Sentencia Civil 646/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Jaén, Rec. 1021/2024 de 04 de mayo del 2026

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia, por la cual, estimándose íntegramente la demanda interpuesta en representación de D. Belarmino y Dª. Belen contra el Banco de Santander S.A., declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 28 de enero de 2004, y la nulidad del documento privado de fecha 10 de febrero de 2015 suscrito por las partes, condenando a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad cobrada en exceso por aplicación de dicha cláusula, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales y todo ello, con imposición de las costas procesales a la entidad demandada, se interpone por la representación procesal de esta última, recurso de apelación alegando como motivos de impugnación la incongruencia ultra petita en que entiende que incurre la sentencia al declarar la nulidad de documento privado, considerando que debe estarse al principio de justicia rogada, así como la improcedente declaración de nulidad de la cláusula suelo y de restituir, conforme al acuerdo transaccional celebrado entre las partes el día 10 de febrero de 2015 y la improcedente condena al pago de los intereses legales incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, al no existir condena al pago de una cantidad líquida, según el art. 576 de la LEC.

La parte actora, se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación de la sentencia impugnada, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la infracción del principio de justicia rogada que en el mismo se denuncia (motivo primero)-.

Tal infracción -formal-de la sentencia, invocado en el primer motivo del recurso interpuesto, debe rechazarse. En primer lugar, pese a no emplearse allí este término, es claro que el defecto (de forma) que realmente se achaca a la sentencia es el de incongruencia, por no ajustarse aquélla a lo peticionado por la parte actora, deber (el de congruencia) contemplado en el artículo 218 de la LEC.

En segundo orden, y ante los términos en que se expresa este motivo, ha de destacar esta Sala que los efectos de cosa juzgada y, así, la existencia de gravamen para la parte, únicamente pueden predicarse de los pronunciamientos del fallo, que no de la "fundamentación jurídica" de la sentencia, como la apelante manifiesta. Así lo declara abundante y consolidada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 28 de febrero de 1991 o 7 de mayo de 2007.

Y, en tercer lugar, fue la parte demandada, aquí apelante, la que introdujo como excepción (material), en orden a enervar las pretensiones deducidas en su contra, la validez y eficacia del ya mencionado acuerdo privado (como dispone el artículo 405.2 LEC) , de suerte que pasó a integrarse aquélla como cuestión controvertida de la litis y, así, ha de decidirse por el Juzgado a quo, tal como procedió en su fundamento de derecho segundo. Como dijimos en nuestra reciente sentencia de 30 de mayo de 2024, tratando un recurso planteado en los mismos términos por idéntica apelante, "En aplicación de la doctrina expuesta, en efecto no se incurre en la infracción del principio de justicia rogada, y por ende no se incurre en la incongruencia invocada, ya que la sentencia de instancia, no se pronuncia en el fallo sobre la validez o nulidad del acuerdo suscrito entre las partes (...), sino que en la fundamentación jurídica, que no en el fallo, se da respuesta a una petición formulada precisamente por la apelante, al ser la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda, la que insta la validez del acuerdo al que hace mención la parte actora en su demanda, para oponerse a la pretensión deducida en la instancia, relativa a la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Debemos trasladar los argumentos expuestos entonces al presente supuesto e insistir en que también en este caso la sentencia no incurre en incongruencia invocada puesto que declara la nulidad de la cláusula suelo y establece las consecuencias jurídicas derivadas de dicha nulidad, dando respuesta en la argumentación contenida en la sentencia a la validez del acuerdo privado".

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la naturaleza del acuerdo privado suscrito entre las partes y los efectos que la recurrente le atribuye.

Como se apuntaba en el primero de los presentes fundamentos, defiende la parte demandada que el acuerdo privado que suscribieron las partes con fecha 6 de mayo de 2015 tiene naturaleza de transacción y que del mismo se desprende "una voluntad clara y expresa a no realizar ningún tipo de reclamación contra mi mandante por la aplicación de la cláusula suelo".

Pues bien, en primer término, tal deducción ha de rechazarse, habida cuenta que -aunque se sostenga que se trató de una transacción- la literalidad de los términos del acuerdo suscrito no comprende renuncia de la parte prestataria al ejercicio de acciones, en particular, a reclamar la nulidad de la cláusula de interés mínimo y la restitución de los efectos económicos resultantes de su aplicación.

Dicho esto, y en cuanto a la naturaleza del acuerdo de que se trata, debe rechazarse la postura de la apelante en considerar al mismo como un acuerdo transaccional, por cuanto el examen de su contenido revela claramente que en el mismo no se producía un intercambio recíproco de prestaciones en orden a la eliminación de una controversia, presente o futura (presupuesto esencial de la transacción, cfr. artículo 1809 CC); sino que simplemente se eliminaba la cláusula de interés mínimo vigente (del 3,50 %), inserta en el inicial contrato de préstamo, para quedar por fin sin efecto cualquier límite mínimo a partir de esta última fecha.

Como decimos, de ningún modo puede calificarse a dicho acuerdo privado como una "transacción", figura regulada en los artículos 1809 y siguientes del Código Civil, tal como se postula en el recurso interpuesto. En efecto, no existe aquí intercambio recíproco de prestaciones ni, en particular, renuncia por parte de la parte prestataria (recordemos, consumidor, aspecto éste indiscutido en el procedimiento) al ejercicio de acciones judiciales en el futuro "a cambio" de esa disminución y posterior eliminación de la vigencia de la cláusula "suelo". Se trata por tanto de una novación (objetiva) que afecta al contenido del contrato y, en particular, al tipo de interés aplicable.

En el caso objeto del presente recurso de apelación, no puede sostenerse la validez y eficacia de un acuerdo de novación como el que aquí se examina. Partiendo, desde luego, de la nulidad de la cláusula que con la misma se modificaba, no existe en primer lugar redacción manuscrita alguna en que los prestatarios expresaran su conocimiento y aceptación del límite a la variación del tipo de interés aplicado hasta entonces. Tampoco queda acreditado en absoluto, y no es siquiera alegado por la entidad bancaria en su escrito de contestación, que aquéllos hubieran adoptado la iniciativa en orden a la celebración del acuerdo transaccional en los términos que se recogieron en el documento privado.

De otro lado, aparece como decisiva en la materia la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18, Ibercaja Banco, S.A), resolviendo la petición de decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de los artículos 3 a 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En el particular atinente a la validez de las novaciones de las cláusulas suelo con renuncia por el consumidor a los efectos de la nulidad por abusivas, señala lo que sigue: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al Juez nacional».

La base esencial de la declaración que acabamos de transcribir se encuentra en el razonamiento siguiente: Un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. Por lo tanto, el consumidor deberá haber sido consciente del carácter no vinculante de la cláusula y de las consecuencias de nulidad que ello conllevaba. En este punto, la citada STJUE proclama: «2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. (...) 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el Juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; (...)».

El sustento de la declaración transcrita se encuentra, a su vez, en el razonamiento siguiente: En general, se considera que puede calificarse de cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada. En especial, una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula puede ser calificada de abusiva. En particular, las circunstancias de que, en el caso litigioso, la celebración del contrato de novación se enmarcara dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula suelo y de que la entidad bancaria no le facilitara una copia del contrato ni le permitiera que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo podrían constituir indicios de que el consumidor no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

Tales condiciones no concurren en el caso planteado, por lo que debe confirmarse la declaración de nulidad que acordaba la resolución de primer grado. Como se advierte de su contemplación y lectura, el documento que recoge el "acuerdo" aparece redactado previamente por el banco. Su contenido, esto es, la literalidad de sus cláusulas, se encuentra pre-redactado y, por ende, preconfigurado por la entidad crediticia, no manuscrito con intervención de la parte prestataria (consumidor). No consta la existencia (y, obviamente, su eventual contenido), de una negociación anterior, que debe negarse ante la ausencia de constancia documental de la misma. De otro lado, el empleo de determinados términos genéricos en su redacción (como "parte prestataria" o "las partes") es revelador de que se trata de un modelo predispuesto para una generalidad o pluralidad de supuestos; y no específico para el caso que se planteaba.

Recuérdese, a estos efectos, que en esta materia -nulidad de condiciones generales de la contratación y, en general, Derecho de Consumo- incumbe al empresario la carga de la prueba en orden a la realidad y contenido conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del TRLGDCU, en consonancia con el artículo 3 de la Directiva 93/13, preceptos que establecen que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba. Así lo ha declarado expresamente la conocida STS 241/2013, de 9 de mayo, así como la no menos trascendental STS 265/2015 de 22 de abril; y la de 13 de septiembre de 2018.

Como decimos, la prueba de dicha negociación particular e individualizada no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa y esta Sala ha de inclinarse por considerarla inexistente, a la vista de las circunstancias anteriormente expresadas, coincidiendo así esta Sala con la resolución de primer grado.

Por último, tampoco existe prueba alguna que acredite que se proporcionara a la parte prestataria información suficiente sobre el concreto coste o significación económica que le suponía la disminución (y por ese aún largo periodo de tiempo) del tipo mínimo aplicado; y menos aún de la cuantía a la que supuestamente "renunciaba" (el recobro de lo pagado en exceso), postura que sigue esta Audiencia Provincial en orden a considerar válidos o nulos los acuerdos de tal naturaleza suscritos entre las partes de un contrato de préstamo (así, sentencias de 20 de enero o 17 de marzo de 2021).

En consecuencia, y aun cuando dicho contrato pueda considerarse como una novación modificativa del anterior en la materia que constituía su objeto, carece de las condiciones de transparencia exigidas por la normativa vigente en materia de consumidores y la jurisprudencia que lo interpreta, antes expresadas, de suerte que debe considerarse nulo, al igual que la cláusula original a cuya modificación se dirigía.

Por otra parte, el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021 (Cuestión Prejudicial C-13/19) viene a confirmar su sentencia de 9 de julio de 2020, reiterando que se debe informar al consumidor de las cantidades pagadas con cláusula suelo y las que hubiera pagado sin cláusula suelo (párrafo 65 del auto). Destaca que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración (párrafo 55 del auto).

La resolución de primera instancia analiza con corrección la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, siendo ajustada a Derecho su argumentación y conclusión.

La aplicación de la expuesta argumentación a la cuestión analizada conduce a solventar en sentido desestimatorio el analizado motivo del recurso planteado y, así, confirmar la nulidad del acuerdo suscrito entre las partes en la antes reseñada fecha.

Ello ha de suponer el fracaso de este motivo del recurso y, así, la confirmación de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la validez que se proclama de la cláusula de interés mínimo .

La STS de 8 de octubre de 2020, reiterando la doctrina de la Sala sobre cláusulas suelo en contratos celebrados con consumidores, declara: <<6. Para llevar a cabo el control de transparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser (...). La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó".

En el caso enjuiciado, y frente a las alegaciones de la recurrente, del resultado de la prueba practicada (únicamente documental) no cabe concluir que con anterioridad a la concertación de la escritura referida se hubiera suministrado a la parte actora una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo denunciada y más especialmente sobre la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato. Y así, cabe destacar:

a) asumiendo que es indiscutido el tenor de la cláusula -expresada en el hecho primero de la demanda- y que, atendiendo a su redacción, puede considerarse que supere el control de incorporación, no está resaltada, sino oculta entre otros datos y con un tratamiento impropiamente secundario, por lo que difícilmente pudo percibir el prestatario de que, a pesar de contratar a un interés variable, el mismo puede convertirse en un interés fijo, si tal índice baja sensiblemente;

b) no existe prueba alguna de la negociación previa e individualizada que indica la apelante, conforme se ha razonado anteriormente, y tampoco sobre la información concreta que le facilitaron los empleados de la entidad; y

c) no se ha acreditado la realización de simulaciones ni menos aún información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

La STS de 25 de diciembre de 2015 considera nulas las cláusulas suelo incluidas en estos contratos, cuando no conste en autos que la prestamista desarrollase una actividad de información personalizada con los actores, no acreditándose por su parte una actividad previa negociadora en ninguno de ellos, al no aportarse ningún documento acreditativo de información de distintos escenarios o comparativas o cualquier otro que revele la existencia de la existencia de esas negociaciones previas e información adecuada al cliente, ya que la aportada se revela insuficiente para pasar el control de transparencia exigible para considerar válida la cláusula, sin que la demandada haya aportado ninguna otra prueba para integrar la carga de la prueba de su obligación de informar al cliente suficientemente, que le incumbía.

De otro lado, cabe traer a colación lo que declara la reciente SAP de Pontevedra de 19-1-2022 en un caso similar: "Como hemos señalado en múltiples resoluciones, de las alegaciones de la parte apelante parece que las partes del contrato han negociado la llamada cláusula suelo, con plena libertad de contratación. Pero realmente esta alegación sólo se explica desde la posición de defensa, pues resulta evidente que no es así cuando tales cláusulas coinciden prácticamente en su literalidad con otros muchos contratos de la misma naturaleza como hoy es notorio. No cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula que ahora ocupa denominada "cláusula suelo" de forma más o menos coloquial. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, ya se trate de un contrato originario o bien de un supuesto de subrogación hipotecaria o de novación modificativa. Pero en todos ellos, la entidad prestamista ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre su contenido contractual. En modo alguno se ha acreditado la existencia de una negociación respecto de la cláusula cuestionada, con alguna posibilidad de influencia en su contenido por parte del demandante. No debe confundirse la libertad contractual, de prestar consentimiento a la celebración del contrato, con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del contrato, y más en concreto, en la denominada cláusula suelo, que era predispuesta en múltiples contratos por la mayoría de las entidades financieras en la misma época. Las partes no están en una situación contractual de igualdad, sino que el cliente se limita a solicitar o pedir, y la prestataria decide según su política comercial o empresarial, siendo el resultado la imposición de la cláusula suelo que, como modelo, venia imponiendo en una generalidad de contratos. Es por ello que no puede hablarse propiamente de negociación para intentar excluir el cumplimiento de los requisitos, obligaciones y efectos que produce la consideración de la cláusula como una condición general de la contratación".

Como allí acontecía, también en el caso de autos, se evidencia la absoluta falta de prueba de la información que se dice proporcionada a la parte prestataria en torno a la existencia, contenido y -sobre todo- la significación económica de la cláusula. Es más, ni siquiera en el recurso se nos ofrecen los datos que conforme a la prueba practicada evidenciarían tal circunstancia, de suerte que el razonamiento que lleva a cabo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia resulta absolutamente certero y ajustado al material probatorio obrante en actuaciones, lo que lleva al rechazo de estas alegaciones del recurso.

QUINTO.-Centrado así el debate, y respecto la condena al pago de intereses procesales, la STS nº 897/2008, de 15 de octubre (EDJ 2008/190084), que mencionamos en esta audiencia en la sentencia dictada recientemente el pasado 14 de septiembre de 2023 en el rollo de apelación 1296/2022, hace un repaso de la jurisprudencia al respecto de este asunto, poniendo de manifiesto: "Tradicionalmente se consideró la liquidez de la deuda presupuesto de la mora, ya por entenderse necesario un requisito de imputabilidad, inexistente mientras aquella no estuviera cuantificada claramente (non potest improbus videri qui ignorat quantum solvere debeat); ya por exigirse que la interpelación tuviera lugar una vez la deuda hubiera sido liquidada. Así, la jurisprudencia, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora, mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora - artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil - cuando la sentencia que ponía fin al proceso hubiera declarado que la deuda era inferior a la reclamada en la demanda. Consideraba que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum había hecho necesario el proceso para liquidarla. Por ello la deuda se calificaba como ilíquida en tales casos. En tal sentido, entre otras muchas, son de mencionar las sentencias 15 de febrero de 1.982 -... "iliquidez que ha de admitirse cuando, como se acaba de decir, se ha demandado mayor suma de la debida por incluir en la petición de condena e importe de unos gastos de giro improcedentes legalmente"...-, 30 de noviembre de 1.982 -... "el deudor vendrá obligado al pago de los intereses legales por cantidad líquida desde que se reclame judicialmente, es decir, desde el momento en que empieza la litis pendencia, pero siempre que se le condene al pago de la suma reclamada líquida, y no cuando, como sucede en este caso, la condena es por cantidad inferior o distinta o cuando ha de determinarse en ejecución de sentencia"...- y 21 de junio de 1.985 -..."y dado que al determinarse en sentencia el importe de la cantidad adeudada, en concepto de rentas atrasadas, y devenir líquida en la dicha resolución, no puede devengar intereses, como tiene dicho reiteradamente esta Sala"-. Sin embargo, la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil, unida a la natural productividad del dinero -la sentencia de 5 de marzo de 1.992 , seguida por otra muchas, calificó "la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora" y destacó que "si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar el suma, y ello no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos", pues "no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor"- así como a la diversidad de grados por la que puede pasar la indeterminación de las deudas, a la progresiva revisión de los criterios de imputación del retraso al deudor y a la comprobación empírica de que la sanción por mora aplicada según los relatados criterios tradicionales queda en manos del propio deudor, al que le basta "con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada" - sentencias de 20 de diciembre de 2.005 y 31 de mayo de 2.006 -, llevaron a la jurisprudencia a un nuevo planteamiento de la cuestión - sentencias 21 de marzo de 1.994 , 31 de mayo de 2.006 , entre otras muchas-.de 17 de febrero de 2.004 -, conforme al que de nuevo se rechaza todo automatismo en la aplicación del brocárdico in illiquidis non fit mora, a la vez que se valora la racionabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama - sentencias de 5 de abril de 2.005 , 15 de abril de 2.005 , 30 de noviembre de 2.005 , 20 de diciembre de 2.005 , II. Conforme a ello, demostrada la realidad de la deuda y su injustificada insatisfacción, no puede impedir la condena al pago de intereses la circunstancia de que el Tribunal de apelación hubiera condenado a las demandadas a pagar, como indemnización, una suma inferior a la reclamada La STS nº 232/2011, de 12 de abril (EDJ 2011/78876), además de profundizar en el alcance de la exigencia de liquidez, aclara que dicho concepto incluye tanto la actual como la potencial, siempre que sea fácilmente materializable: " El problema, aunque la parte recurrida discrepe, es de liquidez (no de vencimiento o exigibilidad), y este concepto, purgado de su oscuridad histórica, equivale a determinación. Una suma es líquida cuando se halla determinada, o es susceptible de serlo mediante una sencilla operación aritmética (así para la ejecución de los arts. 572.1 y 576.1 LEC )... " A la misma conclusión se llega si atendemos a la definición del término "liquidez". De hecho, en la segunda acepción de esta palabra que se contiene en el Diccionario de la Real Academia Española se define como " cualidad del activo de un banco que puede transformarse fácilmente en dinero efectivo ", mientras que en la tercera acepción se alude a la " relación entre el conjunto de dinero en caja y de bienes fácilmente convertibles en dinero, y el total del activo, de un banco u otra entidad ". Tanto en una como en otra acepción se pone el acento en la facilidad de la transformación o conversión en dinero, es decir, en que sea fácilmente determinable o cuantificable. Teniendo un cuenta lo ya expuesto, en este caso es suficiente una lectura atenta de la sentencia para evidenciar que la cantidad a cuya restitución se condena a la entidad demandada es de fácil determinación o concreción, ya que en dicha sentencia se hace constar la referencia a la escritura pública, en cuanto a las condiciones del préstamo que deben de aplicarse, así como, por lo que respecta a las operaciones aritméticas que deben de realizarse, la necesidad de aplicar dichas condiciones excluyendo dicha cláusula desde que la misma ha regido para ambas partes hasta su total eliminación. El hecho de que se difiera la determinación de la cantidad objeto de condena al trámite de ejecución de sentencia no implica que no estemos ante una cantidad líquida o liquidable, y, por tanto, la supuesta inaplicación del art. 576 LEC en tales casos. Esto es, de la misma forma que el art. 219 LEC admite la posibilidad de que, en los casos en que se reclama en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada, en lugar de cuantificarla exactamente se fijen con claridad las bases con arreglo a las cuales efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una operación aritmética, también en cuanto a lo dispuesto por el art. 576 LEC debe entenderse que los intereses de la mora procesal se devengarán tanto en los casos de sentencias que condenan al pago de una cantidad de dinero líquida, como en el de aquéllas que no hacen esa liquidación pero establecen las bases con arreglo a las cuales efectuarla, consintiendo las mismas únicamente en operaciones aritméticas. Tal es el supuesto que se plantea en los casos en que la cuantificación de la cantidad a restituir como consecuencia de la nulidad de una "cláusula suelo" se difiere a ejecución de sentencia, posibilidad que se viene admitiendo jurisprudencialmente precisamente por considerar que tiene cabida en el art. 219 LEC, por consistir la liquidación en meras operaciones aritméticas. En definitiva, consideramos que las condenas al pago de una cantidad de dinero líquida son equiparables a los supuestos de cantidades ilíquidas pero determinables mediante la realización de meras operaciones aritméticas, por lo que ha de entenderse que el art. 576 LEC se extiende también a estos últimos. En concreto además, en los casos de las condenas a restituir los importes indebidamente abonados como consecuencia de la aplicación de una "cláusula suelo ", la entidad bancaria dispondrá de todos los datos necesarios para efectuar los cálculos correspondientes, con aplicación de las bases fijadas en sentencia, por lo que en su mano estará el llevar a cabo la pertinente liquidación y pago del importe resultante, que dejará así de devengar interés procesal alguno (sin perjuicio de las discusiones que a posteriori pudiesen surgir sobre la liquidación realizada) para el caso de pago voluntario en el plazo de 20 días. Así, se desestima el motivo del recurso".

SEXTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SÉPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia, por la cual, estimándose íntegramente la demanda interpuesta en representación de D. Belarmino y Dª. Belen contra el Banco de Santander S.A., declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 28 de enero de 2004, y la nulidad del documento privado de fecha 10 de febrero de 2015 suscrito por las partes, condenando a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad cobrada en exceso por aplicación de dicha cláusula, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales y todo ello, con imposición de las costas procesales a la entidad demandada, se interpone por la representación procesal de esta última, recurso de apelación alegando como motivos de impugnación la incongruencia ultra petita en que entiende que incurre la sentencia al declarar la nulidad de documento privado, considerando que debe estarse al principio de justicia rogada, así como la improcedente declaración de nulidad de la cláusula suelo y de restituir, conforme al acuerdo transaccional celebrado entre las partes el día 10 de febrero de 2015 y la improcedente condena al pago de los intereses legales incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, al no existir condena al pago de una cantidad líquida, según el art. 576 de la LEC.

La parte actora, se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación de la sentencia impugnada, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la infracción del principio de justicia rogada que en el mismo se denuncia (motivo primero)-.

Tal infracción -formal-de la sentencia, invocado en el primer motivo del recurso interpuesto, debe rechazarse. En primer lugar, pese a no emplearse allí este término, es claro que el defecto (de forma) que realmente se achaca a la sentencia es el de incongruencia, por no ajustarse aquélla a lo peticionado por la parte actora, deber (el de congruencia) contemplado en el artículo 218 de la LEC.

En segundo orden, y ante los términos en que se expresa este motivo, ha de destacar esta Sala que los efectos de cosa juzgada y, así, la existencia de gravamen para la parte, únicamente pueden predicarse de los pronunciamientos del fallo, que no de la "fundamentación jurídica" de la sentencia, como la apelante manifiesta. Así lo declara abundante y consolidada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 28 de febrero de 1991 o 7 de mayo de 2007.

Y, en tercer lugar, fue la parte demandada, aquí apelante, la que introdujo como excepción (material), en orden a enervar las pretensiones deducidas en su contra, la validez y eficacia del ya mencionado acuerdo privado (como dispone el artículo 405.2 LEC) , de suerte que pasó a integrarse aquélla como cuestión controvertida de la litis y, así, ha de decidirse por el Juzgado a quo, tal como procedió en su fundamento de derecho segundo. Como dijimos en nuestra reciente sentencia de 30 de mayo de 2024, tratando un recurso planteado en los mismos términos por idéntica apelante, "En aplicación de la doctrina expuesta, en efecto no se incurre en la infracción del principio de justicia rogada, y por ende no se incurre en la incongruencia invocada, ya que la sentencia de instancia, no se pronuncia en el fallo sobre la validez o nulidad del acuerdo suscrito entre las partes (...), sino que en la fundamentación jurídica, que no en el fallo, se da respuesta a una petición formulada precisamente por la apelante, al ser la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda, la que insta la validez del acuerdo al que hace mención la parte actora en su demanda, para oponerse a la pretensión deducida en la instancia, relativa a la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Debemos trasladar los argumentos expuestos entonces al presente supuesto e insistir en que también en este caso la sentencia no incurre en incongruencia invocada puesto que declara la nulidad de la cláusula suelo y establece las consecuencias jurídicas derivadas de dicha nulidad, dando respuesta en la argumentación contenida en la sentencia a la validez del acuerdo privado".

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la naturaleza del acuerdo privado suscrito entre las partes y los efectos que la recurrente le atribuye.

Como se apuntaba en el primero de los presentes fundamentos, defiende la parte demandada que el acuerdo privado que suscribieron las partes con fecha 6 de mayo de 2015 tiene naturaleza de transacción y que del mismo se desprende "una voluntad clara y expresa a no realizar ningún tipo de reclamación contra mi mandante por la aplicación de la cláusula suelo".

Pues bien, en primer término, tal deducción ha de rechazarse, habida cuenta que -aunque se sostenga que se trató de una transacción- la literalidad de los términos del acuerdo suscrito no comprende renuncia de la parte prestataria al ejercicio de acciones, en particular, a reclamar la nulidad de la cláusula de interés mínimo y la restitución de los efectos económicos resultantes de su aplicación.

Dicho esto, y en cuanto a la naturaleza del acuerdo de que se trata, debe rechazarse la postura de la apelante en considerar al mismo como un acuerdo transaccional, por cuanto el examen de su contenido revela claramente que en el mismo no se producía un intercambio recíproco de prestaciones en orden a la eliminación de una controversia, presente o futura (presupuesto esencial de la transacción, cfr. artículo 1809 CC); sino que simplemente se eliminaba la cláusula de interés mínimo vigente (del 3,50 %), inserta en el inicial contrato de préstamo, para quedar por fin sin efecto cualquier límite mínimo a partir de esta última fecha.

Como decimos, de ningún modo puede calificarse a dicho acuerdo privado como una "transacción", figura regulada en los artículos 1809 y siguientes del Código Civil, tal como se postula en el recurso interpuesto. En efecto, no existe aquí intercambio recíproco de prestaciones ni, en particular, renuncia por parte de la parte prestataria (recordemos, consumidor, aspecto éste indiscutido en el procedimiento) al ejercicio de acciones judiciales en el futuro "a cambio" de esa disminución y posterior eliminación de la vigencia de la cláusula "suelo". Se trata por tanto de una novación (objetiva) que afecta al contenido del contrato y, en particular, al tipo de interés aplicable.

En el caso objeto del presente recurso de apelación, no puede sostenerse la validez y eficacia de un acuerdo de novación como el que aquí se examina. Partiendo, desde luego, de la nulidad de la cláusula que con la misma se modificaba, no existe en primer lugar redacción manuscrita alguna en que los prestatarios expresaran su conocimiento y aceptación del límite a la variación del tipo de interés aplicado hasta entonces. Tampoco queda acreditado en absoluto, y no es siquiera alegado por la entidad bancaria en su escrito de contestación, que aquéllos hubieran adoptado la iniciativa en orden a la celebración del acuerdo transaccional en los términos que se recogieron en el documento privado.

De otro lado, aparece como decisiva en la materia la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18, Ibercaja Banco, S.A), resolviendo la petición de decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de los artículos 3 a 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En el particular atinente a la validez de las novaciones de las cláusulas suelo con renuncia por el consumidor a los efectos de la nulidad por abusivas, señala lo que sigue: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al Juez nacional».

La base esencial de la declaración que acabamos de transcribir se encuentra en el razonamiento siguiente: Un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. Por lo tanto, el consumidor deberá haber sido consciente del carácter no vinculante de la cláusula y de las consecuencias de nulidad que ello conllevaba. En este punto, la citada STJUE proclama: «2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. (...) 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el Juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; (...)».

El sustento de la declaración transcrita se encuentra, a su vez, en el razonamiento siguiente: En general, se considera que puede calificarse de cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada. En especial, una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula puede ser calificada de abusiva. En particular, las circunstancias de que, en el caso litigioso, la celebración del contrato de novación se enmarcara dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula suelo y de que la entidad bancaria no le facilitara una copia del contrato ni le permitiera que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo podrían constituir indicios de que el consumidor no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

Tales condiciones no concurren en el caso planteado, por lo que debe confirmarse la declaración de nulidad que acordaba la resolución de primer grado. Como se advierte de su contemplación y lectura, el documento que recoge el "acuerdo" aparece redactado previamente por el banco. Su contenido, esto es, la literalidad de sus cláusulas, se encuentra pre-redactado y, por ende, preconfigurado por la entidad crediticia, no manuscrito con intervención de la parte prestataria (consumidor). No consta la existencia (y, obviamente, su eventual contenido), de una negociación anterior, que debe negarse ante la ausencia de constancia documental de la misma. De otro lado, el empleo de determinados términos genéricos en su redacción (como "parte prestataria" o "las partes") es revelador de que se trata de un modelo predispuesto para una generalidad o pluralidad de supuestos; y no específico para el caso que se planteaba.

Recuérdese, a estos efectos, que en esta materia -nulidad de condiciones generales de la contratación y, en general, Derecho de Consumo- incumbe al empresario la carga de la prueba en orden a la realidad y contenido conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del TRLGDCU, en consonancia con el artículo 3 de la Directiva 93/13, preceptos que establecen que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba. Así lo ha declarado expresamente la conocida STS 241/2013, de 9 de mayo, así como la no menos trascendental STS 265/2015 de 22 de abril; y la de 13 de septiembre de 2018.

Como decimos, la prueba de dicha negociación particular e individualizada no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa y esta Sala ha de inclinarse por considerarla inexistente, a la vista de las circunstancias anteriormente expresadas, coincidiendo así esta Sala con la resolución de primer grado.

Por último, tampoco existe prueba alguna que acredite que se proporcionara a la parte prestataria información suficiente sobre el concreto coste o significación económica que le suponía la disminución (y por ese aún largo periodo de tiempo) del tipo mínimo aplicado; y menos aún de la cuantía a la que supuestamente "renunciaba" (el recobro de lo pagado en exceso), postura que sigue esta Audiencia Provincial en orden a considerar válidos o nulos los acuerdos de tal naturaleza suscritos entre las partes de un contrato de préstamo (así, sentencias de 20 de enero o 17 de marzo de 2021).

En consecuencia, y aun cuando dicho contrato pueda considerarse como una novación modificativa del anterior en la materia que constituía su objeto, carece de las condiciones de transparencia exigidas por la normativa vigente en materia de consumidores y la jurisprudencia que lo interpreta, antes expresadas, de suerte que debe considerarse nulo, al igual que la cláusula original a cuya modificación se dirigía.

Por otra parte, el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021 (Cuestión Prejudicial C-13/19) viene a confirmar su sentencia de 9 de julio de 2020, reiterando que se debe informar al consumidor de las cantidades pagadas con cláusula suelo y las que hubiera pagado sin cláusula suelo (párrafo 65 del auto). Destaca que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración (párrafo 55 del auto).

La resolución de primera instancia analiza con corrección la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, siendo ajustada a Derecho su argumentación y conclusión.

La aplicación de la expuesta argumentación a la cuestión analizada conduce a solventar en sentido desestimatorio el analizado motivo del recurso planteado y, así, confirmar la nulidad del acuerdo suscrito entre las partes en la antes reseñada fecha.

Ello ha de suponer el fracaso de este motivo del recurso y, así, la confirmación de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la validez que se proclama de la cláusula de interés mínimo .

La STS de 8 de octubre de 2020, reiterando la doctrina de la Sala sobre cláusulas suelo en contratos celebrados con consumidores, declara: <<6. Para llevar a cabo el control de transparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser (...). La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó".

En el caso enjuiciado, y frente a las alegaciones de la recurrente, del resultado de la prueba practicada (únicamente documental) no cabe concluir que con anterioridad a la concertación de la escritura referida se hubiera suministrado a la parte actora una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo denunciada y más especialmente sobre la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato. Y así, cabe destacar:

a) asumiendo que es indiscutido el tenor de la cláusula -expresada en el hecho primero de la demanda- y que, atendiendo a su redacción, puede considerarse que supere el control de incorporación, no está resaltada, sino oculta entre otros datos y con un tratamiento impropiamente secundario, por lo que difícilmente pudo percibir el prestatario de que, a pesar de contratar a un interés variable, el mismo puede convertirse en un interés fijo, si tal índice baja sensiblemente;

b) no existe prueba alguna de la negociación previa e individualizada que indica la apelante, conforme se ha razonado anteriormente, y tampoco sobre la información concreta que le facilitaron los empleados de la entidad; y

c) no se ha acreditado la realización de simulaciones ni menos aún información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

La STS de 25 de diciembre de 2015 considera nulas las cláusulas suelo incluidas en estos contratos, cuando no conste en autos que la prestamista desarrollase una actividad de información personalizada con los actores, no acreditándose por su parte una actividad previa negociadora en ninguno de ellos, al no aportarse ningún documento acreditativo de información de distintos escenarios o comparativas o cualquier otro que revele la existencia de la existencia de esas negociaciones previas e información adecuada al cliente, ya que la aportada se revela insuficiente para pasar el control de transparencia exigible para considerar válida la cláusula, sin que la demandada haya aportado ninguna otra prueba para integrar la carga de la prueba de su obligación de informar al cliente suficientemente, que le incumbía.

De otro lado, cabe traer a colación lo que declara la reciente SAP de Pontevedra de 19-1-2022 en un caso similar: "Como hemos señalado en múltiples resoluciones, de las alegaciones de la parte apelante parece que las partes del contrato han negociado la llamada cláusula suelo, con plena libertad de contratación. Pero realmente esta alegación sólo se explica desde la posición de defensa, pues resulta evidente que no es así cuando tales cláusulas coinciden prácticamente en su literalidad con otros muchos contratos de la misma naturaleza como hoy es notorio. No cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula que ahora ocupa denominada "cláusula suelo" de forma más o menos coloquial. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, ya se trate de un contrato originario o bien de un supuesto de subrogación hipotecaria o de novación modificativa. Pero en todos ellos, la entidad prestamista ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre su contenido contractual. En modo alguno se ha acreditado la existencia de una negociación respecto de la cláusula cuestionada, con alguna posibilidad de influencia en su contenido por parte del demandante. No debe confundirse la libertad contractual, de prestar consentimiento a la celebración del contrato, con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del contrato, y más en concreto, en la denominada cláusula suelo, que era predispuesta en múltiples contratos por la mayoría de las entidades financieras en la misma época. Las partes no están en una situación contractual de igualdad, sino que el cliente se limita a solicitar o pedir, y la prestataria decide según su política comercial o empresarial, siendo el resultado la imposición de la cláusula suelo que, como modelo, venia imponiendo en una generalidad de contratos. Es por ello que no puede hablarse propiamente de negociación para intentar excluir el cumplimiento de los requisitos, obligaciones y efectos que produce la consideración de la cláusula como una condición general de la contratación".

Como allí acontecía, también en el caso de autos, se evidencia la absoluta falta de prueba de la información que se dice proporcionada a la parte prestataria en torno a la existencia, contenido y -sobre todo- la significación económica de la cláusula. Es más, ni siquiera en el recurso se nos ofrecen los datos que conforme a la prueba practicada evidenciarían tal circunstancia, de suerte que el razonamiento que lleva a cabo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia resulta absolutamente certero y ajustado al material probatorio obrante en actuaciones, lo que lleva al rechazo de estas alegaciones del recurso.

QUINTO.-Centrado así el debate, y respecto la condena al pago de intereses procesales, la STS nº 897/2008, de 15 de octubre (EDJ 2008/190084), que mencionamos en esta audiencia en la sentencia dictada recientemente el pasado 14 de septiembre de 2023 en el rollo de apelación 1296/2022, hace un repaso de la jurisprudencia al respecto de este asunto, poniendo de manifiesto: "Tradicionalmente se consideró la liquidez de la deuda presupuesto de la mora, ya por entenderse necesario un requisito de imputabilidad, inexistente mientras aquella no estuviera cuantificada claramente (non potest improbus videri qui ignorat quantum solvere debeat); ya por exigirse que la interpelación tuviera lugar una vez la deuda hubiera sido liquidada. Así, la jurisprudencia, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora, mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora - artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil - cuando la sentencia que ponía fin al proceso hubiera declarado que la deuda era inferior a la reclamada en la demanda. Consideraba que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum había hecho necesario el proceso para liquidarla. Por ello la deuda se calificaba como ilíquida en tales casos. En tal sentido, entre otras muchas, son de mencionar las sentencias 15 de febrero de 1.982 -... "iliquidez que ha de admitirse cuando, como se acaba de decir, se ha demandado mayor suma de la debida por incluir en la petición de condena e importe de unos gastos de giro improcedentes legalmente"...-, 30 de noviembre de 1.982 -... "el deudor vendrá obligado al pago de los intereses legales por cantidad líquida desde que se reclame judicialmente, es decir, desde el momento en que empieza la litis pendencia, pero siempre que se le condene al pago de la suma reclamada líquida, y no cuando, como sucede en este caso, la condena es por cantidad inferior o distinta o cuando ha de determinarse en ejecución de sentencia"...- y 21 de junio de 1.985 -..."y dado que al determinarse en sentencia el importe de la cantidad adeudada, en concepto de rentas atrasadas, y devenir líquida en la dicha resolución, no puede devengar intereses, como tiene dicho reiteradamente esta Sala"-. Sin embargo, la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil, unida a la natural productividad del dinero -la sentencia de 5 de marzo de 1.992 , seguida por otra muchas, calificó "la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora" y destacó que "si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar el suma, y ello no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos", pues "no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor"- así como a la diversidad de grados por la que puede pasar la indeterminación de las deudas, a la progresiva revisión de los criterios de imputación del retraso al deudor y a la comprobación empírica de que la sanción por mora aplicada según los relatados criterios tradicionales queda en manos del propio deudor, al que le basta "con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada" - sentencias de 20 de diciembre de 2.005 y 31 de mayo de 2.006 -, llevaron a la jurisprudencia a un nuevo planteamiento de la cuestión - sentencias 21 de marzo de 1.994 , 31 de mayo de 2.006 , entre otras muchas-.de 17 de febrero de 2.004 -, conforme al que de nuevo se rechaza todo automatismo en la aplicación del brocárdico in illiquidis non fit mora, a la vez que se valora la racionabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama - sentencias de 5 de abril de 2.005 , 15 de abril de 2.005 , 30 de noviembre de 2.005 , 20 de diciembre de 2.005 , II. Conforme a ello, demostrada la realidad de la deuda y su injustificada insatisfacción, no puede impedir la condena al pago de intereses la circunstancia de que el Tribunal de apelación hubiera condenado a las demandadas a pagar, como indemnización, una suma inferior a la reclamada La STS nº 232/2011, de 12 de abril (EDJ 2011/78876), además de profundizar en el alcance de la exigencia de liquidez, aclara que dicho concepto incluye tanto la actual como la potencial, siempre que sea fácilmente materializable: " El problema, aunque la parte recurrida discrepe, es de liquidez (no de vencimiento o exigibilidad), y este concepto, purgado de su oscuridad histórica, equivale a determinación. Una suma es líquida cuando se halla determinada, o es susceptible de serlo mediante una sencilla operación aritmética (así para la ejecución de los arts. 572.1 y 576.1 LEC )... " A la misma conclusión se llega si atendemos a la definición del término "liquidez". De hecho, en la segunda acepción de esta palabra que se contiene en el Diccionario de la Real Academia Española se define como " cualidad del activo de un banco que puede transformarse fácilmente en dinero efectivo ", mientras que en la tercera acepción se alude a la " relación entre el conjunto de dinero en caja y de bienes fácilmente convertibles en dinero, y el total del activo, de un banco u otra entidad ". Tanto en una como en otra acepción se pone el acento en la facilidad de la transformación o conversión en dinero, es decir, en que sea fácilmente determinable o cuantificable. Teniendo un cuenta lo ya expuesto, en este caso es suficiente una lectura atenta de la sentencia para evidenciar que la cantidad a cuya restitución se condena a la entidad demandada es de fácil determinación o concreción, ya que en dicha sentencia se hace constar la referencia a la escritura pública, en cuanto a las condiciones del préstamo que deben de aplicarse, así como, por lo que respecta a las operaciones aritméticas que deben de realizarse, la necesidad de aplicar dichas condiciones excluyendo dicha cláusula desde que la misma ha regido para ambas partes hasta su total eliminación. El hecho de que se difiera la determinación de la cantidad objeto de condena al trámite de ejecución de sentencia no implica que no estemos ante una cantidad líquida o liquidable, y, por tanto, la supuesta inaplicación del art. 576 LEC en tales casos. Esto es, de la misma forma que el art. 219 LEC admite la posibilidad de que, en los casos en que se reclama en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada, en lugar de cuantificarla exactamente se fijen con claridad las bases con arreglo a las cuales efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una operación aritmética, también en cuanto a lo dispuesto por el art. 576 LEC debe entenderse que los intereses de la mora procesal se devengarán tanto en los casos de sentencias que condenan al pago de una cantidad de dinero líquida, como en el de aquéllas que no hacen esa liquidación pero establecen las bases con arreglo a las cuales efectuarla, consintiendo las mismas únicamente en operaciones aritméticas. Tal es el supuesto que se plantea en los casos en que la cuantificación de la cantidad a restituir como consecuencia de la nulidad de una "cláusula suelo" se difiere a ejecución de sentencia, posibilidad que se viene admitiendo jurisprudencialmente precisamente por considerar que tiene cabida en el art. 219 LEC, por consistir la liquidación en meras operaciones aritméticas. En definitiva, consideramos que las condenas al pago de una cantidad de dinero líquida son equiparables a los supuestos de cantidades ilíquidas pero determinables mediante la realización de meras operaciones aritméticas, por lo que ha de entenderse que el art. 576 LEC se extiende también a estos últimos. En concreto además, en los casos de las condenas a restituir los importes indebidamente abonados como consecuencia de la aplicación de una "cláusula suelo ", la entidad bancaria dispondrá de todos los datos necesarios para efectuar los cálculos correspondientes, con aplicación de las bases fijadas en sentencia, por lo que en su mano estará el llevar a cabo la pertinente liquidación y pago del importe resultante, que dejará así de devengar interés procesal alguno (sin perjuicio de las discusiones que a posteriori pudiesen surgir sobre la liquidación realizada) para el caso de pago voluntario en el plazo de 20 días. Así, se desestima el motivo del recurso".

SEXTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SÉPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia, por la cual, estimándose íntegramente la demanda interpuesta en representación de D. Belarmino y Dª. Belen contra el Banco de Santander S.A., declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 28 de enero de 2004, y la nulidad del documento privado de fecha 10 de febrero de 2015 suscrito por las partes, condenando a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad cobrada en exceso por aplicación de dicha cláusula, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales y todo ello, con imposición de las costas procesales a la entidad demandada, se interpone por la representación procesal de esta última, recurso de apelación alegando como motivos de impugnación la incongruencia ultra petita en que entiende que incurre la sentencia al declarar la nulidad de documento privado, considerando que debe estarse al principio de justicia rogada, así como la improcedente declaración de nulidad de la cláusula suelo y de restituir, conforme al acuerdo transaccional celebrado entre las partes el día 10 de febrero de 2015 y la improcedente condena al pago de los intereses legales incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, al no existir condena al pago de una cantidad líquida, según el art. 576 de la LEC.

La parte actora, se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación de la sentencia impugnada, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la infracción del principio de justicia rogada que en el mismo se denuncia (motivo primero)-.

Tal infracción -formal-de la sentencia, invocado en el primer motivo del recurso interpuesto, debe rechazarse. En primer lugar, pese a no emplearse allí este término, es claro que el defecto (de forma) que realmente se achaca a la sentencia es el de incongruencia, por no ajustarse aquélla a lo peticionado por la parte actora, deber (el de congruencia) contemplado en el artículo 218 de la LEC.

En segundo orden, y ante los términos en que se expresa este motivo, ha de destacar esta Sala que los efectos de cosa juzgada y, así, la existencia de gravamen para la parte, únicamente pueden predicarse de los pronunciamientos del fallo, que no de la "fundamentación jurídica" de la sentencia, como la apelante manifiesta. Así lo declara abundante y consolidada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 28 de febrero de 1991 o 7 de mayo de 2007.

Y, en tercer lugar, fue la parte demandada, aquí apelante, la que introdujo como excepción (material), en orden a enervar las pretensiones deducidas en su contra, la validez y eficacia del ya mencionado acuerdo privado (como dispone el artículo 405.2 LEC) , de suerte que pasó a integrarse aquélla como cuestión controvertida de la litis y, así, ha de decidirse por el Juzgado a quo, tal como procedió en su fundamento de derecho segundo. Como dijimos en nuestra reciente sentencia de 30 de mayo de 2024, tratando un recurso planteado en los mismos términos por idéntica apelante, "En aplicación de la doctrina expuesta, en efecto no se incurre en la infracción del principio de justicia rogada, y por ende no se incurre en la incongruencia invocada, ya que la sentencia de instancia, no se pronuncia en el fallo sobre la validez o nulidad del acuerdo suscrito entre las partes (...), sino que en la fundamentación jurídica, que no en el fallo, se da respuesta a una petición formulada precisamente por la apelante, al ser la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda, la que insta la validez del acuerdo al que hace mención la parte actora en su demanda, para oponerse a la pretensión deducida en la instancia, relativa a la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Debemos trasladar los argumentos expuestos entonces al presente supuesto e insistir en que también en este caso la sentencia no incurre en incongruencia invocada puesto que declara la nulidad de la cláusula suelo y establece las consecuencias jurídicas derivadas de dicha nulidad, dando respuesta en la argumentación contenida en la sentencia a la validez del acuerdo privado".

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la naturaleza del acuerdo privado suscrito entre las partes y los efectos que la recurrente le atribuye.

Como se apuntaba en el primero de los presentes fundamentos, defiende la parte demandada que el acuerdo privado que suscribieron las partes con fecha 6 de mayo de 2015 tiene naturaleza de transacción y que del mismo se desprende "una voluntad clara y expresa a no realizar ningún tipo de reclamación contra mi mandante por la aplicación de la cláusula suelo".

Pues bien, en primer término, tal deducción ha de rechazarse, habida cuenta que -aunque se sostenga que se trató de una transacción- la literalidad de los términos del acuerdo suscrito no comprende renuncia de la parte prestataria al ejercicio de acciones, en particular, a reclamar la nulidad de la cláusula de interés mínimo y la restitución de los efectos económicos resultantes de su aplicación.

Dicho esto, y en cuanto a la naturaleza del acuerdo de que se trata, debe rechazarse la postura de la apelante en considerar al mismo como un acuerdo transaccional, por cuanto el examen de su contenido revela claramente que en el mismo no se producía un intercambio recíproco de prestaciones en orden a la eliminación de una controversia, presente o futura (presupuesto esencial de la transacción, cfr. artículo 1809 CC); sino que simplemente se eliminaba la cláusula de interés mínimo vigente (del 3,50 %), inserta en el inicial contrato de préstamo, para quedar por fin sin efecto cualquier límite mínimo a partir de esta última fecha.

Como decimos, de ningún modo puede calificarse a dicho acuerdo privado como una "transacción", figura regulada en los artículos 1809 y siguientes del Código Civil, tal como se postula en el recurso interpuesto. En efecto, no existe aquí intercambio recíproco de prestaciones ni, en particular, renuncia por parte de la parte prestataria (recordemos, consumidor, aspecto éste indiscutido en el procedimiento) al ejercicio de acciones judiciales en el futuro "a cambio" de esa disminución y posterior eliminación de la vigencia de la cláusula "suelo". Se trata por tanto de una novación (objetiva) que afecta al contenido del contrato y, en particular, al tipo de interés aplicable.

En el caso objeto del presente recurso de apelación, no puede sostenerse la validez y eficacia de un acuerdo de novación como el que aquí se examina. Partiendo, desde luego, de la nulidad de la cláusula que con la misma se modificaba, no existe en primer lugar redacción manuscrita alguna en que los prestatarios expresaran su conocimiento y aceptación del límite a la variación del tipo de interés aplicado hasta entonces. Tampoco queda acreditado en absoluto, y no es siquiera alegado por la entidad bancaria en su escrito de contestación, que aquéllos hubieran adoptado la iniciativa en orden a la celebración del acuerdo transaccional en los términos que se recogieron en el documento privado.

De otro lado, aparece como decisiva en la materia la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18, Ibercaja Banco, S.A), resolviendo la petición de decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de los artículos 3 a 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En el particular atinente a la validez de las novaciones de las cláusulas suelo con renuncia por el consumidor a los efectos de la nulidad por abusivas, señala lo que sigue: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al Juez nacional».

La base esencial de la declaración que acabamos de transcribir se encuentra en el razonamiento siguiente: Un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. Por lo tanto, el consumidor deberá haber sido consciente del carácter no vinculante de la cláusula y de las consecuencias de nulidad que ello conllevaba. En este punto, la citada STJUE proclama: «2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. (...) 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el Juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; (...)».

El sustento de la declaración transcrita se encuentra, a su vez, en el razonamiento siguiente: En general, se considera que puede calificarse de cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada. En especial, una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula puede ser calificada de abusiva. En particular, las circunstancias de que, en el caso litigioso, la celebración del contrato de novación se enmarcara dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula suelo y de que la entidad bancaria no le facilitara una copia del contrato ni le permitiera que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo podrían constituir indicios de que el consumidor no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

Tales condiciones no concurren en el caso planteado, por lo que debe confirmarse la declaración de nulidad que acordaba la resolución de primer grado. Como se advierte de su contemplación y lectura, el documento que recoge el "acuerdo" aparece redactado previamente por el banco. Su contenido, esto es, la literalidad de sus cláusulas, se encuentra pre-redactado y, por ende, preconfigurado por la entidad crediticia, no manuscrito con intervención de la parte prestataria (consumidor). No consta la existencia (y, obviamente, su eventual contenido), de una negociación anterior, que debe negarse ante la ausencia de constancia documental de la misma. De otro lado, el empleo de determinados términos genéricos en su redacción (como "parte prestataria" o "las partes") es revelador de que se trata de un modelo predispuesto para una generalidad o pluralidad de supuestos; y no específico para el caso que se planteaba.

Recuérdese, a estos efectos, que en esta materia -nulidad de condiciones generales de la contratación y, en general, Derecho de Consumo- incumbe al empresario la carga de la prueba en orden a la realidad y contenido conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del TRLGDCU, en consonancia con el artículo 3 de la Directiva 93/13, preceptos que establecen que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba. Así lo ha declarado expresamente la conocida STS 241/2013, de 9 de mayo, así como la no menos trascendental STS 265/2015 de 22 de abril; y la de 13 de septiembre de 2018.

Como decimos, la prueba de dicha negociación particular e individualizada no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa y esta Sala ha de inclinarse por considerarla inexistente, a la vista de las circunstancias anteriormente expresadas, coincidiendo así esta Sala con la resolución de primer grado.

Por último, tampoco existe prueba alguna que acredite que se proporcionara a la parte prestataria información suficiente sobre el concreto coste o significación económica que le suponía la disminución (y por ese aún largo periodo de tiempo) del tipo mínimo aplicado; y menos aún de la cuantía a la que supuestamente "renunciaba" (el recobro de lo pagado en exceso), postura que sigue esta Audiencia Provincial en orden a considerar válidos o nulos los acuerdos de tal naturaleza suscritos entre las partes de un contrato de préstamo (así, sentencias de 20 de enero o 17 de marzo de 2021).

En consecuencia, y aun cuando dicho contrato pueda considerarse como una novación modificativa del anterior en la materia que constituía su objeto, carece de las condiciones de transparencia exigidas por la normativa vigente en materia de consumidores y la jurisprudencia que lo interpreta, antes expresadas, de suerte que debe considerarse nulo, al igual que la cláusula original a cuya modificación se dirigía.

Por otra parte, el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021 (Cuestión Prejudicial C-13/19) viene a confirmar su sentencia de 9 de julio de 2020, reiterando que se debe informar al consumidor de las cantidades pagadas con cláusula suelo y las que hubiera pagado sin cláusula suelo (párrafo 65 del auto). Destaca que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración (párrafo 55 del auto).

La resolución de primera instancia analiza con corrección la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, siendo ajustada a Derecho su argumentación y conclusión.

La aplicación de la expuesta argumentación a la cuestión analizada conduce a solventar en sentido desestimatorio el analizado motivo del recurso planteado y, así, confirmar la nulidad del acuerdo suscrito entre las partes en la antes reseñada fecha.

Ello ha de suponer el fracaso de este motivo del recurso y, así, la confirmación de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la validez que se proclama de la cláusula de interés mínimo .

La STS de 8 de octubre de 2020, reiterando la doctrina de la Sala sobre cláusulas suelo en contratos celebrados con consumidores, declara: <<6. Para llevar a cabo el control de transparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser (...). La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó".

En el caso enjuiciado, y frente a las alegaciones de la recurrente, del resultado de la prueba practicada (únicamente documental) no cabe concluir que con anterioridad a la concertación de la escritura referida se hubiera suministrado a la parte actora una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo denunciada y más especialmente sobre la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato. Y así, cabe destacar:

a) asumiendo que es indiscutido el tenor de la cláusula -expresada en el hecho primero de la demanda- y que, atendiendo a su redacción, puede considerarse que supere el control de incorporación, no está resaltada, sino oculta entre otros datos y con un tratamiento impropiamente secundario, por lo que difícilmente pudo percibir el prestatario de que, a pesar de contratar a un interés variable, el mismo puede convertirse en un interés fijo, si tal índice baja sensiblemente;

b) no existe prueba alguna de la negociación previa e individualizada que indica la apelante, conforme se ha razonado anteriormente, y tampoco sobre la información concreta que le facilitaron los empleados de la entidad; y

c) no se ha acreditado la realización de simulaciones ni menos aún información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

La STS de 25 de diciembre de 2015 considera nulas las cláusulas suelo incluidas en estos contratos, cuando no conste en autos que la prestamista desarrollase una actividad de información personalizada con los actores, no acreditándose por su parte una actividad previa negociadora en ninguno de ellos, al no aportarse ningún documento acreditativo de información de distintos escenarios o comparativas o cualquier otro que revele la existencia de la existencia de esas negociaciones previas e información adecuada al cliente, ya que la aportada se revela insuficiente para pasar el control de transparencia exigible para considerar válida la cláusula, sin que la demandada haya aportado ninguna otra prueba para integrar la carga de la prueba de su obligación de informar al cliente suficientemente, que le incumbía.

De otro lado, cabe traer a colación lo que declara la reciente SAP de Pontevedra de 19-1-2022 en un caso similar: "Como hemos señalado en múltiples resoluciones, de las alegaciones de la parte apelante parece que las partes del contrato han negociado la llamada cláusula suelo, con plena libertad de contratación. Pero realmente esta alegación sólo se explica desde la posición de defensa, pues resulta evidente que no es así cuando tales cláusulas coinciden prácticamente en su literalidad con otros muchos contratos de la misma naturaleza como hoy es notorio. No cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula que ahora ocupa denominada "cláusula suelo" de forma más o menos coloquial. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, ya se trate de un contrato originario o bien de un supuesto de subrogación hipotecaria o de novación modificativa. Pero en todos ellos, la entidad prestamista ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre su contenido contractual. En modo alguno se ha acreditado la existencia de una negociación respecto de la cláusula cuestionada, con alguna posibilidad de influencia en su contenido por parte del demandante. No debe confundirse la libertad contractual, de prestar consentimiento a la celebración del contrato, con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del contrato, y más en concreto, en la denominada cláusula suelo, que era predispuesta en múltiples contratos por la mayoría de las entidades financieras en la misma época. Las partes no están en una situación contractual de igualdad, sino que el cliente se limita a solicitar o pedir, y la prestataria decide según su política comercial o empresarial, siendo el resultado la imposición de la cláusula suelo que, como modelo, venia imponiendo en una generalidad de contratos. Es por ello que no puede hablarse propiamente de negociación para intentar excluir el cumplimiento de los requisitos, obligaciones y efectos que produce la consideración de la cláusula como una condición general de la contratación".

Como allí acontecía, también en el caso de autos, se evidencia la absoluta falta de prueba de la información que se dice proporcionada a la parte prestataria en torno a la existencia, contenido y -sobre todo- la significación económica de la cláusula. Es más, ni siquiera en el recurso se nos ofrecen los datos que conforme a la prueba practicada evidenciarían tal circunstancia, de suerte que el razonamiento que lleva a cabo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia resulta absolutamente certero y ajustado al material probatorio obrante en actuaciones, lo que lleva al rechazo de estas alegaciones del recurso.

QUINTO.-Centrado así el debate, y respecto la condena al pago de intereses procesales, la STS nº 897/2008, de 15 de octubre (EDJ 2008/190084), que mencionamos en esta audiencia en la sentencia dictada recientemente el pasado 14 de septiembre de 2023 en el rollo de apelación 1296/2022, hace un repaso de la jurisprudencia al respecto de este asunto, poniendo de manifiesto: "Tradicionalmente se consideró la liquidez de la deuda presupuesto de la mora, ya por entenderse necesario un requisito de imputabilidad, inexistente mientras aquella no estuviera cuantificada claramente (non potest improbus videri qui ignorat quantum solvere debeat); ya por exigirse que la interpelación tuviera lugar una vez la deuda hubiera sido liquidada. Así, la jurisprudencia, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora, mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora - artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil - cuando la sentencia que ponía fin al proceso hubiera declarado que la deuda era inferior a la reclamada en la demanda. Consideraba que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum había hecho necesario el proceso para liquidarla. Por ello la deuda se calificaba como ilíquida en tales casos. En tal sentido, entre otras muchas, son de mencionar las sentencias 15 de febrero de 1.982 -... "iliquidez que ha de admitirse cuando, como se acaba de decir, se ha demandado mayor suma de la debida por incluir en la petición de condena e importe de unos gastos de giro improcedentes legalmente"...-, 30 de noviembre de 1.982 -... "el deudor vendrá obligado al pago de los intereses legales por cantidad líquida desde que se reclame judicialmente, es decir, desde el momento en que empieza la litis pendencia, pero siempre que se le condene al pago de la suma reclamada líquida, y no cuando, como sucede en este caso, la condena es por cantidad inferior o distinta o cuando ha de determinarse en ejecución de sentencia"...- y 21 de junio de 1.985 -..."y dado que al determinarse en sentencia el importe de la cantidad adeudada, en concepto de rentas atrasadas, y devenir líquida en la dicha resolución, no puede devengar intereses, como tiene dicho reiteradamente esta Sala"-. Sin embargo, la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil, unida a la natural productividad del dinero -la sentencia de 5 de marzo de 1.992 , seguida por otra muchas, calificó "la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora" y destacó que "si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar el suma, y ello no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos", pues "no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor"- así como a la diversidad de grados por la que puede pasar la indeterminación de las deudas, a la progresiva revisión de los criterios de imputación del retraso al deudor y a la comprobación empírica de que la sanción por mora aplicada según los relatados criterios tradicionales queda en manos del propio deudor, al que le basta "con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada" - sentencias de 20 de diciembre de 2.005 y 31 de mayo de 2.006 -, llevaron a la jurisprudencia a un nuevo planteamiento de la cuestión - sentencias 21 de marzo de 1.994 , 31 de mayo de 2.006 , entre otras muchas-.de 17 de febrero de 2.004 -, conforme al que de nuevo se rechaza todo automatismo en la aplicación del brocárdico in illiquidis non fit mora, a la vez que se valora la racionabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama - sentencias de 5 de abril de 2.005 , 15 de abril de 2.005 , 30 de noviembre de 2.005 , 20 de diciembre de 2.005 , II. Conforme a ello, demostrada la realidad de la deuda y su injustificada insatisfacción, no puede impedir la condena al pago de intereses la circunstancia de que el Tribunal de apelación hubiera condenado a las demandadas a pagar, como indemnización, una suma inferior a la reclamada La STS nº 232/2011, de 12 de abril (EDJ 2011/78876), además de profundizar en el alcance de la exigencia de liquidez, aclara que dicho concepto incluye tanto la actual como la potencial, siempre que sea fácilmente materializable: " El problema, aunque la parte recurrida discrepe, es de liquidez (no de vencimiento o exigibilidad), y este concepto, purgado de su oscuridad histórica, equivale a determinación. Una suma es líquida cuando se halla determinada, o es susceptible de serlo mediante una sencilla operación aritmética (así para la ejecución de los arts. 572.1 y 576.1 LEC )... " A la misma conclusión se llega si atendemos a la definición del término "liquidez". De hecho, en la segunda acepción de esta palabra que se contiene en el Diccionario de la Real Academia Española se define como " cualidad del activo de un banco que puede transformarse fácilmente en dinero efectivo ", mientras que en la tercera acepción se alude a la " relación entre el conjunto de dinero en caja y de bienes fácilmente convertibles en dinero, y el total del activo, de un banco u otra entidad ". Tanto en una como en otra acepción se pone el acento en la facilidad de la transformación o conversión en dinero, es decir, en que sea fácilmente determinable o cuantificable. Teniendo un cuenta lo ya expuesto, en este caso es suficiente una lectura atenta de la sentencia para evidenciar que la cantidad a cuya restitución se condena a la entidad demandada es de fácil determinación o concreción, ya que en dicha sentencia se hace constar la referencia a la escritura pública, en cuanto a las condiciones del préstamo que deben de aplicarse, así como, por lo que respecta a las operaciones aritméticas que deben de realizarse, la necesidad de aplicar dichas condiciones excluyendo dicha cláusula desde que la misma ha regido para ambas partes hasta su total eliminación. El hecho de que se difiera la determinación de la cantidad objeto de condena al trámite de ejecución de sentencia no implica que no estemos ante una cantidad líquida o liquidable, y, por tanto, la supuesta inaplicación del art. 576 LEC en tales casos. Esto es, de la misma forma que el art. 219 LEC admite la posibilidad de que, en los casos en que se reclama en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada, en lugar de cuantificarla exactamente se fijen con claridad las bases con arreglo a las cuales efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una operación aritmética, también en cuanto a lo dispuesto por el art. 576 LEC debe entenderse que los intereses de la mora procesal se devengarán tanto en los casos de sentencias que condenan al pago de una cantidad de dinero líquida, como en el de aquéllas que no hacen esa liquidación pero establecen las bases con arreglo a las cuales efectuarla, consintiendo las mismas únicamente en operaciones aritméticas. Tal es el supuesto que se plantea en los casos en que la cuantificación de la cantidad a restituir como consecuencia de la nulidad de una "cláusula suelo" se difiere a ejecución de sentencia, posibilidad que se viene admitiendo jurisprudencialmente precisamente por considerar que tiene cabida en el art. 219 LEC, por consistir la liquidación en meras operaciones aritméticas. En definitiva, consideramos que las condenas al pago de una cantidad de dinero líquida son equiparables a los supuestos de cantidades ilíquidas pero determinables mediante la realización de meras operaciones aritméticas, por lo que ha de entenderse que el art. 576 LEC se extiende también a estos últimos. En concreto además, en los casos de las condenas a restituir los importes indebidamente abonados como consecuencia de la aplicación de una "cláusula suelo ", la entidad bancaria dispondrá de todos los datos necesarios para efectuar los cálculos correspondientes, con aplicación de las bases fijadas en sentencia, por lo que en su mano estará el llevar a cabo la pertinente liquidación y pago del importe resultante, que dejará así de devengar interés procesal alguno (sin perjuicio de las discusiones que a posteriori pudiesen surgir sobre la liquidación realizada) para el caso de pago voluntario en el plazo de 20 días. Así, se desestima el motivo del recurso".

SEXTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SÉPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.