Sentencia Civil 346/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Jaén, Rec. 463/2024 de 06 de marzo del 2026

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta, accediendo a la nulidad por abusiva de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario que unía a las partes de 27 de agosto de 2004 y en el que se establecía que todos los gastos de la operación crediticia serían a cargo de la parte prestataria, estableciéndose una comisión de apertura de 680 € por la primera disposición del préstamo, sin devolución de cantidades algunas al no haberse acreditado el cobro de cantidad alguna por parte de la demandada, y sin imposición de costas.

La parte demandante recurre la resolución al respecto del pronunciamiento de costas, y es que la estimación de la demanda debería de considerarse sustancial, sino íntegra, al no haberse accedido a la pretensión accesoria de restitución de cantidades, habiéndose accedido a la pretensión principal, pretensión que se habría estimado íntegramente.

La parte demandada se opuso al recurso interpuesto, impugnando asimismo la resolución al entender que la comisión de apertura establecida en el contrato era clara y transparente, cumpliendo la misma con la legislación vigente al momento de al firma, y con los criterios establecidos para su validez por el Tribunal Supremo.

SEGUNDO.-Centrado así los términos del debate, y comenzando por el recurso interpuesto por la parte demandante, la misma solicitaba que se declararan nulas las cláusulas del contrato que establecían que todos los gastos serían a cargo del prestatario y la que establecía una comisión de apertura, con la consecuencia de que se devolvieran a la parte demandante las cantidades cobradas por la aplicación de las referidas cláusulas, cantidades que se deberían de acreditar en ejecución de Sentencia.

Pues bien, esta Sala debe analizar en primer lugar los términos en que esa parte -demandante- planteaba la petición restitutoria de cantidades supuestamente abonadas en virtud de las referidas cláusulas.

Como ya decíamos en Sentencia de 26 de septiembre de 2024 (Rollo de Apelación 291/23): "Pues bien, el planteamiento en estos términos de una(s) condena (s) dineraria (s) (a determinar en ejecución de Sentencia) abona per se el fracaso de la misma. Se trata, como fácilmente se advierte, de una petición de condena dineraria ilíquida, las cuales se encuentran proscritas legalmente, en particular, en el artículo 219.1 de la LEC ( EDL 2000/77463), según el cual "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación , de forma que ésta consista en una pura operación aritmética". Pese a que la más reputada doctrina científica defiende una interpretación amplia de los supuestos comprendidos en dicha disposición, se precisaría de la concurrencia de dos presupuestos: a) la naturaleza liquidable de su objeto mediato; y b) la necesidad de que su devengo se produzca durante el proceso de declaración. Y también desde esa perspectiva se ha dicho que el artículo 219.1 LEC ( EDL 2000/77463) prohíbe "las condenas genéricas o sin ninguna determinación", debiendo en consecuencia fijar el escrito de demanda una cantidad concreta o precisar con exactitud las bases para que, en este caso, en ejecución de sentencia se pueda proceder a su liquidación .

Desde la óptica jurisprudencial, y con relación a un fallo -objeto de recurso- en que se estimaban peticiones planteadas en esos términos, decíamos en nuestra muy reciente sentencia de 31 de enero de 2024 lo que sigue: < artículo 218 de la LEC ( EDL 2000/77463), impone la debida adecuación o ajuste entre los términos del fallo y lo pedido por las partes en sus escritos de alegaciones. Como decíamos en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2005, con cita de las SSTC 161/1993, de 17 de mayo (EDJ 1993/4618), y 369/1993 de 13 de diciembre (EDJ 1993/11309), "la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador, pues el órgano judicial debe pronunciarse sólo sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela jurídica postulada, incurriendo en incongruencia con el reconocimiento en su fallo de un efecto o resultado cualitativamente diverso del pretendido por la parte en la tutela de su interés". Pues bien, dicho sea brevemente por lo obvio de la cuestión (...), frente a lo que parece considerar la resolución de primer grado -decimos "parece", pues ninguna fundamentación contiene al respecto-, del examen del suplico de la demanda resulta que la parte actora no dedujo petición de condena dineraria alguna que se anudara a las pretensiones de nulidad de las dos cláusulas mencionadas, de manera que los expresados pronunciamientos no se ajustaron a los estrictos términos del suplico, como exige aquel principio, extralimitándose manifiestamente de los mismos>>. O en la de 3 de noviembre de 2022 en que, en torno a idéntica cuestión, decíamos <<(...) tal proceder resulta contrario a las disposiciones de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil . Como señalábamos en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2020, "en recta aplicación de lo dispuesto en el artículo 399.1 de la LEC ( EDL 2000/77463), cuando de condenas dinerarias se trata, es carga de la parte actora la cumplida determinación en su escrito de demanda de la cantidad objeto de reclamación. (...). Tal conducta procesal contraviene abiertamente lo dispuesto en el precepto antes citado (...)". Y en nuestro auto de 26 de noviembre de 2020, con cita de la SAP Madrid -secc 25ª- de 20-3-2013, destacábamos que "Con relación a la necesidad de fijar en la demanda -suplico- la cuantía de la condena dineraria cuando se ejercita una acción de esta clase (una pretensión de condena al pago de una cantidad de dinero), (...) la misma "debía imperativamente ajustarse al mandato establecido por el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463). Precepto que -como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2009- responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación de parte que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no sólo en lo cualitativo sino también en lo cuantitativo, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones de reclamación del pago de una cantidad, haciéndolo bien de forma directa, mediante la cuantificación exacta de su importe, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación o cuantificación a través de una simple operación aritmética. En la medida de ello, la parte (...) no podía solicitar, en modo alguno, en el presente caso, la condena de la entidad reconvenida al abono de las cantidades que se declaren en ejecución de sentencia, pues venía legalmente obligada a peticionar la condena al pago de una cantidad de importe exacto o, en todo caso, la condena al pago de la cantidad obtenida de la liquidación , mediante una simple operación aritmética, con arreglo a las bases clara, precisa y expresamente invocadas">>.

Ya la SAP de Madrid, secc 11ª, de 17-12-2013, declaraba que el Art. 219 LEC ( EDL 2000/77463) sólo recogía dos excepciones a esa exigencia de determinación, "una, contemplada en su núm. 2, cuando el demandante fije con claridad y precisión las bases con arreglo a las cuales se debe practicar la liquidación , que deberá consistir en una simple operación aritmética, y, la otra, contemplada en el núm. 4 también del mismo artículo, esto es, que se permite al demandante solicitar y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea excluidamente la pretensión ejercitada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades; fuera de esas dos excepciones y cual señala el núm. 3 también del artículo 219 "no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución".

Por su parte, y precisamente con relación a una acción de declaración de nulidad de una cláusula de intereses de demora sin anudar la de devolución de cantidad concreta alguna, la SAP de Huelva, sec. 2ª, de 24 de marzo de 2023, proclamaba: "El demandante se remite a la fase de ejecución de sentencia para la liquidación de la cuantía de la acción restitutoria, trasladando en su oposición al recurso a la parte demandada la carga de acreditar el quantum indemnizatorio correspondiente. La cuantía de la reclamación es elemento constitutivo de la pretensión resarcitoria, cuya carga probatoria corresponde a la parte demandante, de acuerdo con el contenido del artículo 217 LEC ( EDL 2000/77463), sin haber sin embargo practicado o intentado respecto de la misma prueba alguna. El artículo 219 LEC ( EDL 2000/77463) obliga a quien reclame en juicio una cantidad de dinero a cuantificarla exactamente, sólo permitiendo su determinación en ejecución de sentencia cuando las bases de liquidación constituyan una simple operación aritmética. En el caso de autos, el cobro exacto de los intereses de demora declarados nulos constituye la prueba del hecho en sí, y no su liquidación . Por ello estimamos que ante la falta de prueba sobre los hechos que constituyen la reclamación restitutoria derivada de la nulidad declarada, procede la desestimación de la acción (...)".

Y citaremos por último (aunque los ejemplos jurisprudenciales son numerosos) la SAP de Málaga, secc 6ª, de 25-3-2021, según la cual < LEC . Se dice en el escrito de oposición que tales cantidades vienen subrayadas en el documento de liquidación de gastos, pero, siendo cierto que se subraya determinadas cantidades, nada se aclara o precisa en demanda, siendo ello necesario. También se dice en la oposición al recurso, que " la determinación de la cuantía acertadamente para ejecución, siendo indeterminado en el momento de establecer el pleito las cuantías exactas al no conocerse el alcance de la resultas del pleito dictadas posteriormente sentencia"; pues en modo alguno se comparte tal argumentación, pues la cantidad objeto de reclamación es una cantidad fija que ha sido abonada y desembolsada por razón de la cláusula de gastos, no siendo posible la reserva de liquidación al trámite de ejecución de sentencia. Una cosa es que el efecto de la nulidad sea la restitución de prestaciones ( artículo 1303 CC ( EDL 1889/1)) y otra distinta que no corresponda a la parte actora la carga de alegar y probar el importe concreto de dicha restitución. No hay motivos de facilidad o disponibilidad probatoria que justifiquen desplazar la carga de la prueba, no se trata de una determinación de cantidad respecto de la que quepa establecer bases de modo que su cálculo sea el resultado de una operación aritmética ( artículo 219 LEC ( EDL 2000/77463)); por lo que incumbía a la parte demandante fijar la cantidad objeto de condena en la demanda, sin que fuera posible en este caso remitir su cuantificación a la ejecución. Rige para la parte actora la preclusión de alegaciones y de aportación de documentos. Por todo ello procede estimar el recurso y, consecuentemente, dejar sin efecto la condena de la demanda reservada para ejecución de St>>."

Como fácilmente se advierte, dicha doctrina resulta de plena aplicación al caso de autos.

Esto es, en ningún caso podría accederse a la pretensión de la parte demandante, lo que nos lleva a analizar el porqué la parte demandante no concretó los pagos efectuados, cuando ello, no es solo que sea su obligación procesal, sino que le hubiera sido muy fácil determinar la cantidad, ya que se trataba de pagos únicos ya efectuados a la firma del contrato.

TERCERO.-La respuesta a la cuestión que nos planteamos no puede ser otra que el uso abusivo del derecho por parte de la demandante.

La SAP de Barcelona, secc 15ª, de 10 de marzo de 2021, declaraba con carácter general, que "6. El Art. 247.2 LEC ( EDL 2000/77463), en consonancia con lo previsto en el art. 11.2 LOPJ ( EDL 1985/8754), establece que los Tribunales rechazarán la peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. En nuestra opinión, existe abuso de derecho en una demanda tras la cual no puede descubrirse realmente ninguna tutela de derechos sustantivos y que pretende exclusivamente un pronunciamiento favorable en costas".

La SAP Badajoz, secc 2ª, 23-9-2021, se expresaba en los siguientes términos: "En consecuencia, debemos aplicar aquí lo que ya dijimos en nuestra Sentencia 644/20 19, de 20 de septiembre, sobre uso instrumental de la pretensión y del procedimiento , porque no se interpone la demanda para solucionar un conflicto, sino que se trata de un pleito artificial. Así en concreto, en el fundamento de derecho segundo, de la mencionada Sentencia (...) se señala: Sobre el uso abusivo del proceso. (...) Por otra parte, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos tiene también sus límites. No hay derechos absolutos. Su ejercicio debe ser conforme con la propia finalidad de la norma que los ampara. Como válvulas de cierre del ordenamiento jurídico, hay dos importantes figuras, a saber: el abuso del derecho y el fraude. El artículo 7.1 del Código civil ( EDL 1889/1) dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En línea con este precepto, el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Por su parte, el artículo 6.4 del Código civil ( EDL 1889/1) dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. El artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) abunda en que los Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Por nuestros juzgados y Tribunales, en asuntos parecidos al presente, se vienen sacando a colación estas figuras jurídicas. Así, se alude a los posibles abusos que esconden determinadas demandas porque se ejercitan acciones en las que no subyace un auténtico interés en obtener la protección de un derecho del litigante, siendo el único objetivo del procedimiento obtener una condena en costas. Se habla también de posible abuso de derecho cuando se utiliza un procedimiento judicial para obtener la declaración de nulidad de una cláusula no aplicada y probablemente no aplicable durante toda la vida del contrato, y todo ello con la única finalidad de obtener un pronunciamiento condenatorio en costas, siendo indiferente para la parte actora la decisión sobre la nulidad solicitada. Al hilo de estas apreciaciones, debemos proclamar que, con carácter general, las demandas sobre condiciones generales tienen un verdadero e indiscutible interés jurídico en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463). Esto es una evidencia que demuestra la práctica judicial diaria.

Ahora bien, al socaire del boom de reclamaciones en materia de cláusulas abusivas , se vienen observando algunas demandas, eso sí, muy pocas, que parecen no responder a episodios de disputa o contienda ( artículo 248.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)). Es decir, asuntos donde aparentemente no hay caso, no hay conflicto. Como es notorio, la finalidad de todo proceso es dar solución a un conflicto (decidir puntos litigiosos, según el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)). El objeto del proceso es la pretensión y la oposición a la misma. Es así. Pero decimos esto porque, a veces, las pretensiones parecen tener un fin simplemente instrumental. Aparentan ser un medio para obtener un rédito económico. Y ese rédito es la condena en costas de la parte demandada.

Como puede suponerse, el fin principal del proceso no puede ser el reembolso de los gastos del proceso ( artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)). Eso sería tanto como hacer un uso fraudulento del proceso. El interés económico de un procedimiento no reside en las costas. Basta remitirse al artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), que fija las reglas de determinación de la cuantía.

El pleito no puede terminar convirtiéndose en un negocio. Y menos cuando se desarrolla en el ámbito de la función pública. Aunque las costas son en principio gastos del proceso, casi todo el coste del proceso lo soporta el Estado. Por eso, el proceso no puede emplearse como un instrumento de negocio.

Las costas, insistimos, son un apéndice del proceso, una mera consecuencia, no su fin. Son secundarias a la pretensión. No se pueden invertir los términos del proceso de modo que su objetivo prioritario no sea la tutela de la pretensión sino las propias costas. El interés económico del pleito no puede descansar solo en las costas. Las costas son un simple lacayo de la pretensión. La pretensión no es un medio. Es el fin. Si es medio estamos pervirtiendo el proceso. Una cláusula abusiva debe ser declarada nula, bien, no hay duda. Pero si el interés es remoto, no actual o mediato, hay que preguntarse qué otro interés justifica el pleito.

El abuso , en suma, consiste en ejercitar acciones sin real interés jurídico como técnica para obtener una condena en costas. Se invierte la finalidad del proceso: bajo la apariencia de un conflicto se presenta una reclamación judicial para lograr una condena en costas. Las costas vienen así a reemplazar a la petición. No es admisible: el proceso no está para esto. No discutimos que las costas, por sí mismas, tengan un interés. Lo tienen, pero no pueden sustituir a la pretensión. No podemos asistir a una sucesión infinita de reclamaciones donde la tutela del consumidor sea una simple y artificial excusa para obtener una condena en costas.

Evidentemente, hablamos de casos excepcionales. Hay que hacer siempre una interpretación restrictiva tanto del abuso del derecho como del fraude; nunca se presumen. Y más en el ámbito de la tutela judicial efectiva. Asimismo, no sostenemos aquí que estas reclamaciones deban ser rechazadas, no. Ante una cláusula abusiva , por nimia que parezca, la respuesta jurídica debe ser declarar su nulidad. De ello no hay duda. Cosa distinta es que, de advertirse su uso instrumental, para atajar el fraude, pueda sopesarse el sentido del pronunciamiento en costas".

Tal sentencia es reproducida por la de la AP de Vizcaya, Sección 4ª,nº 1276/2020 de 28 de mayo (EDJ 2020/803279), con idéntica consecuencia".

En dicha sentencia y en base a la argumentación expuesta, finalmente se apreciaba la existencia de fraude procesal y se revocaba el pronunciamiento por el que se imponían las costas de la instancia a la demandada.

Así pues, la doctrina expuesta es totalmente aplicable al supuesto de autos, por lo que no puede prosperar la condena en costas de la parte demandada, y es que se debe de concluir que la parte demandante ha actuado con manifiesto abuso de derecho y en fraude, y es que no tiene justificación que se instara la declaración de nulidad de dos cláusulas, y que no determinara la cantidad que abonó por la aplicación de las mismas, cuando ello era sabido y fácilmente constatable para la parte, debiéndose entender que la estimación de la demanda es parcial, y aunque pudiera llegar a considerarse que la estimación es total o sustancial, la condena en costas de la demandada no procedería por haber actuado la parte demandante de mala fé y con abuso de derecho, debiendo así ser desestimado el recurso interpuesto.

CUARTO.-En cuanto a la impugnación de la parte demandada, sobre la validez de la comisión de apertura, los criterios o factores a tener en cuenta para valorar la adecuada información sobre la cláusula los expone el TJUE en su St de 16 de Julio de 2020, diciendo "El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Y concluye: "En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13, EU:C:2015:127 , apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

En cuanto al desequilibrio que puede generar la comisión de apertura, se preguntó si "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido", estableciendo al respecto el TJUE los siguientes criterios:

" 74. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).

75. En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52)".

Y finalmente el TJUE en atención a la legislación nacional concluye: " A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

QUINTO.-El Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de Mayo de 2023 viene a establecer:

"1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada...

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula...

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura , comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido)".

Pues bien, a la luz de esta interpretación que el TS hace de la St del TJUE no queda por menos que analizar el caso concreto, y así, es de ver que en la escritura de constitución del préstamo la comisión de apertura viene inserta en el contrato, junto con otras comisiones, pero bien diferenciada.

Ahora bien, no existe una sola comisión de apertura, y que se establece que para la primera disposición del préstamo, la cual se produce en el momento de al firma del contrato, la comisión de apertura será de 680 €, y ascendiendo la primera disposición a la cantidad de 68.000 €, esta comisión de apertura se traduce en un 1% de la cantidad dispuesta.

Pero es que a partir de esta primera disposición, existe otro límite de crédito, en esta ocasión hasta 56.600 € , pudiéndose hacer sucesivas disposiciones de parte de dicha cantidad por parte de la prestataria, eso sí, con un mínimo de 1.502,53 € cada una de ellas , y respecto de las cuales, de estas disposiciones, se establece que la comisión de apertura, para cada una de ellas, sería del 1% de la cantidad dispuesta.

Esto es, no se cumple con parámetros exigidos jurisprudencialmente en el caso de la cláusula litigiosa; y es que si bien no se distingue, o no se cobra cantidad alguna por gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; estos conceptos se integran en una única comisión, que se denomina «comisión de apertura »; dicha comisión no se devenga de una sola vez, sino que se devenga una primera comisión, y devengada la misma, se pueden devengar posteriormente hasta 37 comisiones de apertura más, por lo que no cabe sino confirmar la nulidad de la citada comisión ya declarada en la instancia, desestimándose la impugnación formulada.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta instancia, por el recurso interpuesto por la parte demandante, las mismas deben de ser impuestas a la parte apelante; y las de la impugnación a la parte impugnante, y ello al amparo del art. 398 LEC.

SÉPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.