Sentencia Civil 524/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Jaén, Rec. 2222/2025 de 09 de abril del 2026

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia,dictada el día 3 de octubre de 2025 , por la que se declara el divorcio de las partes y se fijan las correspondientes medidas con relación a los hijos, se alza la representación procesal de la parte demandante interponiendo recurso de apelación,por los siguientes motivos:

1. Infracción del artículo 92.7 del Código Civil, que prohíbe la custodia a progenitores en procesos penales en curso por violencia de género, y vulnera el principio del interés superior del menor, consagrado en la legislación española y en la Convención sobre los Derechos del Niño.

En el presente supuesto existen dos autos de fijación de medidas cautelares frente al demandado, fijando orden de alejamient frente a su exesposa, Debora. En concreto P. Abreviado 38/2025 y Diligencias Urgentes 14/25, ambas del juzgado de Primera Insgtancia n.º 1 de Cazorla.

2. Nulidad de pleno derecho de la sentencia, según el artículo 225.1 LEC, pues la misma atribuye la guarda y custodia del menor al progenitor incurso en proceso penal por violencia de género, con vulneración del artículo 92.7 del Código Civil. El articulo 94, lo que permite, excepcionalmente, es fijar un régimen de visitas. No puede extenderse esta posibilidad excepcional a la guarda y custodia.

3, 4 y 5. Error en la valoración de la prueba testifical y documental y respecto a la capacidad económica del demandado. La sentencia, afirma, no ha valorado adecuadamente la prueba, incluyendo testimonios de los hijos que están influenciados por el padre y no reflejan la realidad de la situación familiar. La resolución judicial ignora la manipulación y presión ejercida sobre los menores por parte del padre, lo que afecta su capacidad para expresar libremente su voluntad.

En base a ello, solicita la apelante, como petición principal de su recurso, que se revoque la sentencia y se acuerde la atribución de la custodia a la madre; una pensión alimenticia de 624 euros (312 euros por cada hijo) a cargo del padre; la atribución del uso del domicilio familiar; y una pensión compensatoria de 100 euros. Subsidiariamente, se acuerde la gurada y custodia compartida; se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar por ser el interés más necesitado de protección; pensión de alimentos a favor del padre por importe de 125 euros por cada uno de los hijos; pensión compensatoria de 100 euros.

Por su parte, la representación del demandado formula oposición al recurso.Sostiene que conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2019, debe prevalecer el interés superior del menor. El artículo 92.7 del Código Civil, hace referencia exclusiva a la custodia compartida, no a la custodia exclusiva, como ocurre en el presente supuesto. La decisión de otorgar la custodia exclusiva al padre es coherente con el interés del menor, visto el fracaso del régimen de custodia anterior con la madre, quien ha mostrado negligencia en el cuidado del menor, y visto que el hijo ha expresado su deseo de vivir con su padre, lo que refuerza la decisión de la sentencia impugnada. Niega la existencia de error en la valoración de la prueba, tanto en las declaraciones testificales como en cuanto a la capacidad económica.

SEGUNDO.- Planteada en estos términos la controversia en esta alzada y pese a que el recurso de apelación se articula bajo cinco motivos, constata esta Sala que realmente son dos los motivos de apelación. En primer lugar, infracción del artículo 92.7 del Código civil, con la consecuencia anudada a tal infracción de ser la sentencia nula de pleno derecho. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba testifical, documental y capacidad económica del demandado.

Entrando a resolver el primero de ellos,razona la sentencia, en su fundamento jurídico cuarto,respecto al artículo 92.7 del Código Civil que "Por ello, si bien la existencia de causa penal contra el padre y las medidas cautelares adoptadas apartan al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que imposibilita el ejercicio compartido de la guarda y custodia adecuado en interés de su hijo ope legis, se debe tener en cuenta que en la legislación no se ha excluido expresamente en tales casos la concesión de la guarda y custodia al progenitor incurso en delito de violencia de género, y consecuentemente la existencia de dicho proceso penal no impide que pueda atribuírsele al demandado la guarda y custodia del hijo, debiendo prevalecer en dicha atribución el interés superior del menor."

En el recurso de apelaciónse discrepa de esta interpretación. Si por nuestro ordenamiento jurídico se ha prohibido expresamente la constitución del régimen de custodia compartida a quien se encuentra en curso de procedimiento de violencia de genero con orden de alejamiento, como es el caso que nos ocupa, es evidente que también lo está para el ejercicio de custodia exclusiva. Si existe un riesgo y por tanto se prohíbe expresamente para la custodia compartida, la sana lógica debe considerar que lo esté también para la custodia exclusiva.

En el escrito de oposición a la apelación,se argumenta que todas las decisiones que afectan a los menores deben priorizar su bienestar, incluso por encima de otros derechos y principios constitucionales. Se menciona que la custodia compartida no debe ser atribuida a un progenitor que enfrenta un proceso penal por violencia de género, pero se aclara que el artículo 92.7 del Código Civil se refiere exclusivamente a la custodia compartida y no a la exclusiva. La decisión de otorgar la custodia exclusiva al padre es coherente con el interés del menor, dado el fracaso del régimen de custodia anterior con la madre, quien ha mostrado negligencia en el cuidado del menor. Por último, el menor ha expresado su deseo de vivir con su padre, lo que refuerza la decisión de la sentencia impugnada.

El artículo 92.7 del Código Civil ,cuya infracción se postula en el recurso de apelación y por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas."

- Entiende esta Sala que el fundamento de este último precepto, tal y como expone la SAP de Málaga de 17 de octubre de 2025 ,y en ello es unánime la Jurisprudencia ( SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero, 21 de octubre 2015, y 4 de febrero de 2016), reside en que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, afirmándose en la última de las STS citadas: "(...) no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada."

En el presente supuesto, las conflictivas relaciones entre los progenitores - que la sentencia de instancia incluso llega a tildar como de "situación de guerra entre los progenitores"-,imposibilitan mantener una guarda y custodia compartida, pues, visto lo actuado en este procedimiento, no existe entre los padres una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Además, de haberse querido excluir la posibilidad de fijar la guarda y custodia en favor del progenitor incurso en causa penal, así expresamente se habría indicado en el referido precepto.

Ha de tenerse en cuenta el artículo 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,conforme al cual rige el interés de que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", pues una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por hechos violentos investigados judicialmente, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos.

Comparte pues esta Sala la interpretación que la Jueza de instancia realiza del artículo 92.7 CC. Esto es, que este precepto lo que imposibilita es una guarda y custodia conjunta del menor si uno de los progenitores está incurso en un proceso penal, pero no una guarda y custodia exclusiva en favor del progenitor incurso en proceso por violencia de género, previa motivación judicial reforzada y siempre en beneficio del interés superior del menor.

Se desestima este motivo de apelación al no considerarse vulnerado el artículo 92.7 del Código Civil.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se contrae a la alegación de error en la valoración de la prueba testifical, documental y capacidad económica del demandado.

En cuanto al error en la valoración de la prueba documental y testifical, tras una detenida lectura del recurso, se constata que este motivo tiene por finalidad combatir el pronunciamiento que acuerda atribuir la guarda y custodia al padre.

Al respecto es conveniente indicar que el marco normativo que debe tomarse como referencia para decidir si procede o no fijar una guarda y custodia exclusiva del menor con el progenitor no custodio, en contextos de violencia de género, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño,adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, indica que «los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño».

Por su parte, el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ,establece que «[t]odo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses».

El artículo. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LOPJM) establece que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta como criterios generales, entre otros y sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable y de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto, «la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas» (apartado a]) y «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia» (apartado c).

El artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género regula las medidas de suspensión de la patria potestad o la custodia de menores, en el siguiente sentido: "El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.

El artículo 31 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, obliga a los Estados parte «a tomar las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio» y «para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños».

El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores: «Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma».

La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños [2019/2166(INI)],en el apartado N, declara: «[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias».

Por último, el artículo 92.7 del Código Civil ,cuya infracción se postula en el recurso de apelación y por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas."

- No ignora esta Sala que sobre el artículo 97.2 CC, se encuentra planteada cuestión de constitucionalidad por auto de la Sala Civil del Tribunal supremo de 11 de enero de 2023. No obstante, por la similitud con el caso que nos ocupa, procede traer a colación las consideraciones que respecto al artículo 94 del Código Civil -destinado a regular el régimen de visitas en contexto de violencia de género- ha venido realizando tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo.

Por lo que aquí interesa, el párrafo cuarto del artículo 94, es del siguiente tenor: "... No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial."

El Tribunal Constitucional,en materia de derecho de visitas ( artículo 94 CC) en contextos de violencia de género, como el que ahora nos ocupa, ha venido a mantener que el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable. Así en su sentencia de 13 de septiembre de 2022 ,expone: "Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o maternofilial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."

Por su parte, la STC 54/2025, de 10 de marzo ,se centra en el deber de motivación judicial reforzada por afectación del interés superior del menor en los regímenes de guarda, custodia y visitas en contextos de violencia de género: "Como hemos recordado en nuestra STC 53/2024, de 8 de abril , FJ 3, es doctrina consolidada de este tribunal el deber de todos los poderes públicos de atender "de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público [...] incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros". El interés superior del menor es, "considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales". Pero la decisión de lo que sea en cada caso más beneficioso para el interés general del menor "corresponde tomarla a los jueces y tribunales ordinarios".

»El "interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos" (por todas, STC 126/2024, de 21 de octubre , FJ 2). Y aunque compete a este tribunal examinar si la motivación ofrecida "para adoptar cuantas medidas conciernen a los menores, está sustentada en su mayor beneficio y así comprobar que no se han lesionado sus derechos fundamentales", es a los órganos judiciales a quienes corresponde delimitar el contenido del interés superior del menor en cada caso ofreciendo para ello, dada la afectación de un principio superior de nuestro ordenamiento, una motivación reforzada ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 , y 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 2, entre otras).

»Motivar "debidamente las resoluciones en las que están concernidos los intereses y derechos de los menores ( art. 39 CE ), significa explicitar el juicio de ponderación entre los valores y derechos en liza para hacer así efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia" (entre otras, SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 2/2024, de 15 de enero, FJ 2 , y 53/2024, de 8 de abril , FJ 3), encontrándonos en estos casos "ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6). Una pluralidad de bienes y derechos que siempre habrán de tener presentes los órganos judiciales en sus decisiones sobre los regímenes de guarda y custodia, en las que el interés superior del menor ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6).

»Es doctrina constitucional consolidada que, cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 185/2012, de 17 de octubre , FJ 4). Es en este sentido que hemos afirmado que en la atribución y ejecución de los regímenes de guarda, custodia y visitas el interés superior del menor ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor (SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2, y 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6). Y ello se predica tanto de la toma de decisiones provisionales, en el marco de la adopción de medidas cautelares, como en la adopción de decisiones definitivas».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo,respecto al régimen de visitas en entornos de violencia de género, a partir de la sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , estableció como doctrina «que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes». En este sentido se pronuncia en su reciente sentencia de 29 de enero de 2026 ,cuando razona en su fundamento jurídico sexto, destinado a ponderar el interés superior del menor, que para valorar qué es lo más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cual sea su mayor beneficio.

- De todo lo cual se deduce que nada obsta a que, al igual que ocurre con el artículo 94 del Código Civil, previa motivación judicial reforzada y siempre en beneficio del interés superior del menor,pueda acordarse un régimen de guarda y custodia exclusiva (que no compartida, como subsidiariamente se interesa por la madre en el recurso de apelación) en favor del progenitor incurso en proceso penal por violencia de género.

Examinada la prueba documental unida a las actuaciones y visionadas las distintas declaraciones testificales de los hijos del matrimonio y especialmente la del menor Luis Pablo, de 15 años de edad, no observa esta Sala error en la valoración de la prueba que la haga absurda, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica. Mas al contrario, contiene la sentencia apelada una motivación reforzada y minuciosa sobre todas y cada una de las circunstancias que concurren en el supuesto que nos ocupa y que le llevan a concluir en el fracaso de la guarda y custodia en favor de la madre y atribuir la guarda y custodia al padre.

Llegamos a esta conclusión a través de los siguientes argumentos:

1. Si bien es cierto que contra el progenitor se siguen sendos procedimientos por violencia de género en el mismo juzgado (P.A. 38/2025 y D.U. 14/25), razona la jueza de instancia que el régimen de guarda y custodia fijado en favor de la madre en la orden de protección acordada el 22 de febrero de 2025, en sede de D.U. 14/2025, ha supuesto un fracaso absoluto.

Tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el acto del juicio y a la vista de la documental obrante en autos, califica la relación entre las partes de "guerra entre los progenitores". Afea a los progenitores el haber incardinado al menor en medio de su conflicto, incluso adivirtiéndoles de la posibilidad de que, caso de no cambiar ese proceder, pueda, de oficio, iniciarse un procedimiento por desamparo. Advertencia que es coherente con el informe emitido por los Servicios Sociales de DIRECCION002, el día 23 de septiembre de 2025, en el cual, tras las averiguaciones oportunas, se expone: "Se valora, tras observar los indicadores tales como el bajo rendimiento escolar o la falta de comunicación en la entrevista con el menor, que el menor puede ser, en cierta medida, objeto de instrumentalización por parte de ambos progenitores en relación a su demanda de divorcio y los acuerdos que puedan derivar del mismo. Puede estar siendo utilizado para los beneficios que cada uno quiera obtener del divorcio, como puede ser la vivienda familiar."

- Razona que en diversas ocasiones, Luis Pablo ha quedado desatendido al marcharse la madre por motivos de trabajo o de ocio, sin comprobar que el menor se quedaba al cuidado de alguna persona responsable. Incluso se han presentado denuncias por abandono de Luis Pablo, cuando la madre se marchó sin comprobar que la hermana mayor de éste, podía hacerse cargo del mismo.

- Esa situación familiar, no sólo ha influido negativamente en su vida académica, sino que también ha podido llevarle a verse implicado en hechos delictivos (denuncia de 7 de septiembre de 2025, por delito contra la seguridad vial). De hecho, expone la sentencia, son las hermanas las que quienes asumen con frecuencia las funciones de cuidado de su hermano.

Concluye por ello afirmando que la situación de convivencia entre madre e hijo, no ha producido beneficio alguno al menor.

2. Descartada pues la conveniencia de una guarda y custodia exclusiva en favor de la madre, conforme al marco legal y jurisprudencial anteriormente expuesto, procede otorgar especial relevancia a la declaración de Luis Pablo de 15 años de edad, por lo tanto -tal y como se indica en la sentencia-, con suficiente madurez para entender su situación familiar y adoptar con criterio suficiente una decisión responsable sobre su convivencia.

Examinada la grabación, reconoce que vive con su madre desde que se dictó la orden de alejamiento, con la que tiene mala convivencia. Que pese a que él le pregunta donde trabaja, no se lo quiere decir. Que quiere ver a su padre mucho, todos los días, ya que casi nunca lo ve. Que si se fuera con su padre se iría a casa de su hermana Marí Juana que es con quien convive su padre, pero que su padre quiere irse a otra casa. Que está enfadado con su madre por la denuncia que le puso a su padre.

3. Los otros hijos del matrimonio declaran no tener relación alguna con su madre desde la interposición de la denuncia, posicionándose en favor del padre. Incluso Maribel, menor de edad cuando se adoptó la orden de protección, marchó del domicilio familiar cuando cumplió la mayoría de edad, yéndose a vivir en compañía de su padre y de su hermana mayor, Marí Juana.

En atención a lo expuesto, entiende esta Sala que la sentencia apelada, siempre en beneficio del interés superior del menor y efectuada que ha sido una motivación judicial reforzada para concluir en acordar un régimen de guarda y custodia exclusiva en favor del padre pese a estar incurso en causa penal en el ámbito de la violencia de género, efectúa una acertada y correcta valoración de la prueba para concluir que la guarda y custodia de Luis Pablo, se atribuya a Diego, por lo que el recurso ha de ser desestimado en este particular.

- A igual conclusión cabe llegar respecto al pretendido error en la valoración de la prueba, respecto de la capacidad económica del progenitor.

Razona la sentencia que resulta acreditado que la madre percibe ingresos por su actividad laboral, por lo que fija la pensión en la suma de 250 euros (125 euros por cada uno de los dos hijos). En concreto respecto de Luis Pablo, por ser menor de edad; y respecto de Maribel porque, pese a haber alcanzado la mayoría de edad, no consta se haya incorporado al mercado laboral, encontrándose en busca de empleo.

El motivo habrá de ser desestimado pues las alegaciones contenidas en el mismo, lejos de ir destinadas a discrepar de la capacidad económica de la madre obligada al pago, se centra en sostener una mayor capacidad económica del padre. No desvirtúa pues, los arguementos recogidos en la sentencia.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia,dictada el día 3 de octubre de 2025 , por la que se declara el divorcio de las partes y se fijan las correspondientes medidas con relación a los hijos, se alza la representación procesal de la parte demandante interponiendo recurso de apelación,por los siguientes motivos:

1. Infracción del artículo 92.7 del Código Civil, que prohíbe la custodia a progenitores en procesos penales en curso por violencia de género, y vulnera el principio del interés superior del menor, consagrado en la legislación española y en la Convención sobre los Derechos del Niño.

En el presente supuesto existen dos autos de fijación de medidas cautelares frente al demandado, fijando orden de alejamient frente a su exesposa, Debora. En concreto P. Abreviado 38/2025 y Diligencias Urgentes 14/25, ambas del juzgado de Primera Insgtancia n.º 1 de Cazorla.

2. Nulidad de pleno derecho de la sentencia, según el artículo 225.1 LEC, pues la misma atribuye la guarda y custodia del menor al progenitor incurso en proceso penal por violencia de género, con vulneración del artículo 92.7 del Código Civil. El articulo 94, lo que permite, excepcionalmente, es fijar un régimen de visitas. No puede extenderse esta posibilidad excepcional a la guarda y custodia.

3, 4 y 5. Error en la valoración de la prueba testifical y documental y respecto a la capacidad económica del demandado. La sentencia, afirma, no ha valorado adecuadamente la prueba, incluyendo testimonios de los hijos que están influenciados por el padre y no reflejan la realidad de la situación familiar. La resolución judicial ignora la manipulación y presión ejercida sobre los menores por parte del padre, lo que afecta su capacidad para expresar libremente su voluntad.

En base a ello, solicita la apelante, como petición principal de su recurso, que se revoque la sentencia y se acuerde la atribución de la custodia a la madre; una pensión alimenticia de 624 euros (312 euros por cada hijo) a cargo del padre; la atribución del uso del domicilio familiar; y una pensión compensatoria de 100 euros. Subsidiariamente, se acuerde la gurada y custodia compartida; se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar por ser el interés más necesitado de protección; pensión de alimentos a favor del padre por importe de 125 euros por cada uno de los hijos; pensión compensatoria de 100 euros.

Por su parte, la representación del demandado formula oposición al recurso.Sostiene que conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2019, debe prevalecer el interés superior del menor. El artículo 92.7 del Código Civil, hace referencia exclusiva a la custodia compartida, no a la custodia exclusiva, como ocurre en el presente supuesto. La decisión de otorgar la custodia exclusiva al padre es coherente con el interés del menor, visto el fracaso del régimen de custodia anterior con la madre, quien ha mostrado negligencia en el cuidado del menor, y visto que el hijo ha expresado su deseo de vivir con su padre, lo que refuerza la decisión de la sentencia impugnada. Niega la existencia de error en la valoración de la prueba, tanto en las declaraciones testificales como en cuanto a la capacidad económica.

SEGUNDO.- Planteada en estos términos la controversia en esta alzada y pese a que el recurso de apelación se articula bajo cinco motivos, constata esta Sala que realmente son dos los motivos de apelación. En primer lugar, infracción del artículo 92.7 del Código civil, con la consecuencia anudada a tal infracción de ser la sentencia nula de pleno derecho. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba testifical, documental y capacidad económica del demandado.

Entrando a resolver el primero de ellos,razona la sentencia, en su fundamento jurídico cuarto,respecto al artículo 92.7 del Código Civil que "Por ello, si bien la existencia de causa penal contra el padre y las medidas cautelares adoptadas apartan al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que imposibilita el ejercicio compartido de la guarda y custodia adecuado en interés de su hijo ope legis, se debe tener en cuenta que en la legislación no se ha excluido expresamente en tales casos la concesión de la guarda y custodia al progenitor incurso en delito de violencia de género, y consecuentemente la existencia de dicho proceso penal no impide que pueda atribuírsele al demandado la guarda y custodia del hijo, debiendo prevalecer en dicha atribución el interés superior del menor."

En el recurso de apelaciónse discrepa de esta interpretación. Si por nuestro ordenamiento jurídico se ha prohibido expresamente la constitución del régimen de custodia compartida a quien se encuentra en curso de procedimiento de violencia de genero con orden de alejamiento, como es el caso que nos ocupa, es evidente que también lo está para el ejercicio de custodia exclusiva. Si existe un riesgo y por tanto se prohíbe expresamente para la custodia compartida, la sana lógica debe considerar que lo esté también para la custodia exclusiva.

En el escrito de oposición a la apelación,se argumenta que todas las decisiones que afectan a los menores deben priorizar su bienestar, incluso por encima de otros derechos y principios constitucionales. Se menciona que la custodia compartida no debe ser atribuida a un progenitor que enfrenta un proceso penal por violencia de género, pero se aclara que el artículo 92.7 del Código Civil se refiere exclusivamente a la custodia compartida y no a la exclusiva. La decisión de otorgar la custodia exclusiva al padre es coherente con el interés del menor, dado el fracaso del régimen de custodia anterior con la madre, quien ha mostrado negligencia en el cuidado del menor. Por último, el menor ha expresado su deseo de vivir con su padre, lo que refuerza la decisión de la sentencia impugnada.

El artículo 92.7 del Código Civil ,cuya infracción se postula en el recurso de apelación y por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas."

- Entiende esta Sala que el fundamento de este último precepto, tal y como expone la SAP de Málaga de 17 de octubre de 2025 ,y en ello es unánime la Jurisprudencia ( SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero, 21 de octubre 2015, y 4 de febrero de 2016), reside en que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, afirmándose en la última de las STS citadas: "(...) no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada."

En el presente supuesto, las conflictivas relaciones entre los progenitores - que la sentencia de instancia incluso llega a tildar como de "situación de guerra entre los progenitores"-,imposibilitan mantener una guarda y custodia compartida, pues, visto lo actuado en este procedimiento, no existe entre los padres una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Además, de haberse querido excluir la posibilidad de fijar la guarda y custodia en favor del progenitor incurso en causa penal, así expresamente se habría indicado en el referido precepto.

Ha de tenerse en cuenta el artículo 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,conforme al cual rige el interés de que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", pues una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por hechos violentos investigados judicialmente, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos.

Comparte pues esta Sala la interpretación que la Jueza de instancia realiza del artículo 92.7 CC. Esto es, que este precepto lo que imposibilita es una guarda y custodia conjunta del menor si uno de los progenitores está incurso en un proceso penal, pero no una guarda y custodia exclusiva en favor del progenitor incurso en proceso por violencia de género, previa motivación judicial reforzada y siempre en beneficio del interés superior del menor.

Se desestima este motivo de apelación al no considerarse vulnerado el artículo 92.7 del Código Civil.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se contrae a la alegación de error en la valoración de la prueba testifical, documental y capacidad económica del demandado.

En cuanto al error en la valoración de la prueba documental y testifical, tras una detenida lectura del recurso, se constata que este motivo tiene por finalidad combatir el pronunciamiento que acuerda atribuir la guarda y custodia al padre.

Al respecto es conveniente indicar que el marco normativo que debe tomarse como referencia para decidir si procede o no fijar una guarda y custodia exclusiva del menor con el progenitor no custodio, en contextos de violencia de género, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño,adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, indica que «los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño».

Por su parte, el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ,establece que «[t]odo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses».

El artículo. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LOPJM) establece que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta como criterios generales, entre otros y sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable y de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto, «la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas» (apartado a]) y «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia» (apartado c).

El artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género regula las medidas de suspensión de la patria potestad o la custodia de menores, en el siguiente sentido: "El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.

El artículo 31 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, obliga a los Estados parte «a tomar las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio» y «para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños».

El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores: «Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma».

La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños [2019/2166(INI)],en el apartado N, declara: «[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias».

Por último, el artículo 92.7 del Código Civil ,cuya infracción se postula en el recurso de apelación y por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas."

- No ignora esta Sala que sobre el artículo 97.2 CC, se encuentra planteada cuestión de constitucionalidad por auto de la Sala Civil del Tribunal supremo de 11 de enero de 2023. No obstante, por la similitud con el caso que nos ocupa, procede traer a colación las consideraciones que respecto al artículo 94 del Código Civil -destinado a regular el régimen de visitas en contexto de violencia de género- ha venido realizando tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo.

Por lo que aquí interesa, el párrafo cuarto del artículo 94, es del siguiente tenor: "... No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial."

El Tribunal Constitucional,en materia de derecho de visitas ( artículo 94 CC) en contextos de violencia de género, como el que ahora nos ocupa, ha venido a mantener que el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable. Así en su sentencia de 13 de septiembre de 2022 ,expone: "Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o maternofilial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."

Por su parte, la STC 54/2025, de 10 de marzo ,se centra en el deber de motivación judicial reforzada por afectación del interés superior del menor en los regímenes de guarda, custodia y visitas en contextos de violencia de género: "Como hemos recordado en nuestra STC 53/2024, de 8 de abril , FJ 3, es doctrina consolidada de este tribunal el deber de todos los poderes públicos de atender "de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público [...] incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros". El interés superior del menor es, "considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales". Pero la decisión de lo que sea en cada caso más beneficioso para el interés general del menor "corresponde tomarla a los jueces y tribunales ordinarios".

»El "interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos" (por todas, STC 126/2024, de 21 de octubre , FJ 2). Y aunque compete a este tribunal examinar si la motivación ofrecida "para adoptar cuantas medidas conciernen a los menores, está sustentada en su mayor beneficio y así comprobar que no se han lesionado sus derechos fundamentales", es a los órganos judiciales a quienes corresponde delimitar el contenido del interés superior del menor en cada caso ofreciendo para ello, dada la afectación de un principio superior de nuestro ordenamiento, una motivación reforzada ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 , y 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 2, entre otras).

»Motivar "debidamente las resoluciones en las que están concernidos los intereses y derechos de los menores ( art. 39 CE ), significa explicitar el juicio de ponderación entre los valores y derechos en liza para hacer así efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia" (entre otras, SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 2/2024, de 15 de enero, FJ 2 , y 53/2024, de 8 de abril , FJ 3), encontrándonos en estos casos "ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6). Una pluralidad de bienes y derechos que siempre habrán de tener presentes los órganos judiciales en sus decisiones sobre los regímenes de guarda y custodia, en las que el interés superior del menor ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6).

»Es doctrina constitucional consolidada que, cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 185/2012, de 17 de octubre , FJ 4). Es en este sentido que hemos afirmado que en la atribución y ejecución de los regímenes de guarda, custodia y visitas el interés superior del menor ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor (SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2, y 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6). Y ello se predica tanto de la toma de decisiones provisionales, en el marco de la adopción de medidas cautelares, como en la adopción de decisiones definitivas».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo,respecto al régimen de visitas en entornos de violencia de género, a partir de la sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , estableció como doctrina «que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes». En este sentido se pronuncia en su reciente sentencia de 29 de enero de 2026 ,cuando razona en su fundamento jurídico sexto, destinado a ponderar el interés superior del menor, que para valorar qué es lo más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cual sea su mayor beneficio.

- De todo lo cual se deduce que nada obsta a que, al igual que ocurre con el artículo 94 del Código Civil, previa motivación judicial reforzada y siempre en beneficio del interés superior del menor,pueda acordarse un régimen de guarda y custodia exclusiva (que no compartida, como subsidiariamente se interesa por la madre en el recurso de apelación) en favor del progenitor incurso en proceso penal por violencia de género.

Examinada la prueba documental unida a las actuaciones y visionadas las distintas declaraciones testificales de los hijos del matrimonio y especialmente la del menor Luis Pablo, de 15 años de edad, no observa esta Sala error en la valoración de la prueba que la haga absurda, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica. Mas al contrario, contiene la sentencia apelada una motivación reforzada y minuciosa sobre todas y cada una de las circunstancias que concurren en el supuesto que nos ocupa y que le llevan a concluir en el fracaso de la guarda y custodia en favor de la madre y atribuir la guarda y custodia al padre.

Llegamos a esta conclusión a través de los siguientes argumentos:

1. Si bien es cierto que contra el progenitor se siguen sendos procedimientos por violencia de género en el mismo juzgado (P.A. 38/2025 y D.U. 14/25), razona la jueza de instancia que el régimen de guarda y custodia fijado en favor de la madre en la orden de protección acordada el 22 de febrero de 2025, en sede de D.U. 14/2025, ha supuesto un fracaso absoluto.

Tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el acto del juicio y a la vista de la documental obrante en autos, califica la relación entre las partes de "guerra entre los progenitores". Afea a los progenitores el haber incardinado al menor en medio de su conflicto, incluso adivirtiéndoles de la posibilidad de que, caso de no cambiar ese proceder, pueda, de oficio, iniciarse un procedimiento por desamparo. Advertencia que es coherente con el informe emitido por los Servicios Sociales de DIRECCION002, el día 23 de septiembre de 2025, en el cual, tras las averiguaciones oportunas, se expone: "Se valora, tras observar los indicadores tales como el bajo rendimiento escolar o la falta de comunicación en la entrevista con el menor, que el menor puede ser, en cierta medida, objeto de instrumentalización por parte de ambos progenitores en relación a su demanda de divorcio y los acuerdos que puedan derivar del mismo. Puede estar siendo utilizado para los beneficios que cada uno quiera obtener del divorcio, como puede ser la vivienda familiar."

- Razona que en diversas ocasiones, Luis Pablo ha quedado desatendido al marcharse la madre por motivos de trabajo o de ocio, sin comprobar que el menor se quedaba al cuidado de alguna persona responsable. Incluso se han presentado denuncias por abandono de Luis Pablo, cuando la madre se marchó sin comprobar que la hermana mayor de éste, podía hacerse cargo del mismo.

- Esa situación familiar, no sólo ha influido negativamente en su vida académica, sino que también ha podido llevarle a verse implicado en hechos delictivos (denuncia de 7 de septiembre de 2025, por delito contra la seguridad vial). De hecho, expone la sentencia, son las hermanas las que quienes asumen con frecuencia las funciones de cuidado de su hermano.

Concluye por ello afirmando que la situación de convivencia entre madre e hijo, no ha producido beneficio alguno al menor.

2. Descartada pues la conveniencia de una guarda y custodia exclusiva en favor de la madre, conforme al marco legal y jurisprudencial anteriormente expuesto, procede otorgar especial relevancia a la declaración de Luis Pablo de 15 años de edad, por lo tanto -tal y como se indica en la sentencia-, con suficiente madurez para entender su situación familiar y adoptar con criterio suficiente una decisión responsable sobre su convivencia.

Examinada la grabación, reconoce que vive con su madre desde que se dictó la orden de alejamiento, con la que tiene mala convivencia. Que pese a que él le pregunta donde trabaja, no se lo quiere decir. Que quiere ver a su padre mucho, todos los días, ya que casi nunca lo ve. Que si se fuera con su padre se iría a casa de su hermana Marí Juana que es con quien convive su padre, pero que su padre quiere irse a otra casa. Que está enfadado con su madre por la denuncia que le puso a su padre.

3. Los otros hijos del matrimonio declaran no tener relación alguna con su madre desde la interposición de la denuncia, posicionándose en favor del padre. Incluso Maribel, menor de edad cuando se adoptó la orden de protección, marchó del domicilio familiar cuando cumplió la mayoría de edad, yéndose a vivir en compañía de su padre y de su hermana mayor, Marí Juana.

En atención a lo expuesto, entiende esta Sala que la sentencia apelada, siempre en beneficio del interés superior del menor y efectuada que ha sido una motivación judicial reforzada para concluir en acordar un régimen de guarda y custodia exclusiva en favor del padre pese a estar incurso en causa penal en el ámbito de la violencia de género, efectúa una acertada y correcta valoración de la prueba para concluir que la guarda y custodia de Luis Pablo, se atribuya a Diego, por lo que el recurso ha de ser desestimado en este particular.

- A igual conclusión cabe llegar respecto al pretendido error en la valoración de la prueba, respecto de la capacidad económica del progenitor.

Razona la sentencia que resulta acreditado que la madre percibe ingresos por su actividad laboral, por lo que fija la pensión en la suma de 250 euros (125 euros por cada uno de los dos hijos). En concreto respecto de Luis Pablo, por ser menor de edad; y respecto de Maribel porque, pese a haber alcanzado la mayoría de edad, no consta se haya incorporado al mercado laboral, encontrándose en busca de empleo.

El motivo habrá de ser desestimado pues las alegaciones contenidas en el mismo, lejos de ir destinadas a discrepar de la capacidad económica de la madre obligada al pago, se centra en sostener una mayor capacidad económica del padre. No desvirtúa pues, los arguementos recogidos en la sentencia.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia,dictada el día 3 de octubre de 2025 , por la que se declara el divorcio de las partes y se fijan las correspondientes medidas con relación a los hijos, se alza la representación procesal de la parte demandante interponiendo recurso de apelación,por los siguientes motivos:

1. Infracción del artículo 92.7 del Código Civil, que prohíbe la custodia a progenitores en procesos penales en curso por violencia de género, y vulnera el principio del interés superior del menor, consagrado en la legislación española y en la Convención sobre los Derechos del Niño.

En el presente supuesto existen dos autos de fijación de medidas cautelares frente al demandado, fijando orden de alejamient frente a su exesposa, Debora. En concreto P. Abreviado 38/2025 y Diligencias Urgentes 14/25, ambas del juzgado de Primera Insgtancia n.º 1 de Cazorla.

2. Nulidad de pleno derecho de la sentencia, según el artículo 225.1 LEC, pues la misma atribuye la guarda y custodia del menor al progenitor incurso en proceso penal por violencia de género, con vulneración del artículo 92.7 del Código Civil. El articulo 94, lo que permite, excepcionalmente, es fijar un régimen de visitas. No puede extenderse esta posibilidad excepcional a la guarda y custodia.

3, 4 y 5. Error en la valoración de la prueba testifical y documental y respecto a la capacidad económica del demandado. La sentencia, afirma, no ha valorado adecuadamente la prueba, incluyendo testimonios de los hijos que están influenciados por el padre y no reflejan la realidad de la situación familiar. La resolución judicial ignora la manipulación y presión ejercida sobre los menores por parte del padre, lo que afecta su capacidad para expresar libremente su voluntad.

En base a ello, solicita la apelante, como petición principal de su recurso, que se revoque la sentencia y se acuerde la atribución de la custodia a la madre; una pensión alimenticia de 624 euros (312 euros por cada hijo) a cargo del padre; la atribución del uso del domicilio familiar; y una pensión compensatoria de 100 euros. Subsidiariamente, se acuerde la gurada y custodia compartida; se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar por ser el interés más necesitado de protección; pensión de alimentos a favor del padre por importe de 125 euros por cada uno de los hijos; pensión compensatoria de 100 euros.

Por su parte, la representación del demandado formula oposición al recurso.Sostiene que conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2019, debe prevalecer el interés superior del menor. El artículo 92.7 del Código Civil, hace referencia exclusiva a la custodia compartida, no a la custodia exclusiva, como ocurre en el presente supuesto. La decisión de otorgar la custodia exclusiva al padre es coherente con el interés del menor, visto el fracaso del régimen de custodia anterior con la madre, quien ha mostrado negligencia en el cuidado del menor, y visto que el hijo ha expresado su deseo de vivir con su padre, lo que refuerza la decisión de la sentencia impugnada. Niega la existencia de error en la valoración de la prueba, tanto en las declaraciones testificales como en cuanto a la capacidad económica.

SEGUNDO.- Planteada en estos términos la controversia en esta alzada y pese a que el recurso de apelación se articula bajo cinco motivos, constata esta Sala que realmente son dos los motivos de apelación. En primer lugar, infracción del artículo 92.7 del Código civil, con la consecuencia anudada a tal infracción de ser la sentencia nula de pleno derecho. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba testifical, documental y capacidad económica del demandado.

Entrando a resolver el primero de ellos,razona la sentencia, en su fundamento jurídico cuarto,respecto al artículo 92.7 del Código Civil que "Por ello, si bien la existencia de causa penal contra el padre y las medidas cautelares adoptadas apartan al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que imposibilita el ejercicio compartido de la guarda y custodia adecuado en interés de su hijo ope legis, se debe tener en cuenta que en la legislación no se ha excluido expresamente en tales casos la concesión de la guarda y custodia al progenitor incurso en delito de violencia de género, y consecuentemente la existencia de dicho proceso penal no impide que pueda atribuírsele al demandado la guarda y custodia del hijo, debiendo prevalecer en dicha atribución el interés superior del menor."

En el recurso de apelaciónse discrepa de esta interpretación. Si por nuestro ordenamiento jurídico se ha prohibido expresamente la constitución del régimen de custodia compartida a quien se encuentra en curso de procedimiento de violencia de genero con orden de alejamiento, como es el caso que nos ocupa, es evidente que también lo está para el ejercicio de custodia exclusiva. Si existe un riesgo y por tanto se prohíbe expresamente para la custodia compartida, la sana lógica debe considerar que lo esté también para la custodia exclusiva.

En el escrito de oposición a la apelación,se argumenta que todas las decisiones que afectan a los menores deben priorizar su bienestar, incluso por encima de otros derechos y principios constitucionales. Se menciona que la custodia compartida no debe ser atribuida a un progenitor que enfrenta un proceso penal por violencia de género, pero se aclara que el artículo 92.7 del Código Civil se refiere exclusivamente a la custodia compartida y no a la exclusiva. La decisión de otorgar la custodia exclusiva al padre es coherente con el interés del menor, dado el fracaso del régimen de custodia anterior con la madre, quien ha mostrado negligencia en el cuidado del menor. Por último, el menor ha expresado su deseo de vivir con su padre, lo que refuerza la decisión de la sentencia impugnada.

El artículo 92.7 del Código Civil ,cuya infracción se postula en el recurso de apelación y por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas."

- Entiende esta Sala que el fundamento de este último precepto, tal y como expone la SAP de Málaga de 17 de octubre de 2025 ,y en ello es unánime la Jurisprudencia ( SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero, 21 de octubre 2015, y 4 de febrero de 2016), reside en que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, afirmándose en la última de las STS citadas: "(...) no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada."

En el presente supuesto, las conflictivas relaciones entre los progenitores - que la sentencia de instancia incluso llega a tildar como de "situación de guerra entre los progenitores"-,imposibilitan mantener una guarda y custodia compartida, pues, visto lo actuado en este procedimiento, no existe entre los padres una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Además, de haberse querido excluir la posibilidad de fijar la guarda y custodia en favor del progenitor incurso en causa penal, así expresamente se habría indicado en el referido precepto.

Ha de tenerse en cuenta el artículo 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,conforme al cual rige el interés de que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", pues una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por hechos violentos investigados judicialmente, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos.

Comparte pues esta Sala la interpretación que la Jueza de instancia realiza del artículo 92.7 CC. Esto es, que este precepto lo que imposibilita es una guarda y custodia conjunta del menor si uno de los progenitores está incurso en un proceso penal, pero no una guarda y custodia exclusiva en favor del progenitor incurso en proceso por violencia de género, previa motivación judicial reforzada y siempre en beneficio del interés superior del menor.

Se desestima este motivo de apelación al no considerarse vulnerado el artículo 92.7 del Código Civil.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se contrae a la alegación de error en la valoración de la prueba testifical, documental y capacidad económica del demandado.

En cuanto al error en la valoración de la prueba documental y testifical, tras una detenida lectura del recurso, se constata que este motivo tiene por finalidad combatir el pronunciamiento que acuerda atribuir la guarda y custodia al padre.

Al respecto es conveniente indicar que el marco normativo que debe tomarse como referencia para decidir si procede o no fijar una guarda y custodia exclusiva del menor con el progenitor no custodio, en contextos de violencia de género, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño,adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, indica que «los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño».

Por su parte, el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ,establece que «[t]odo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses».

El artículo. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LOPJM) establece que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta como criterios generales, entre otros y sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable y de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto, «la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas» (apartado a]) y «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia» (apartado c).

El artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género regula las medidas de suspensión de la patria potestad o la custodia de menores, en el siguiente sentido: "El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.

El artículo 31 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, obliga a los Estados parte «a tomar las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio» y «para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños».

El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores: «Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma».

La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños [2019/2166(INI)],en el apartado N, declara: «[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias».

Por último, el artículo 92.7 del Código Civil ,cuya infracción se postula en el recurso de apelación y por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas."

- No ignora esta Sala que sobre el artículo 97.2 CC, se encuentra planteada cuestión de constitucionalidad por auto de la Sala Civil del Tribunal supremo de 11 de enero de 2023. No obstante, por la similitud con el caso que nos ocupa, procede traer a colación las consideraciones que respecto al artículo 94 del Código Civil -destinado a regular el régimen de visitas en contexto de violencia de género- ha venido realizando tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo.

Por lo que aquí interesa, el párrafo cuarto del artículo 94, es del siguiente tenor: "... No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial."

El Tribunal Constitucional,en materia de derecho de visitas ( artículo 94 CC) en contextos de violencia de género, como el que ahora nos ocupa, ha venido a mantener que el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable. Así en su sentencia de 13 de septiembre de 2022 ,expone: "Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o maternofilial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."

Por su parte, la STC 54/2025, de 10 de marzo ,se centra en el deber de motivación judicial reforzada por afectación del interés superior del menor en los regímenes de guarda, custodia y visitas en contextos de violencia de género: "Como hemos recordado en nuestra STC 53/2024, de 8 de abril , FJ 3, es doctrina consolidada de este tribunal el deber de todos los poderes públicos de atender "de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público [...] incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros". El interés superior del menor es, "considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales". Pero la decisión de lo que sea en cada caso más beneficioso para el interés general del menor "corresponde tomarla a los jueces y tribunales ordinarios".

»El "interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos" (por todas, STC 126/2024, de 21 de octubre , FJ 2). Y aunque compete a este tribunal examinar si la motivación ofrecida "para adoptar cuantas medidas conciernen a los menores, está sustentada en su mayor beneficio y así comprobar que no se han lesionado sus derechos fundamentales", es a los órganos judiciales a quienes corresponde delimitar el contenido del interés superior del menor en cada caso ofreciendo para ello, dada la afectación de un principio superior de nuestro ordenamiento, una motivación reforzada ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 , y 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 2, entre otras).

»Motivar "debidamente las resoluciones en las que están concernidos los intereses y derechos de los menores ( art. 39 CE ), significa explicitar el juicio de ponderación entre los valores y derechos en liza para hacer así efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia" (entre otras, SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 2/2024, de 15 de enero, FJ 2 , y 53/2024, de 8 de abril , FJ 3), encontrándonos en estos casos "ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6). Una pluralidad de bienes y derechos que siempre habrán de tener presentes los órganos judiciales en sus decisiones sobre los regímenes de guarda y custodia, en las que el interés superior del menor ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6).

»Es doctrina constitucional consolidada que, cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 185/2012, de 17 de octubre , FJ 4). Es en este sentido que hemos afirmado que en la atribución y ejecución de los regímenes de guarda, custodia y visitas el interés superior del menor ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor (SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2, y 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6). Y ello se predica tanto de la toma de decisiones provisionales, en el marco de la adopción de medidas cautelares, como en la adopción de decisiones definitivas».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo,respecto al régimen de visitas en entornos de violencia de género, a partir de la sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , estableció como doctrina «que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes». En este sentido se pronuncia en su reciente sentencia de 29 de enero de 2026 ,cuando razona en su fundamento jurídico sexto, destinado a ponderar el interés superior del menor, que para valorar qué es lo más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cual sea su mayor beneficio.

- De todo lo cual se deduce que nada obsta a que, al igual que ocurre con el artículo 94 del Código Civil, previa motivación judicial reforzada y siempre en beneficio del interés superior del menor,pueda acordarse un régimen de guarda y custodia exclusiva (que no compartida, como subsidiariamente se interesa por la madre en el recurso de apelación) en favor del progenitor incurso en proceso penal por violencia de género.

Examinada la prueba documental unida a las actuaciones y visionadas las distintas declaraciones testificales de los hijos del matrimonio y especialmente la del menor Luis Pablo, de 15 años de edad, no observa esta Sala error en la valoración de la prueba que la haga absurda, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica. Mas al contrario, contiene la sentencia apelada una motivación reforzada y minuciosa sobre todas y cada una de las circunstancias que concurren en el supuesto que nos ocupa y que le llevan a concluir en el fracaso de la guarda y custodia en favor de la madre y atribuir la guarda y custodia al padre.

Llegamos a esta conclusión a través de los siguientes argumentos:

1. Si bien es cierto que contra el progenitor se siguen sendos procedimientos por violencia de género en el mismo juzgado (P.A. 38/2025 y D.U. 14/25), razona la jueza de instancia que el régimen de guarda y custodia fijado en favor de la madre en la orden de protección acordada el 22 de febrero de 2025, en sede de D.U. 14/2025, ha supuesto un fracaso absoluto.

Tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el acto del juicio y a la vista de la documental obrante en autos, califica la relación entre las partes de "guerra entre los progenitores". Afea a los progenitores el haber incardinado al menor en medio de su conflicto, incluso adivirtiéndoles de la posibilidad de que, caso de no cambiar ese proceder, pueda, de oficio, iniciarse un procedimiento por desamparo. Advertencia que es coherente con el informe emitido por los Servicios Sociales de DIRECCION002, el día 23 de septiembre de 2025, en el cual, tras las averiguaciones oportunas, se expone: "Se valora, tras observar los indicadores tales como el bajo rendimiento escolar o la falta de comunicación en la entrevista con el menor, que el menor puede ser, en cierta medida, objeto de instrumentalización por parte de ambos progenitores en relación a su demanda de divorcio y los acuerdos que puedan derivar del mismo. Puede estar siendo utilizado para los beneficios que cada uno quiera obtener del divorcio, como puede ser la vivienda familiar."

- Razona que en diversas ocasiones, Luis Pablo ha quedado desatendido al marcharse la madre por motivos de trabajo o de ocio, sin comprobar que el menor se quedaba al cuidado de alguna persona responsable. Incluso se han presentado denuncias por abandono de Luis Pablo, cuando la madre se marchó sin comprobar que la hermana mayor de éste, podía hacerse cargo del mismo.

- Esa situación familiar, no sólo ha influido negativamente en su vida académica, sino que también ha podido llevarle a verse implicado en hechos delictivos (denuncia de 7 de septiembre de 2025, por delito contra la seguridad vial). De hecho, expone la sentencia, son las hermanas las que quienes asumen con frecuencia las funciones de cuidado de su hermano.

Concluye por ello afirmando que la situación de convivencia entre madre e hijo, no ha producido beneficio alguno al menor.

2. Descartada pues la conveniencia de una guarda y custodia exclusiva en favor de la madre, conforme al marco legal y jurisprudencial anteriormente expuesto, procede otorgar especial relevancia a la declaración de Luis Pablo de 15 años de edad, por lo tanto -tal y como se indica en la sentencia-, con suficiente madurez para entender su situación familiar y adoptar con criterio suficiente una decisión responsable sobre su convivencia.

Examinada la grabación, reconoce que vive con su madre desde que se dictó la orden de alejamiento, con la que tiene mala convivencia. Que pese a que él le pregunta donde trabaja, no se lo quiere decir. Que quiere ver a su padre mucho, todos los días, ya que casi nunca lo ve. Que si se fuera con su padre se iría a casa de su hermana Marí Juana que es con quien convive su padre, pero que su padre quiere irse a otra casa. Que está enfadado con su madre por la denuncia que le puso a su padre.

3. Los otros hijos del matrimonio declaran no tener relación alguna con su madre desde la interposición de la denuncia, posicionándose en favor del padre. Incluso Maribel, menor de edad cuando se adoptó la orden de protección, marchó del domicilio familiar cuando cumplió la mayoría de edad, yéndose a vivir en compañía de su padre y de su hermana mayor, Marí Juana.

En atención a lo expuesto, entiende esta Sala que la sentencia apelada, siempre en beneficio del interés superior del menor y efectuada que ha sido una motivación judicial reforzada para concluir en acordar un régimen de guarda y custodia exclusiva en favor del padre pese a estar incurso en causa penal en el ámbito de la violencia de género, efectúa una acertada y correcta valoración de la prueba para concluir que la guarda y custodia de Luis Pablo, se atribuya a Diego, por lo que el recurso ha de ser desestimado en este particular.

- A igual conclusión cabe llegar respecto al pretendido error en la valoración de la prueba, respecto de la capacidad económica del progenitor.

Razona la sentencia que resulta acreditado que la madre percibe ingresos por su actividad laboral, por lo que fija la pensión en la suma de 250 euros (125 euros por cada uno de los dos hijos). En concreto respecto de Luis Pablo, por ser menor de edad; y respecto de Maribel porque, pese a haber alcanzado la mayoría de edad, no consta se haya incorporado al mercado laboral, encontrándose en busca de empleo.

El motivo habrá de ser desestimado pues las alegaciones contenidas en el mismo, lejos de ir destinadas a discrepar de la capacidad económica de la madre obligada al pago, se centra en sostener una mayor capacidad económica del padre. No desvirtúa pues, los arguementos recogidos en la sentencia.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,