Sentencia Civil 138/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de León, Rec. 429/2025 de 23 de febrero del 2026

PR IMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por la entidad Recreativos Alberto S.A., en la que se ejercitaba una acción personal de reclamación de cantidad frente a los codemandados D. Héctor y D.ª Sonia, derivada del contrato suscrito por las partes el 17 de agosto de 2022, de instalación de máquinas y cesión de derecho de exclusiva para la explotación de máquinas recreativas en el bar Central 21, sito en la localidad de Ponferrada, en el que se pactó una duración de un año y al que pusieron término los demandados anticipadamente. Como consecuencia de ello, en la demanda se reclama el anticipo de 3.000 euros entregados a los demandados a la firma del contrato, la cantidad de 733,50 euros correspondiente al importe restante de la tasa fiscal sobre el año en curso y la cantidad de 40 euros al día por cada día que resta del contrato por aplicación de la cláusula penal recogida en el mismo, esto es, 12.120 euros.

2.- La sentencia acoge la petición relativa a la tasa reclamada, aunque reduciendo el importe solicitado. Asimismo, acoge en parte la relativa al anticipo de recaudación en función de lo que la juzgadora de instancia considera acreditado y finalmente reduce a la cantidad de 1.720 euros la derivada de la cláusula penal.

3.- Dicha resolución es apelada por todas las partes. En concreto, en el recurso interpuesto por la entidad actora se alega error en la interpretación del contrato firmado con vulneración del artículo 1281.1 CC y de las normas de interpretación contractual con vulneración del principio pacta sunt servanda, discutiendo, también, la aplicación de la facultad moderadora de la cláusula penal o de la indemnización derivada de su aplicación. Asimismo, se alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 LEC en relación con la cuantía de la devolución de la cantidad anticipada y de la tasa fiscal del año en curso.

En el recurso interpuesto por el Sr. Héctor se alega vulneración del artículo 270.1 LEC ante la indebida admisión, en la audiencia previa, del documento acreditativo del pago de la tasa del juego, dado que dicho documento debió ser aportado por la parte actora junto con su escrito de demanda.

Y, finalmente, los motivos del recurso interpuesto por la Sra. Sonia se concretan en su falta de legitimación, vulneración de los artículos 265.1, 265.3 y 270.1 de la LEC en relación con la documentación aportada en la audiencia previa en relación con la tasa del juego.

4.- Antes de continuar y en vista de lo alegado por alguna de las partes en relación con la valoración de la prueba, conviene precisar que como señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 " Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

Ello permite a este Tribunal realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, apreciando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio, naturalmente dentro de los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa y el principio "Tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela) o congruencia con el recurso ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020m de 2 de marzo, 30/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio, entre otras muchas).

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes y extremos que se estiman acreditados.

1.- De los autos resulta, tal como recoge también la sentencia de instancia y las partes no discuten, que estas firmaron un contrato el 17 de agosto de 2022, para la instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión de derechos de exclusiva.

2.- Consta que el contrato tenía una duración de un año, renovable tácitamente por anualidades, de no existir denuncia expresa por alguna de las partes con una antelación de dos meses al vencimiento del mismo y que la entidad actora entregó en el acto de la firma del contrato la cantidad de 3.000 euros en concepto de anticipo de recaudación, cantidad que sería recuperada por la demandante de las recaudaciones que correspondieran a los demandados procedentes de las máquinas instaladas en el Bar Centro n.º 21 ubicado en la localidad de Ponferrada.

3.- Además, resulta de la prueba que obra en autos que los demandados cesaron en la explotación del negocio el 17 de octubre de 2022, negocio que fue traspasado a una tercera persona.

4.- Producido el traspaso, las máquinas continuaron en el local, pero sin funcionar hasta que la nueva titular del negocio, a la que este le fue traspasado abonando 4.000 euros por ello, firmó con la entidad actora un nuevo contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas. Las máquinas estuvieron paradas desde el cese en la explotación del negocio por los demandados, hasta diciembre de 2022 (así lo reconoció en el juicio el representante de la actora). La nueva titular del negocio no sabía nada de la existencia del contrato objeto de estos autos y en consecuencia no venía obligada a respetar el derecho de exclusiva contemplado en aquel hasta la finalización del plazo al efecto pactado por las partes en el contrato objeto de este proceso.

5.- En dicho contrato se contemplaba una cláusula penal aplicable en los supuestos de "rescisión" anticipada del contrato por los demandados (entendiendo por tal la no devolución en las cantidades y periodos estipulados del dinero anticipado y en el mantenimiento del derecho de exclusiva y, entre otros, los supuestos de traspaso). Dicha cláusula era aplicable, asimismo, cuando, producido el traspaso, no se incluye en el nuevo contrato el derecho de exclusiva durante el tiempo que reste hasta la finalización del contrato.

TERCERO.- Sobre la alegada falta de legitimación pasiva de la codemandada.

1.- La juzgadora de instancia desestima correctamente la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada Sra. Sonia. Esta niega su legitimación al no ser la titular del establecimiento en el que se instalaron las máquinas recreativas.

2.- La Sra. Sonia fue una de las firmantes del contrato del que deriva la reclamación objeto del procedimiento, obligándose, con ello, frente a la entidad actora (junto con el Sr. Héctor). No obsta a tal conclusión el hecho de que la citada, según lo referido por la misma, no fuese titular del establecimiento o negocio hostelero. Este, al parecer, aparecía en la vida externa a nombre del Sr. Héctor, pero ello no impide que entre los codemandados existieran pactos, relaciones o acuerdos por los que en realidad la explotación del negocio fuera de ambos y, desde luego, lo que no se aclara por la parte (aclaración que a ella incumbía) es por qué si no era titular del bar, firma y afirma en el contrato esa condición, asumiendo como consecuencia de ello las correspondientes obligaciones frente a Recreativos Alberto S.A.

3.- En definitiva, la legitimación pasiva de la codemandada es incuestionable en la medida en que la acción se dirige, por incumplimiento contractual, precisamente contra los firmantes del contrato (entre ellos, la Sra. Sonia), habiendo asumido directamente ambos firmantes las obligaciones derivadas del mismo. Si solo el Sr. Héctor recibió el anticipo de 3.000 euros, será en el ámbito de las relaciones internas entre este y la Sra. Sonia en las que se podrán, si procede, formular o deducir las oportunas pretensiones y lo mismo cabe afirmar respecto de las restantes obligaciones derivadas del contrato y asumidas por sus firmantes.

Sin embargo, frente a la parte demandante ambos codemandados se obligaron a cumplir el contrato y, en consecuencia, ha de mantenerse la legitimación de ambos firmantes para afrontar las consecuencias derivadas de su incumplimiento de conformidad con lo establecidos en los artículos 1254 y 1257 CC.

En todo caso, no está demás señalar que, en su declaración en el juicio, la Sra. Sonia da a entender que la cantidad de 3.000 euros la solicitaron ambos codemandados porque querían arreglar el local o parte de este. La citada se expresa en plural lo que evidencia que, aunque solo el Sr. Héctor figuraba como titular del establecimiento hostelero, este era explotado por ambos y ello es lo que también explica y refuerza la firma del contrato por aquella y la asunción por la misma de las correspondientes obligaciones derivadas de la relación contractual.

CUARTO.- Sobre la indebida admisión de prueba documental.

1.- En primer lugar, debe rechazarse desde este momento lo alegado por la parte actora en el sentido de que en el recurso interpuesto por el Sr. Héctor no existe una solicitud expresa del sentido de la revocación de la sentencia apelada. En dicho recurso se solicita la revocación de dicha resolución en el sentido indicado en el mismo o de conformidad con lo expuesto en él. Acaso pudo ser más explícita la petición. No obstante, de la lectura del recurso resulta, sin duda alguna, que lo pretendido es la revocación de la sentencia en relación con el concepto relativo a la tasa sobre el juego a cuyo pago o devolución se condena en la sentencia.

2.- En segundo lugar, y con independencia de lo anterior, lo cierto es que el recurso interpuesto por el citado Sr. Héctor no puede prosperar. En dicho recurso se alega la vulneración de artículo 270.1 LEC al considerar indebidamente admitida en la instancia prueba documental presentada por la parte actora en la audiencia previa. Ahora bien, aunque quepa entender, respecto de dicho recurrente, que en la audiencia previa su letrada interpuso recurso de reposición frente a la admisión de la prueba documental discutida, no formuló la oportuna protesta una vez desestimado el recurso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 285.2 LEC contra la resolución que admite o inadmite cada una de las pruebas cabe recurso de reposición, que se sustancia y resuelve en el acto, y, si se desestima, la parte puede formular protesta al efecto de hacer valer su derecho en segunda instancia.

En consecuencia, no cabe duda alguna de que para reproducir en esta alzada las cuestiones relativas a la admisión de prueba que las partes consideran indebida, es preciso, no solo recurrir, sino también formular protesta una vez desestimado el recurso. Por lo tanto, es clara la extemporaneidad del planteamiento de una indebida admisión de prueba documental por la vía del recurso de apelación frente a la sentencia definitiva y ello conduce, como ya se ha adelantado, a la desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Héctor.

3.- En tercer lugar, debe abordarse el motivo del recurso interpuesto por la Sra. Sonia en relación con esa misma admisión de prueba documental presentada por la parte actora en la audiencia previa.

Del examen de los autos resulta que la juzgadora de instancia admitió la presentación, en dicha audiencia, del documento acreditativo del pago de la tasa sobre el juego al amparo de lo establecido en el artículo 265.3 LEC de acuerdo con el cual el actor puede presentar en la audiencia previa al juicio, los documentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.

4.- Este Tribunal estima que de las alegaciones de los demandados no resulta la posibilidad de que la parte actora pueda aportar en la audiencia previa documentos dirigidos a acreditar ni el importe de la tasa que reclama ni su pago. No cabe obviar que en la demanda se reclamaba la parte proporcional de dicha tasa que la demandante afirma abonada por ella, de modo que los documentos acreditativos tanto del importe de la tasa como de su pago sí son documentos en los que la parte funda su reclamación o una parte de ella. En definitiva, se trata de documentos que, junto con el contrato, servían de soporte a la pretensión ejercitada en la demanda y, en consecuencia, debieron ser aportados con esta.

Es cierto que en el contrato se establece que, en caso de rescisión unilateral y anticipada, los codemandados están obligados al pago de la parte proporcional de aquella tasa. Ahora bien, va de suyo que solo su pago por la actora justifica esa reclamación, previa acreditación de dicho pago y de su importe.

En definitiva, en el caso analizado, no puede afirmarse que la prueba que se analiza resultase relevante en vista de las alegaciones de la parte demandada. El pago y la justificación del importe reclamado por el concepto analizado es el hecho en el que se sustenta la pretensión de la entidad actora en relación con dicha tasa. Tampoco servía, para suplir esa falta de documentación, la designación de archivos que la parte actora efectuó con carácter subsidiario dado que, como se ha expuesto, los documentos en cuestión debieron aportarse con el escrito de demanda.

5.- Por ello, ha de darse la razón a la recurrente, Sra. Sonia, dejando sin efecto la indebida admisión de tales documentos. Como consecuencia de lo anterior en los autos no existe justificación ni del importe de la tasa ni de su pago por la entidad actora y, por lo tanto, no procede devolución o abono de cantidad alguna por tal concepto.

QUINTO.- Sobre la restitución de la cantidad pendiente de amortización respecto de la suma entregada anticipadamente.

1.- En la sentencia de instancia se acoge parcialmente esta pretensión, estimando acreditada la previa restitución de 1.019,4 euros y ello con apoyo en los documentos 23 a 27 presentados por la Sra. Sonia con su escrito de contestación a la demanda.

2.- Ahora bien, conviene recordar que el contrato suscrito por las partes se firmó el 17 de agosto de 2022. Los documentos 23 y 24 se refieren a los meses de junio y julio de 2022. Por lo tanto, son anteriores a la firma del contrato y de la lectura de este último resulta que la entidad actora entregó en ese acto (sin duda, en el momento de la firma del contrato) la cantidad de 3.000 euros en concepto de anticipo de las recaudaciones que correspondieran a los demandados derivadas de la explotación de las máquinas recreativas instaladas en el local.

Acredita este extremo, asimismo, el cheque que obra en los autos fechado el mismo día de la firma del contrato. En consecuencia, solo puede entenderse plenamente probada la amortización de la cantidad de 265 euros, resultado que arroja la suma de las liquidaciones o recibos correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre.

3.- Por todo ello, la sentencia ha de revocarse en este punto reconociendo en favor de la parte actora la obligación de los demandados de restituirle, mancomunadamente, la cantidad de 2.735 euros.

4.- No se estima procedente la restitución de la cantidad de 2.865 euros que calcula la parte demandante porque según el contrato lo anticipado fueron 3.000 euros que la actora podía o debía recobrar de las recaudaciones de las máquinas recreativas instaladas, pudiendo la entidad demandante, en caso de rescisión, reclamar o recuperar la cantidad pendiente de amortización del anticipo de recaudación.

En consecuencia, no se aprecia ni resulta del contrato que deba realizarse un reparto proporcional a los días que restaran por cumplir como pretende la parte demandante al afirmar que el demandado le debe la cantidad de 2.865 euros que resulta de dividir los 3.000 euros entre los días que restaban hasta cumplir el contrato.

SEXTO.- Sobre la cláusula penal y la facultad de moderación aplicada por la juzgadora de instancia.

1.- En la cláusula cuarta del contrato se establecía que en el supuesto de rescisión anticipada del mismo, entendiéndose por tal la no devolución en las cantidades y periodos estipulados del dinero anticipado y en el mantenimiento del derecho de exclusiva, Recreativos Alberto, S.A., entenderá incumplido el presente contrato, pudiendo indistintamente solicitar por los medios judiciales el cumplimiento obligatorio del mismo o el resarcimiento de daños y perjuicios. También se entenderá por rescisión voluntaria anticipada del contrato la pérdida de titularidad por parte de D. Héctor y Dña. Sonia del negocio hostelero denominado Bar Central 21, incluso por vencimiento del contrato de arrendamiento de local, traspaso del mismo, cesión de uso del negocio, arrendamiento de negocio o industria, o arrendamiento del servicio.

A su vez, en la cláusula quinta de dicho contrato se precisaba que la exigencia por la sociedad Recreativos Alberto S.A. de la indemnización correspondiente por daños y perjuicios debido a rescisión voluntaria anticipada del contrato, obligará a D. Héctor y Dña. Sonia, a restituir a Recreativos Alberto S.A., la cantidad pendiente de amortizar del anticipo de recaudación, el importe restante de la tasa fiscal sobre el juego del año en curso y la suma de 40 euros al día, por cada día que reste de contrato, en concepto de cláusula penal.

Por último, en la cláusula sexta se establecía que si el local donde se asienta el negocio hostelero fuese objeto de traspaso, cesión del local, prestación de arrendamiento de servicios, arrendamiento de negocio o negocio jurídico similar que supusiese en todo caso la pérdida de la titularidad del negocio por parte de D. Héctor y Dña. Sonia, éstos se obligaban a incluir en el contrato de transmisión de dominio una cláusula que obligue al nuevo titular a mantener el derecho de exclusiva de instalación de máquinas recreativas y de azar en las mismas condiciones estipuladas en el contrato hasta el cumplimiento del periodo de exclusiva pactado. Se añadía que, si esta cláusula no es expresada por el nuevo titular del negocio, se aplicará lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato en cuanto a la cantidad a recibir de indemnización por daños y perjuicios.

2.- Cuestiona la parte demandante la procedencia de aplicar, en un supuesto como el presente, una moderación de la cantidad que corresponde por aplicación de la cláusula penal antes citada.

3.- De la prueba practicada resulta que los demandados abandonaron la explotación del negocio a los tres meses escasos de la firma del contrato (según refieren, sin acreditarlo, ello fue debido a la mala marcha del negocio), procediendo a su traspaso a D.ª Casilda previo pago a los demandados de 4.000 euros (así lo afirmó esta). No consta que, con ocasión de dicho traspaso, se cumpliera lo exigido en el contrato objeto de estos autos, a saber: la inclusión en el contrato de transmisión o traspaso de una cláusula que obligase al nuevo titular del negocio a mantener el derecho de exclusiva de instalación de máquinas recreativas y de azar en las mismas condiciones estipuladas en el contrato original hasta el cumplimiento del periodo de exclusiva pactado.

No se expresa por los demandado justificación alguna para incumplir tal obligación. De hecho, de la prueba practicada lo que resulta es que la nueva titular del negocio y arrendataria del local no conocía la existencia del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas. Ello es lo que determinó que las máquinas, aunque permanecieron en el local en cuestión, no funcionaran durante un tiempo hasta que la nueva titular del negocio firmó un nuevo contrato con la demandante.

4.- El Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial, reiterada por ejemplo en la STS. 57/2020, de 28 de enero, con cita de la n.º 325/2019, de 6 de junio, en el sentido de que no procede la moderación de una cláusula penal prevista precisamente para sancionar el incumplimiento producido, pues "cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del artículo 1154 del Código Civil no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido".

En la STS 441/2020, de 17 de julio, en un supuesto en que la sentencia recurrida trataba de salvar el escaso tiempo de duración del contrato (3 meses) con el plazo de vigencia pactado, afirmó que "ese propósito contradice la doctrina de la Sala, recogida en la sentencia 325/2019, de 6 de junio , con cita de las precedentes.

La cláusula penal contempla la posibilidad de incumplimiento parcial y, por ende, no cabe su moderación por estar establecida para ese concreto incumplimiento.

En concreto, en la STS 148/2019, de 12 de marzo se afirma lo siguiente:

"[...] es relevante la consideración que contiene la sentencia 530 /2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

"Afirma que: "para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio" que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalm ente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena."

3.- Si tenemos en cuenta que son correctos los cálculos de la indemnización diaria que alega la actora, y es un hecho probado, así como que no consta un notorio cambio de circunstancias desde que se perfeccionó el contrato hasta que se incumplió, que justifique la desproporción de lo pactado, la tesis de la sentencia recurrida es voluntarista y guiada por un sentido pietista, pero contradice la doctrina de la sala.

Es cierto que el resultado puede ser muy oneroso para la parte recurrida, pero no podemos obviar que trae causa de un voluntario, y escaso en el tiempo, desistimiento del contrato que concertó, sin que conste vicio en él consentimiento, y frustrándose las perspectivas de ganancias de la contraparte.

Se ha de destacar que el plazo pactado fue de cinco años, plazo razonable y no limitador de la libertad de actuación del obligado, sin que, por otra parte aparezca justificado el incumplimiento de la obligación"

5.- Las anteriores consideraciones son plenamente aplicables al presente supuesto dado que estamos ante una cláusula penal cuya moderación, como se ha indicado, no procede cuando se ha previsto para un determinado incumplimiento, incluso parcial o irregular, y ello porque no se trata de rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino de interpretar si las partes al establecer la cláusula pensaban en un incumplimiento distinto del producido.

6.- La sentencia apelada no se acomoda a la doctrina citada basando la reducción de la indemnización que reconoce al aplicar la cláusula penal en el escaso periodo de tiempo durante el que las máquinas estuvieron inactivas. Sin embargo, el supuesto de hecho al que se anuda la aplicación de la pena pactada está constituido por la "rescisión" anticipada (traspaso) y el incumplimiento de la obligación de incluir en el nuevo contrato el pacto de respetar el nuevo titular del negocio el derecho de exclusiva durante el plazo que restara hasta el fin del contrato inicial y en las mismas condiciones previstas en este. Por ello, la pena no puede moderarse por el tribunal con apoyo en razones de equidad.

7.- Es cierto que tratándose de una cláusula penal resarcitoria, se encuentra sujeta a los límites de la autonomía de la voluntad privada que establece el artículo 1255 CC y, en consecuencia, como ha precisado el Tribunal Supremo, puede considerarse contraria a la moral o al orden público cuando su cuantía excede extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento previsto en la cláusula penal correspondiente. Así, no solo las cláusulas penales opresivas, intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado o las usurarias, aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daños previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

8.- Ahora bien, aunque para este tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, el Tribunal Supremo admite la reducción judicial conservadora de su validez; que no tiene ninguna relación con lo dispuesto en el artículo 1154 CC y por ello no se opone a la actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. También es cierto que la carga de alegar y probar que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponde al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 CC) .

9.- En el concreto supuesto analizado en esta resolución no existe prueba alguna de que la pena, desde esa perspectiva ex ante considerada, era excesiva. No se justifica, en definitiva, que la diferencia entre la pena y el daño efectivamente producido se deba a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que es la base de la moderación en estos casos. Los argumentos para minorar la pena establecida contractualmente deben ser expuestos y probados por la parte interesada.

10.- En consecuencia, acreditado el incumplimiento para el que estaba prevista la cláusula penal y no apreciándose que los cálculos de la actora sean erróneos, ha de acogerse la pretensión de dicha parte aplicando la cláusula establecida, siendo irrelevante que las máquinas continuaran o no en el establecimiento o que, hubieran podido instalarse en otro establecimiento en su caso, porque el daño se identificó en el contrato no siendo precisa su acreditación. Aunque el resultado, en ocasiones, pueda resultar muy oneroso para los demandados, ello trae causa de su voluntario y no justificado incumplimiento del contrato, sin que conste vicio del consentimiento (tampoco se alega) y sin que el plazo contractual pactado (un año) pueda considerarse irrazonable o excesivo ni limitador de la actuación de los demandados.

11.- Como señala la SAP de Málaga, Sección 5ª, Sentencia 284/2024, de 17 de abril: La cláusula penal es una obligación accesoria a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios. Con ella se persigue un doble fin: (1) valorar anticipadamente los daños y perjuicios de un lado y, (2) sancionar el incumplimiento o cumplimiento defectuoso o irregular de la obligación, por otro, añadiendo, por tanto, a lo que es estrictamente indemnización un plus de onerosidad para la parte incumplidora que actúa cautelarmente como estimulante para la perfecta ejecución negocial.

Concluye, dicha resolución, af irmando que, teniendo en cuenta esta doble finalidad no parece desproporcionado ni desequilibrante que se fijara por este concepto una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas que hubiera percibido la empresa operadora si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia. Por otro lado, la cláusula se modera a sí misma pues la indemnización se fija en función del tiempo que reste hasta el final de la vigencia del contrato. Por tanto, cuanto mayor sea el incumplimiento por haberse producido en tiempo más próximo a la firma del contrato o, lo que es lo mismo, más lejano a la fecha de su terminación, mayor será la indemnización, y viceversa. la indemnización y a la inversa.

Por todo ello, procede acoger este motivo del recurso interpuesto por la parte actora.

12.- Lo razonado supone la parcial estimación del recurso interpuesto por la parte actora y la necesaria modificación de la sentencia de instancia a fin de incrementar la cantidad objeto de condena y cuyo pago, mancomunadamente, se impone a los codemandados, a la cantidad de 14.855 euros, con los intereses legales de dicha suma establecidos en la resolución de instancia.

Asimismo, de lo expuesto resulta la parcial estimación del recurso interpuesto por la Sra. Sonia en relación con la tasa fiscal sobre el juego reclamada, que se excluye de la condena y la desestimación, como ya se había adelantado, del recurso interpuesto por el Sr. Héctor.

SÉPTIMO.- Costas de primera instancia y de apelación.

1.- En el recurso de la entidad actora se pretende la íntegra estimación de la demanda y en ello se engloba el pronunciamiento relativo a las costas del procedimiento. En este caso, no se produce una íntegra estimación de la demanda, pero sí cabe entenderla estimada sustancialmente porque lo que finalmente se concede (en relación con el principal reclamado) se reduce mínimamente en relación con lo interesado en la demanda (se reclamaban 15.718,50 euros y se condena a abonar la cantidad de 14.855 euros). Procede, en consecuencia, la condena de los demandados al pago de las costas del procedimiento.

2.- Por lo que se refiere a las costas de apelación, de lo razonado en esta resolución resulta la parcial estimación del recurso interpuesto por la entidad apelante lo que determina que no proceda efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de su recurso.

Las costas derivadas del recurso interpuesto en nombre del Sr. Héctor se imponen a este, dada la desestimación de su recurso.

No procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del recurso interpuesto por la Sra. Sonia, dada su parcial estimación.

Todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC en su redacción vigente en la fecha de inicio del procedimiento.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación al caso.

PR IMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por la entidad Recreativos Alberto S.A., en la que se ejercitaba una acción personal de reclamación de cantidad frente a los codemandados D. Héctor y D.ª Sonia, derivada del contrato suscrito por las partes el 17 de agosto de 2022, de instalación de máquinas y cesión de derecho de exclusiva para la explotación de máquinas recreativas en el bar Central 21, sito en la localidad de Ponferrada, en el que se pactó una duración de un año y al que pusieron término los demandados anticipadamente. Como consecuencia de ello, en la demanda se reclama el anticipo de 3.000 euros entregados a los demandados a la firma del contrato, la cantidad de 733,50 euros correspondiente al importe restante de la tasa fiscal sobre el año en curso y la cantidad de 40 euros al día por cada día que resta del contrato por aplicación de la cláusula penal recogida en el mismo, esto es, 12.120 euros.

2.- La sentencia acoge la petición relativa a la tasa reclamada, aunque reduciendo el importe solicitado. Asimismo, acoge en parte la relativa al anticipo de recaudación en función de lo que la juzgadora de instancia considera acreditado y finalmente reduce a la cantidad de 1.720 euros la derivada de la cláusula penal.

3.- Dicha resolución es apelada por todas las partes. En concreto, en el recurso interpuesto por la entidad actora se alega error en la interpretación del contrato firmado con vulneración del artículo 1281.1 CC y de las normas de interpretación contractual con vulneración del principio pacta sunt servanda, discutiendo, también, la aplicación de la facultad moderadora de la cláusula penal o de la indemnización derivada de su aplicación. Asimismo, se alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 LEC en relación con la cuantía de la devolución de la cantidad anticipada y de la tasa fiscal del año en curso.

En el recurso interpuesto por el Sr. Héctor se alega vulneración del artículo 270.1 LEC ante la indebida admisión, en la audiencia previa, del documento acreditativo del pago de la tasa del juego, dado que dicho documento debió ser aportado por la parte actora junto con su escrito de demanda.

Y, finalmente, los motivos del recurso interpuesto por la Sra. Sonia se concretan en su falta de legitimación, vulneración de los artículos 265.1, 265.3 y 270.1 de la LEC en relación con la documentación aportada en la audiencia previa en relación con la tasa del juego.

4.- Antes de continuar y en vista de lo alegado por alguna de las partes en relación con la valoración de la prueba, conviene precisar que como señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 " Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

Ello permite a este Tribunal realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, apreciando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio, naturalmente dentro de los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa y el principio "Tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela) o congruencia con el recurso ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020m de 2 de marzo, 30/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio, entre otras muchas).

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes y extremos que se estiman acreditados.

1.- De los autos resulta, tal como recoge también la sentencia de instancia y las partes no discuten, que estas firmaron un contrato el 17 de agosto de 2022, para la instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión de derechos de exclusiva.

2.- Consta que el contrato tenía una duración de un año, renovable tácitamente por anualidades, de no existir denuncia expresa por alguna de las partes con una antelación de dos meses al vencimiento del mismo y que la entidad actora entregó en el acto de la firma del contrato la cantidad de 3.000 euros en concepto de anticipo de recaudación, cantidad que sería recuperada por la demandante de las recaudaciones que correspondieran a los demandados procedentes de las máquinas instaladas en el Bar Centro n.º 21 ubicado en la localidad de Ponferrada.

3.- Además, resulta de la prueba que obra en autos que los demandados cesaron en la explotación del negocio el 17 de octubre de 2022, negocio que fue traspasado a una tercera persona.

4.- Producido el traspaso, las máquinas continuaron en el local, pero sin funcionar hasta que la nueva titular del negocio, a la que este le fue traspasado abonando 4.000 euros por ello, firmó con la entidad actora un nuevo contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas. Las máquinas estuvieron paradas desde el cese en la explotación del negocio por los demandados, hasta diciembre de 2022 (así lo reconoció en el juicio el representante de la actora). La nueva titular del negocio no sabía nada de la existencia del contrato objeto de estos autos y en consecuencia no venía obligada a respetar el derecho de exclusiva contemplado en aquel hasta la finalización del plazo al efecto pactado por las partes en el contrato objeto de este proceso.

5.- En dicho contrato se contemplaba una cláusula penal aplicable en los supuestos de "rescisión" anticipada del contrato por los demandados (entendiendo por tal la no devolución en las cantidades y periodos estipulados del dinero anticipado y en el mantenimiento del derecho de exclusiva y, entre otros, los supuestos de traspaso). Dicha cláusula era aplicable, asimismo, cuando, producido el traspaso, no se incluye en el nuevo contrato el derecho de exclusiva durante el tiempo que reste hasta la finalización del contrato.

TERCERO.- Sobre la alegada falta de legitimación pasiva de la codemandada.

1.- La juzgadora de instancia desestima correctamente la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada Sra. Sonia. Esta niega su legitimación al no ser la titular del establecimiento en el que se instalaron las máquinas recreativas.

2.- La Sra. Sonia fue una de las firmantes del contrato del que deriva la reclamación objeto del procedimiento, obligándose, con ello, frente a la entidad actora (junto con el Sr. Héctor). No obsta a tal conclusión el hecho de que la citada, según lo referido por la misma, no fuese titular del establecimiento o negocio hostelero. Este, al parecer, aparecía en la vida externa a nombre del Sr. Héctor, pero ello no impide que entre los codemandados existieran pactos, relaciones o acuerdos por los que en realidad la explotación del negocio fuera de ambos y, desde luego, lo que no se aclara por la parte (aclaración que a ella incumbía) es por qué si no era titular del bar, firma y afirma en el contrato esa condición, asumiendo como consecuencia de ello las correspondientes obligaciones frente a Recreativos Alberto S.A.

3.- En definitiva, la legitimación pasiva de la codemandada es incuestionable en la medida en que la acción se dirige, por incumplimiento contractual, precisamente contra los firmantes del contrato (entre ellos, la Sra. Sonia), habiendo asumido directamente ambos firmantes las obligaciones derivadas del mismo. Si solo el Sr. Héctor recibió el anticipo de 3.000 euros, será en el ámbito de las relaciones internas entre este y la Sra. Sonia en las que se podrán, si procede, formular o deducir las oportunas pretensiones y lo mismo cabe afirmar respecto de las restantes obligaciones derivadas del contrato y asumidas por sus firmantes.

Sin embargo, frente a la parte demandante ambos codemandados se obligaron a cumplir el contrato y, en consecuencia, ha de mantenerse la legitimación de ambos firmantes para afrontar las consecuencias derivadas de su incumplimiento de conformidad con lo establecidos en los artículos 1254 y 1257 CC.

En todo caso, no está demás señalar que, en su declaración en el juicio, la Sra. Sonia da a entender que la cantidad de 3.000 euros la solicitaron ambos codemandados porque querían arreglar el local o parte de este. La citada se expresa en plural lo que evidencia que, aunque solo el Sr. Héctor figuraba como titular del establecimiento hostelero, este era explotado por ambos y ello es lo que también explica y refuerza la firma del contrato por aquella y la asunción por la misma de las correspondientes obligaciones derivadas de la relación contractual.

CUARTO.- Sobre la indebida admisión de prueba documental.

1.- En primer lugar, debe rechazarse desde este momento lo alegado por la parte actora en el sentido de que en el recurso interpuesto por el Sr. Héctor no existe una solicitud expresa del sentido de la revocación de la sentencia apelada. En dicho recurso se solicita la revocación de dicha resolución en el sentido indicado en el mismo o de conformidad con lo expuesto en él. Acaso pudo ser más explícita la petición. No obstante, de la lectura del recurso resulta, sin duda alguna, que lo pretendido es la revocación de la sentencia en relación con el concepto relativo a la tasa sobre el juego a cuyo pago o devolución se condena en la sentencia.

2.- En segundo lugar, y con independencia de lo anterior, lo cierto es que el recurso interpuesto por el citado Sr. Héctor no puede prosperar. En dicho recurso se alega la vulneración de artículo 270.1 LEC al considerar indebidamente admitida en la instancia prueba documental presentada por la parte actora en la audiencia previa. Ahora bien, aunque quepa entender, respecto de dicho recurrente, que en la audiencia previa su letrada interpuso recurso de reposición frente a la admisión de la prueba documental discutida, no formuló la oportuna protesta una vez desestimado el recurso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 285.2 LEC contra la resolución que admite o inadmite cada una de las pruebas cabe recurso de reposición, que se sustancia y resuelve en el acto, y, si se desestima, la parte puede formular protesta al efecto de hacer valer su derecho en segunda instancia.

En consecuencia, no cabe duda alguna de que para reproducir en esta alzada las cuestiones relativas a la admisión de prueba que las partes consideran indebida, es preciso, no solo recurrir, sino también formular protesta una vez desestimado el recurso. Por lo tanto, es clara la extemporaneidad del planteamiento de una indebida admisión de prueba documental por la vía del recurso de apelación frente a la sentencia definitiva y ello conduce, como ya se ha adelantado, a la desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Héctor.

3.- En tercer lugar, debe abordarse el motivo del recurso interpuesto por la Sra. Sonia en relación con esa misma admisión de prueba documental presentada por la parte actora en la audiencia previa.

Del examen de los autos resulta que la juzgadora de instancia admitió la presentación, en dicha audiencia, del documento acreditativo del pago de la tasa sobre el juego al amparo de lo establecido en el artículo 265.3 LEC de acuerdo con el cual el actor puede presentar en la audiencia previa al juicio, los documentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.

4.- Este Tribunal estima que de las alegaciones de los demandados no resulta la posibilidad de que la parte actora pueda aportar en la audiencia previa documentos dirigidos a acreditar ni el importe de la tasa que reclama ni su pago. No cabe obviar que en la demanda se reclamaba la parte proporcional de dicha tasa que la demandante afirma abonada por ella, de modo que los documentos acreditativos tanto del importe de la tasa como de su pago sí son documentos en los que la parte funda su reclamación o una parte de ella. En definitiva, se trata de documentos que, junto con el contrato, servían de soporte a la pretensión ejercitada en la demanda y, en consecuencia, debieron ser aportados con esta.

Es cierto que en el contrato se establece que, en caso de rescisión unilateral y anticipada, los codemandados están obligados al pago de la parte proporcional de aquella tasa. Ahora bien, va de suyo que solo su pago por la actora justifica esa reclamación, previa acreditación de dicho pago y de su importe.

En definitiva, en el caso analizado, no puede afirmarse que la prueba que se analiza resultase relevante en vista de las alegaciones de la parte demandada. El pago y la justificación del importe reclamado por el concepto analizado es el hecho en el que se sustenta la pretensión de la entidad actora en relación con dicha tasa. Tampoco servía, para suplir esa falta de documentación, la designación de archivos que la parte actora efectuó con carácter subsidiario dado que, como se ha expuesto, los documentos en cuestión debieron aportarse con el escrito de demanda.

5.- Por ello, ha de darse la razón a la recurrente, Sra. Sonia, dejando sin efecto la indebida admisión de tales documentos. Como consecuencia de lo anterior en los autos no existe justificación ni del importe de la tasa ni de su pago por la entidad actora y, por lo tanto, no procede devolución o abono de cantidad alguna por tal concepto.

QUINTO.- Sobre la restitución de la cantidad pendiente de amortización respecto de la suma entregada anticipadamente.

1.- En la sentencia de instancia se acoge parcialmente esta pretensión, estimando acreditada la previa restitución de 1.019,4 euros y ello con apoyo en los documentos 23 a 27 presentados por la Sra. Sonia con su escrito de contestación a la demanda.

2.- Ahora bien, conviene recordar que el contrato suscrito por las partes se firmó el 17 de agosto de 2022. Los documentos 23 y 24 se refieren a los meses de junio y julio de 2022. Por lo tanto, son anteriores a la firma del contrato y de la lectura de este último resulta que la entidad actora entregó en ese acto (sin duda, en el momento de la firma del contrato) la cantidad de 3.000 euros en concepto de anticipo de las recaudaciones que correspondieran a los demandados derivadas de la explotación de las máquinas recreativas instaladas en el local.

Acredita este extremo, asimismo, el cheque que obra en los autos fechado el mismo día de la firma del contrato. En consecuencia, solo puede entenderse plenamente probada la amortización de la cantidad de 265 euros, resultado que arroja la suma de las liquidaciones o recibos correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre.

3.- Por todo ello, la sentencia ha de revocarse en este punto reconociendo en favor de la parte actora la obligación de los demandados de restituirle, mancomunadamente, la cantidad de 2.735 euros.

4.- No se estima procedente la restitución de la cantidad de 2.865 euros que calcula la parte demandante porque según el contrato lo anticipado fueron 3.000 euros que la actora podía o debía recobrar de las recaudaciones de las máquinas recreativas instaladas, pudiendo la entidad demandante, en caso de rescisión, reclamar o recuperar la cantidad pendiente de amortización del anticipo de recaudación.

En consecuencia, no se aprecia ni resulta del contrato que deba realizarse un reparto proporcional a los días que restaran por cumplir como pretende la parte demandante al afirmar que el demandado le debe la cantidad de 2.865 euros que resulta de dividir los 3.000 euros entre los días que restaban hasta cumplir el contrato.

SEXTO.- Sobre la cláusula penal y la facultad de moderación aplicada por la juzgadora de instancia.

1.- En la cláusula cuarta del contrato se establecía que en el supuesto de rescisión anticipada del mismo, entendiéndose por tal la no devolución en las cantidades y periodos estipulados del dinero anticipado y en el mantenimiento del derecho de exclusiva, Recreativos Alberto, S.A., entenderá incumplido el presente contrato, pudiendo indistintamente solicitar por los medios judiciales el cumplimiento obligatorio del mismo o el resarcimiento de daños y perjuicios. También se entenderá por rescisión voluntaria anticipada del contrato la pérdida de titularidad por parte de D. Héctor y Dña. Sonia del negocio hostelero denominado Bar Central 21, incluso por vencimiento del contrato de arrendamiento de local, traspaso del mismo, cesión de uso del negocio, arrendamiento de negocio o industria, o arrendamiento del servicio.

A su vez, en la cláusula quinta de dicho contrato se precisaba que la exigencia por la sociedad Recreativos Alberto S.A. de la indemnización correspondiente por daños y perjuicios debido a rescisión voluntaria anticipada del contrato, obligará a D. Héctor y Dña. Sonia, a restituir a Recreativos Alberto S.A., la cantidad pendiente de amortizar del anticipo de recaudación, el importe restante de la tasa fiscal sobre el juego del año en curso y la suma de 40 euros al día, por cada día que reste de contrato, en concepto de cláusula penal.

Por último, en la cláusula sexta se establecía que si el local donde se asienta el negocio hostelero fuese objeto de traspaso, cesión del local, prestación de arrendamiento de servicios, arrendamiento de negocio o negocio jurídico similar que supusiese en todo caso la pérdida de la titularidad del negocio por parte de D. Héctor y Dña. Sonia, éstos se obligaban a incluir en el contrato de transmisión de dominio una cláusula que obligue al nuevo titular a mantener el derecho de exclusiva de instalación de máquinas recreativas y de azar en las mismas condiciones estipuladas en el contrato hasta el cumplimiento del periodo de exclusiva pactado. Se añadía que, si esta cláusula no es expresada por el nuevo titular del negocio, se aplicará lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato en cuanto a la cantidad a recibir de indemnización por daños y perjuicios.

2.- Cuestiona la parte demandante la procedencia de aplicar, en un supuesto como el presente, una moderación de la cantidad que corresponde por aplicación de la cláusula penal antes citada.

3.- De la prueba practicada resulta que los demandados abandonaron la explotación del negocio a los tres meses escasos de la firma del contrato (según refieren, sin acreditarlo, ello fue debido a la mala marcha del negocio), procediendo a su traspaso a D.ª Casilda previo pago a los demandados de 4.000 euros (así lo afirmó esta). No consta que, con ocasión de dicho traspaso, se cumpliera lo exigido en el contrato objeto de estos autos, a saber: la inclusión en el contrato de transmisión o traspaso de una cláusula que obligase al nuevo titular del negocio a mantener el derecho de exclusiva de instalación de máquinas recreativas y de azar en las mismas condiciones estipuladas en el contrato original hasta el cumplimiento del periodo de exclusiva pactado.

No se expresa por los demandado justificación alguna para incumplir tal obligación. De hecho, de la prueba practicada lo que resulta es que la nueva titular del negocio y arrendataria del local no conocía la existencia del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas. Ello es lo que determinó que las máquinas, aunque permanecieron en el local en cuestión, no funcionaran durante un tiempo hasta que la nueva titular del negocio firmó un nuevo contrato con la demandante.

4.- El Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial, reiterada por ejemplo en la STS. 57/2020, de 28 de enero, con cita de la n.º 325/2019, de 6 de junio, en el sentido de que no procede la moderación de una cláusula penal prevista precisamente para sancionar el incumplimiento producido, pues "cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del artículo 1154 del Código Civil no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido".

En la STS 441/2020, de 17 de julio, en un supuesto en que la sentencia recurrida trataba de salvar el escaso tiempo de duración del contrato (3 meses) con el plazo de vigencia pactado, afirmó que "ese propósito contradice la doctrina de la Sala, recogida en la sentencia 325/2019, de 6 de junio , con cita de las precedentes.

La cláusula penal contempla la posibilidad de incumplimiento parcial y, por ende, no cabe su moderación por estar establecida para ese concreto incumplimiento.

En concreto, en la STS 148/2019, de 12 de marzo se afirma lo siguiente:

"[...] es relevante la consideración que contiene la sentencia 530 /2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

"Afirma que: "para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio" que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalm ente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena."

3.- Si tenemos en cuenta que son correctos los cálculos de la indemnización diaria que alega la actora, y es un hecho probado, así como que no consta un notorio cambio de circunstancias desde que se perfeccionó el contrato hasta que se incumplió, que justifique la desproporción de lo pactado, la tesis de la sentencia recurrida es voluntarista y guiada por un sentido pietista, pero contradice la doctrina de la sala.

Es cierto que el resultado puede ser muy oneroso para la parte recurrida, pero no podemos obviar que trae causa de un voluntario, y escaso en el tiempo, desistimiento del contrato que concertó, sin que conste vicio en él consentimiento, y frustrándose las perspectivas de ganancias de la contraparte.

Se ha de destacar que el plazo pactado fue de cinco años, plazo razonable y no limitador de la libertad de actuación del obligado, sin que, por otra parte aparezca justificado el incumplimiento de la obligación"

5.- Las anteriores consideraciones son plenamente aplicables al presente supuesto dado que estamos ante una cláusula penal cuya moderación, como se ha indicado, no procede cuando se ha previsto para un determinado incumplimiento, incluso parcial o irregular, y ello porque no se trata de rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino de interpretar si las partes al establecer la cláusula pensaban en un incumplimiento distinto del producido.

6.- La sentencia apelada no se acomoda a la doctrina citada basando la reducción de la indemnización que reconoce al aplicar la cláusula penal en el escaso periodo de tiempo durante el que las máquinas estuvieron inactivas. Sin embargo, el supuesto de hecho al que se anuda la aplicación de la pena pactada está constituido por la "rescisión" anticipada (traspaso) y el incumplimiento de la obligación de incluir en el nuevo contrato el pacto de respetar el nuevo titular del negocio el derecho de exclusiva durante el plazo que restara hasta el fin del contrato inicial y en las mismas condiciones previstas en este. Por ello, la pena no puede moderarse por el tribunal con apoyo en razones de equidad.

7.- Es cierto que tratándose de una cláusula penal resarcitoria, se encuentra sujeta a los límites de la autonomía de la voluntad privada que establece el artículo 1255 CC y, en consecuencia, como ha precisado el Tribunal Supremo, puede considerarse contraria a la moral o al orden público cuando su cuantía excede extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento previsto en la cláusula penal correspondiente. Así, no solo las cláusulas penales opresivas, intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado o las usurarias, aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daños previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

8.- Ahora bien, aunque para este tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, el Tribunal Supremo admite la reducción judicial conservadora de su validez; que no tiene ninguna relación con lo dispuesto en el artículo 1154 CC y por ello no se opone a la actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. También es cierto que la carga de alegar y probar que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponde al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 CC) .

9.- En el concreto supuesto analizado en esta resolución no existe prueba alguna de que la pena, desde esa perspectiva ex ante considerada, era excesiva. No se justifica, en definitiva, que la diferencia entre la pena y el daño efectivamente producido se deba a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que es la base de la moderación en estos casos. Los argumentos para minorar la pena establecida contractualmente deben ser expuestos y probados por la parte interesada.

10.- En consecuencia, acreditado el incumplimiento para el que estaba prevista la cláusula penal y no apreciándose que los cálculos de la actora sean erróneos, ha de acogerse la pretensión de dicha parte aplicando la cláusula establecida, siendo irrelevante que las máquinas continuaran o no en el establecimiento o que, hubieran podido instalarse en otro establecimiento en su caso, porque el daño se identificó en el contrato no siendo precisa su acreditación. Aunque el resultado, en ocasiones, pueda resultar muy oneroso para los demandados, ello trae causa de su voluntario y no justificado incumplimiento del contrato, sin que conste vicio del consentimiento (tampoco se alega) y sin que el plazo contractual pactado (un año) pueda considerarse irrazonable o excesivo ni limitador de la actuación de los demandados.

11.- Como señala la SAP de Málaga, Sección 5ª, Sentencia 284/2024, de 17 de abril: La cláusula penal es una obligación accesoria a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios. Con ella se persigue un doble fin: (1) valorar anticipadamente los daños y perjuicios de un lado y, (2) sancionar el incumplimiento o cumplimiento defectuoso o irregular de la obligación, por otro, añadiendo, por tanto, a lo que es estrictamente indemnización un plus de onerosidad para la parte incumplidora que actúa cautelarmente como estimulante para la perfecta ejecución negocial.

Concluye, dicha resolución, af irmando que, teniendo en cuenta esta doble finalidad no parece desproporcionado ni desequilibrante que se fijara por este concepto una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas que hubiera percibido la empresa operadora si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia. Por otro lado, la cláusula se modera a sí misma pues la indemnización se fija en función del tiempo que reste hasta el final de la vigencia del contrato. Por tanto, cuanto mayor sea el incumplimiento por haberse producido en tiempo más próximo a la firma del contrato o, lo que es lo mismo, más lejano a la fecha de su terminación, mayor será la indemnización, y viceversa. la indemnización y a la inversa.

Por todo ello, procede acoger este motivo del recurso interpuesto por la parte actora.

12.- Lo razonado supone la parcial estimación del recurso interpuesto por la parte actora y la necesaria modificación de la sentencia de instancia a fin de incrementar la cantidad objeto de condena y cuyo pago, mancomunadamente, se impone a los codemandados, a la cantidad de 14.855 euros, con los intereses legales de dicha suma establecidos en la resolución de instancia.

Asimismo, de lo expuesto resulta la parcial estimación del recurso interpuesto por la Sra. Sonia en relación con la tasa fiscal sobre el juego reclamada, que se excluye de la condena y la desestimación, como ya se había adelantado, del recurso interpuesto por el Sr. Héctor.

SÉPTIMO.- Costas de primera instancia y de apelación.

1.- En el recurso de la entidad actora se pretende la íntegra estimación de la demanda y en ello se engloba el pronunciamiento relativo a las costas del procedimiento. En este caso, no se produce una íntegra estimación de la demanda, pero sí cabe entenderla estimada sustancialmente porque lo que finalmente se concede (en relación con el principal reclamado) se reduce mínimamente en relación con lo interesado en la demanda (se reclamaban 15.718,50 euros y se condena a abonar la cantidad de 14.855 euros). Procede, en consecuencia, la condena de los demandados al pago de las costas del procedimiento.

2.- Por lo que se refiere a las costas de apelación, de lo razonado en esta resolución resulta la parcial estimación del recurso interpuesto por la entidad apelante lo que determina que no proceda efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de su recurso.

Las costas derivadas del recurso interpuesto en nombre del Sr. Héctor se imponen a este, dada la desestimación de su recurso.

No procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del recurso interpuesto por la Sra. Sonia, dada su parcial estimación.

Todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC en su redacción vigente en la fecha de inicio del procedimiento.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación al caso.

PR IMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por la entidad Recreativos Alberto S.A., en la que se ejercitaba una acción personal de reclamación de cantidad frente a los codemandados D. Héctor y D.ª Sonia, derivada del contrato suscrito por las partes el 17 de agosto de 2022, de instalación de máquinas y cesión de derecho de exclusiva para la explotación de máquinas recreativas en el bar Central 21, sito en la localidad de Ponferrada, en el que se pactó una duración de un año y al que pusieron término los demandados anticipadamente. Como consecuencia de ello, en la demanda se reclama el anticipo de 3.000 euros entregados a los demandados a la firma del contrato, la cantidad de 733,50 euros correspondiente al importe restante de la tasa fiscal sobre el año en curso y la cantidad de 40 euros al día por cada día que resta del contrato por aplicación de la cláusula penal recogida en el mismo, esto es, 12.120 euros.

2.- La sentencia acoge la petición relativa a la tasa reclamada, aunque reduciendo el importe solicitado. Asimismo, acoge en parte la relativa al anticipo de recaudación en función de lo que la juzgadora de instancia considera acreditado y finalmente reduce a la cantidad de 1.720 euros la derivada de la cláusula penal.

3.- Dicha resolución es apelada por todas las partes. En concreto, en el recurso interpuesto por la entidad actora se alega error en la interpretación del contrato firmado con vulneración del artículo 1281.1 CC y de las normas de interpretación contractual con vulneración del principio pacta sunt servanda, discutiendo, también, la aplicación de la facultad moderadora de la cláusula penal o de la indemnización derivada de su aplicación. Asimismo, se alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 LEC en relación con la cuantía de la devolución de la cantidad anticipada y de la tasa fiscal del año en curso.

En el recurso interpuesto por el Sr. Héctor se alega vulneración del artículo 270.1 LEC ante la indebida admisión, en la audiencia previa, del documento acreditativo del pago de la tasa del juego, dado que dicho documento debió ser aportado por la parte actora junto con su escrito de demanda.

Y, finalmente, los motivos del recurso interpuesto por la Sra. Sonia se concretan en su falta de legitimación, vulneración de los artículos 265.1, 265.3 y 270.1 de la LEC en relación con la documentación aportada en la audiencia previa en relación con la tasa del juego.

4.- Antes de continuar y en vista de lo alegado por alguna de las partes en relación con la valoración de la prueba, conviene precisar que como señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 " Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

Ello permite a este Tribunal realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, apreciando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio, naturalmente dentro de los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa y el principio "Tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela) o congruencia con el recurso ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020m de 2 de marzo, 30/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio, entre otras muchas).

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes y extremos que se estiman acreditados.

1.- De los autos resulta, tal como recoge también la sentencia de instancia y las partes no discuten, que estas firmaron un contrato el 17 de agosto de 2022, para la instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión de derechos de exclusiva.

2.- Consta que el contrato tenía una duración de un año, renovable tácitamente por anualidades, de no existir denuncia expresa por alguna de las partes con una antelación de dos meses al vencimiento del mismo y que la entidad actora entregó en el acto de la firma del contrato la cantidad de 3.000 euros en concepto de anticipo de recaudación, cantidad que sería recuperada por la demandante de las recaudaciones que correspondieran a los demandados procedentes de las máquinas instaladas en el Bar Centro n.º 21 ubicado en la localidad de Ponferrada.

3.- Además, resulta de la prueba que obra en autos que los demandados cesaron en la explotación del negocio el 17 de octubre de 2022, negocio que fue traspasado a una tercera persona.

4.- Producido el traspaso, las máquinas continuaron en el local, pero sin funcionar hasta que la nueva titular del negocio, a la que este le fue traspasado abonando 4.000 euros por ello, firmó con la entidad actora un nuevo contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas. Las máquinas estuvieron paradas desde el cese en la explotación del negocio por los demandados, hasta diciembre de 2022 (así lo reconoció en el juicio el representante de la actora). La nueva titular del negocio no sabía nada de la existencia del contrato objeto de estos autos y en consecuencia no venía obligada a respetar el derecho de exclusiva contemplado en aquel hasta la finalización del plazo al efecto pactado por las partes en el contrato objeto de este proceso.

5.- En dicho contrato se contemplaba una cláusula penal aplicable en los supuestos de "rescisión" anticipada del contrato por los demandados (entendiendo por tal la no devolución en las cantidades y periodos estipulados del dinero anticipado y en el mantenimiento del derecho de exclusiva y, entre otros, los supuestos de traspaso). Dicha cláusula era aplicable, asimismo, cuando, producido el traspaso, no se incluye en el nuevo contrato el derecho de exclusiva durante el tiempo que reste hasta la finalización del contrato.

TERCERO.- Sobre la alegada falta de legitimación pasiva de la codemandada.

1.- La juzgadora de instancia desestima correctamente la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada Sra. Sonia. Esta niega su legitimación al no ser la titular del establecimiento en el que se instalaron las máquinas recreativas.

2.- La Sra. Sonia fue una de las firmantes del contrato del que deriva la reclamación objeto del procedimiento, obligándose, con ello, frente a la entidad actora (junto con el Sr. Héctor). No obsta a tal conclusión el hecho de que la citada, según lo referido por la misma, no fuese titular del establecimiento o negocio hostelero. Este, al parecer, aparecía en la vida externa a nombre del Sr. Héctor, pero ello no impide que entre los codemandados existieran pactos, relaciones o acuerdos por los que en realidad la explotación del negocio fuera de ambos y, desde luego, lo que no se aclara por la parte (aclaración que a ella incumbía) es por qué si no era titular del bar, firma y afirma en el contrato esa condición, asumiendo como consecuencia de ello las correspondientes obligaciones frente a Recreativos Alberto S.A.

3.- En definitiva, la legitimación pasiva de la codemandada es incuestionable en la medida en que la acción se dirige, por incumplimiento contractual, precisamente contra los firmantes del contrato (entre ellos, la Sra. Sonia), habiendo asumido directamente ambos firmantes las obligaciones derivadas del mismo. Si solo el Sr. Héctor recibió el anticipo de 3.000 euros, será en el ámbito de las relaciones internas entre este y la Sra. Sonia en las que se podrán, si procede, formular o deducir las oportunas pretensiones y lo mismo cabe afirmar respecto de las restantes obligaciones derivadas del contrato y asumidas por sus firmantes.

Sin embargo, frente a la parte demandante ambos codemandados se obligaron a cumplir el contrato y, en consecuencia, ha de mantenerse la legitimación de ambos firmantes para afrontar las consecuencias derivadas de su incumplimiento de conformidad con lo establecidos en los artículos 1254 y 1257 CC.

En todo caso, no está demás señalar que, en su declaración en el juicio, la Sra. Sonia da a entender que la cantidad de 3.000 euros la solicitaron ambos codemandados porque querían arreglar el local o parte de este. La citada se expresa en plural lo que evidencia que, aunque solo el Sr. Héctor figuraba como titular del establecimiento hostelero, este era explotado por ambos y ello es lo que también explica y refuerza la firma del contrato por aquella y la asunción por la misma de las correspondientes obligaciones derivadas de la relación contractual.

CUARTO.- Sobre la indebida admisión de prueba documental.

1.- En primer lugar, debe rechazarse desde este momento lo alegado por la parte actora en el sentido de que en el recurso interpuesto por el Sr. Héctor no existe una solicitud expresa del sentido de la revocación de la sentencia apelada. En dicho recurso se solicita la revocación de dicha resolución en el sentido indicado en el mismo o de conformidad con lo expuesto en él. Acaso pudo ser más explícita la petición. No obstante, de la lectura del recurso resulta, sin duda alguna, que lo pretendido es la revocación de la sentencia en relación con el concepto relativo a la tasa sobre el juego a cuyo pago o devolución se condena en la sentencia.

2.- En segundo lugar, y con independencia de lo anterior, lo cierto es que el recurso interpuesto por el citado Sr. Héctor no puede prosperar. En dicho recurso se alega la vulneración de artículo 270.1 LEC al considerar indebidamente admitida en la instancia prueba documental presentada por la parte actora en la audiencia previa. Ahora bien, aunque quepa entender, respecto de dicho recurrente, que en la audiencia previa su letrada interpuso recurso de reposición frente a la admisión de la prueba documental discutida, no formuló la oportuna protesta una vez desestimado el recurso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 285.2 LEC contra la resolución que admite o inadmite cada una de las pruebas cabe recurso de reposición, que se sustancia y resuelve en el acto, y, si se desestima, la parte puede formular protesta al efecto de hacer valer su derecho en segunda instancia.

En consecuencia, no cabe duda alguna de que para reproducir en esta alzada las cuestiones relativas a la admisión de prueba que las partes consideran indebida, es preciso, no solo recurrir, sino también formular protesta una vez desestimado el recurso. Por lo tanto, es clara la extemporaneidad del planteamiento de una indebida admisión de prueba documental por la vía del recurso de apelación frente a la sentencia definitiva y ello conduce, como ya se ha adelantado, a la desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Héctor.

3.- En tercer lugar, debe abordarse el motivo del recurso interpuesto por la Sra. Sonia en relación con esa misma admisión de prueba documental presentada por la parte actora en la audiencia previa.

Del examen de los autos resulta que la juzgadora de instancia admitió la presentación, en dicha audiencia, del documento acreditativo del pago de la tasa sobre el juego al amparo de lo establecido en el artículo 265.3 LEC de acuerdo con el cual el actor puede presentar en la audiencia previa al juicio, los documentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.

4.- Este Tribunal estima que de las alegaciones de los demandados no resulta la posibilidad de que la parte actora pueda aportar en la audiencia previa documentos dirigidos a acreditar ni el importe de la tasa que reclama ni su pago. No cabe obviar que en la demanda se reclamaba la parte proporcional de dicha tasa que la demandante afirma abonada por ella, de modo que los documentos acreditativos tanto del importe de la tasa como de su pago sí son documentos en los que la parte funda su reclamación o una parte de ella. En definitiva, se trata de documentos que, junto con el contrato, servían de soporte a la pretensión ejercitada en la demanda y, en consecuencia, debieron ser aportados con esta.

Es cierto que en el contrato se establece que, en caso de rescisión unilateral y anticipada, los codemandados están obligados al pago de la parte proporcional de aquella tasa. Ahora bien, va de suyo que solo su pago por la actora justifica esa reclamación, previa acreditación de dicho pago y de su importe.

En definitiva, en el caso analizado, no puede afirmarse que la prueba que se analiza resultase relevante en vista de las alegaciones de la parte demandada. El pago y la justificación del importe reclamado por el concepto analizado es el hecho en el que se sustenta la pretensión de la entidad actora en relación con dicha tasa. Tampoco servía, para suplir esa falta de documentación, la designación de archivos que la parte actora efectuó con carácter subsidiario dado que, como se ha expuesto, los documentos en cuestión debieron aportarse con el escrito de demanda.

5.- Por ello, ha de darse la razón a la recurrente, Sra. Sonia, dejando sin efecto la indebida admisión de tales documentos. Como consecuencia de lo anterior en los autos no existe justificación ni del importe de la tasa ni de su pago por la entidad actora y, por lo tanto, no procede devolución o abono de cantidad alguna por tal concepto.

QUINTO.- Sobre la restitución de la cantidad pendiente de amortización respecto de la suma entregada anticipadamente.

1.- En la sentencia de instancia se acoge parcialmente esta pretensión, estimando acreditada la previa restitución de 1.019,4 euros y ello con apoyo en los documentos 23 a 27 presentados por la Sra. Sonia con su escrito de contestación a la demanda.

2.- Ahora bien, conviene recordar que el contrato suscrito por las partes se firmó el 17 de agosto de 2022. Los documentos 23 y 24 se refieren a los meses de junio y julio de 2022. Por lo tanto, son anteriores a la firma del contrato y de la lectura de este último resulta que la entidad actora entregó en ese acto (sin duda, en el momento de la firma del contrato) la cantidad de 3.000 euros en concepto de anticipo de las recaudaciones que correspondieran a los demandados derivadas de la explotación de las máquinas recreativas instaladas en el local.

Acredita este extremo, asimismo, el cheque que obra en los autos fechado el mismo día de la firma del contrato. En consecuencia, solo puede entenderse plenamente probada la amortización de la cantidad de 265 euros, resultado que arroja la suma de las liquidaciones o recibos correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre.

3.- Por todo ello, la sentencia ha de revocarse en este punto reconociendo en favor de la parte actora la obligación de los demandados de restituirle, mancomunadamente, la cantidad de 2.735 euros.

4.- No se estima procedente la restitución de la cantidad de 2.865 euros que calcula la parte demandante porque según el contrato lo anticipado fueron 3.000 euros que la actora podía o debía recobrar de las recaudaciones de las máquinas recreativas instaladas, pudiendo la entidad demandante, en caso de rescisión, reclamar o recuperar la cantidad pendiente de amortización del anticipo de recaudación.

En consecuencia, no se aprecia ni resulta del contrato que deba realizarse un reparto proporcional a los días que restaran por cumplir como pretende la parte demandante al afirmar que el demandado le debe la cantidad de 2.865 euros que resulta de dividir los 3.000 euros entre los días que restaban hasta cumplir el contrato.

SEXTO.- Sobre la cláusula penal y la facultad de moderación aplicada por la juzgadora de instancia.

1.- En la cláusula cuarta del contrato se establecía que en el supuesto de rescisión anticipada del mismo, entendiéndose por tal la no devolución en las cantidades y periodos estipulados del dinero anticipado y en el mantenimiento del derecho de exclusiva, Recreativos Alberto, S.A., entenderá incumplido el presente contrato, pudiendo indistintamente solicitar por los medios judiciales el cumplimiento obligatorio del mismo o el resarcimiento de daños y perjuicios. También se entenderá por rescisión voluntaria anticipada del contrato la pérdida de titularidad por parte de D. Héctor y Dña. Sonia del negocio hostelero denominado Bar Central 21, incluso por vencimiento del contrato de arrendamiento de local, traspaso del mismo, cesión de uso del negocio, arrendamiento de negocio o industria, o arrendamiento del servicio.

A su vez, en la cláusula quinta de dicho contrato se precisaba que la exigencia por la sociedad Recreativos Alberto S.A. de la indemnización correspondiente por daños y perjuicios debido a rescisión voluntaria anticipada del contrato, obligará a D. Héctor y Dña. Sonia, a restituir a Recreativos Alberto S.A., la cantidad pendiente de amortizar del anticipo de recaudación, el importe restante de la tasa fiscal sobre el juego del año en curso y la suma de 40 euros al día, por cada día que reste de contrato, en concepto de cláusula penal.

Por último, en la cláusula sexta se establecía que si el local donde se asienta el negocio hostelero fuese objeto de traspaso, cesión del local, prestación de arrendamiento de servicios, arrendamiento de negocio o negocio jurídico similar que supusiese en todo caso la pérdida de la titularidad del negocio por parte de D. Héctor y Dña. Sonia, éstos se obligaban a incluir en el contrato de transmisión de dominio una cláusula que obligue al nuevo titular a mantener el derecho de exclusiva de instalación de máquinas recreativas y de azar en las mismas condiciones estipuladas en el contrato hasta el cumplimiento del periodo de exclusiva pactado. Se añadía que, si esta cláusula no es expresada por el nuevo titular del negocio, se aplicará lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato en cuanto a la cantidad a recibir de indemnización por daños y perjuicios.

2.- Cuestiona la parte demandante la procedencia de aplicar, en un supuesto como el presente, una moderación de la cantidad que corresponde por aplicación de la cláusula penal antes citada.

3.- De la prueba practicada resulta que los demandados abandonaron la explotación del negocio a los tres meses escasos de la firma del contrato (según refieren, sin acreditarlo, ello fue debido a la mala marcha del negocio), procediendo a su traspaso a D.ª Casilda previo pago a los demandados de 4.000 euros (así lo afirmó esta). No consta que, con ocasión de dicho traspaso, se cumpliera lo exigido en el contrato objeto de estos autos, a saber: la inclusión en el contrato de transmisión o traspaso de una cláusula que obligase al nuevo titular del negocio a mantener el derecho de exclusiva de instalación de máquinas recreativas y de azar en las mismas condiciones estipuladas en el contrato original hasta el cumplimiento del periodo de exclusiva pactado.

No se expresa por los demandado justificación alguna para incumplir tal obligación. De hecho, de la prueba practicada lo que resulta es que la nueva titular del negocio y arrendataria del local no conocía la existencia del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas. Ello es lo que determinó que las máquinas, aunque permanecieron en el local en cuestión, no funcionaran durante un tiempo hasta que la nueva titular del negocio firmó un nuevo contrato con la demandante.

4.- El Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial, reiterada por ejemplo en la STS. 57/2020, de 28 de enero, con cita de la n.º 325/2019, de 6 de junio, en el sentido de que no procede la moderación de una cláusula penal prevista precisamente para sancionar el incumplimiento producido, pues "cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del artículo 1154 del Código Civil no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido".

En la STS 441/2020, de 17 de julio, en un supuesto en que la sentencia recurrida trataba de salvar el escaso tiempo de duración del contrato (3 meses) con el plazo de vigencia pactado, afirmó que "ese propósito contradice la doctrina de la Sala, recogida en la sentencia 325/2019, de 6 de junio , con cita de las precedentes.

La cláusula penal contempla la posibilidad de incumplimiento parcial y, por ende, no cabe su moderación por estar establecida para ese concreto incumplimiento.

En concreto, en la STS 148/2019, de 12 de marzo se afirma lo siguiente:

"[...] es relevante la consideración que contiene la sentencia 530 /2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

"Afirma que: "para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio" que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalm ente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena."

3.- Si tenemos en cuenta que son correctos los cálculos de la indemnización diaria que alega la actora, y es un hecho probado, así como que no consta un notorio cambio de circunstancias desde que se perfeccionó el contrato hasta que se incumplió, que justifique la desproporción de lo pactado, la tesis de la sentencia recurrida es voluntarista y guiada por un sentido pietista, pero contradice la doctrina de la sala.

Es cierto que el resultado puede ser muy oneroso para la parte recurrida, pero no podemos obviar que trae causa de un voluntario, y escaso en el tiempo, desistimiento del contrato que concertó, sin que conste vicio en él consentimiento, y frustrándose las perspectivas de ganancias de la contraparte.

Se ha de destacar que el plazo pactado fue de cinco años, plazo razonable y no limitador de la libertad de actuación del obligado, sin que, por otra parte aparezca justificado el incumplimiento de la obligación"

5.- Las anteriores consideraciones son plenamente aplicables al presente supuesto dado que estamos ante una cláusula penal cuya moderación, como se ha indicado, no procede cuando se ha previsto para un determinado incumplimiento, incluso parcial o irregular, y ello porque no se trata de rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino de interpretar si las partes al establecer la cláusula pensaban en un incumplimiento distinto del producido.

6.- La sentencia apelada no se acomoda a la doctrina citada basando la reducción de la indemnización que reconoce al aplicar la cláusula penal en el escaso periodo de tiempo durante el que las máquinas estuvieron inactivas. Sin embargo, el supuesto de hecho al que se anuda la aplicación de la pena pactada está constituido por la "rescisión" anticipada (traspaso) y el incumplimiento de la obligación de incluir en el nuevo contrato el pacto de respetar el nuevo titular del negocio el derecho de exclusiva durante el plazo que restara hasta el fin del contrato inicial y en las mismas condiciones previstas en este. Por ello, la pena no puede moderarse por el tribunal con apoyo en razones de equidad.

7.- Es cierto que tratándose de una cláusula penal resarcitoria, se encuentra sujeta a los límites de la autonomía de la voluntad privada que establece el artículo 1255 CC y, en consecuencia, como ha precisado el Tribunal Supremo, puede considerarse contraria a la moral o al orden público cuando su cuantía excede extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento previsto en la cláusula penal correspondiente. Así, no solo las cláusulas penales opresivas, intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado o las usurarias, aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daños previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

8.- Ahora bien, aunque para este tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, el Tribunal Supremo admite la reducción judicial conservadora de su validez; que no tiene ninguna relación con lo dispuesto en el artículo 1154 CC y por ello no se opone a la actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. También es cierto que la carga de alegar y probar que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponde al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 CC) .

9.- En el concreto supuesto analizado en esta resolución no existe prueba alguna de que la pena, desde esa perspectiva ex ante considerada, era excesiva. No se justifica, en definitiva, que la diferencia entre la pena y el daño efectivamente producido se deba a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que es la base de la moderación en estos casos. Los argumentos para minorar la pena establecida contractualmente deben ser expuestos y probados por la parte interesada.

10.- En consecuencia, acreditado el incumplimiento para el que estaba prevista la cláusula penal y no apreciándose que los cálculos de la actora sean erróneos, ha de acogerse la pretensión de dicha parte aplicando la cláusula establecida, siendo irrelevante que las máquinas continuaran o no en el establecimiento o que, hubieran podido instalarse en otro establecimiento en su caso, porque el daño se identificó en el contrato no siendo precisa su acreditación. Aunque el resultado, en ocasiones, pueda resultar muy oneroso para los demandados, ello trae causa de su voluntario y no justificado incumplimiento del contrato, sin que conste vicio del consentimiento (tampoco se alega) y sin que el plazo contractual pactado (un año) pueda considerarse irrazonable o excesivo ni limitador de la actuación de los demandados.

11.- Como señala la SAP de Málaga, Sección 5ª, Sentencia 284/2024, de 17 de abril: La cláusula penal es una obligación accesoria a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios. Con ella se persigue un doble fin: (1) valorar anticipadamente los daños y perjuicios de un lado y, (2) sancionar el incumplimiento o cumplimiento defectuoso o irregular de la obligación, por otro, añadiendo, por tanto, a lo que es estrictamente indemnización un plus de onerosidad para la parte incumplidora que actúa cautelarmente como estimulante para la perfecta ejecución negocial.

Concluye, dicha resolución, af irmando que, teniendo en cuenta esta doble finalidad no parece desproporcionado ni desequilibrante que se fijara por este concepto una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas que hubiera percibido la empresa operadora si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia. Por otro lado, la cláusula se modera a sí misma pues la indemnización se fija en función del tiempo que reste hasta el final de la vigencia del contrato. Por tanto, cuanto mayor sea el incumplimiento por haberse producido en tiempo más próximo a la firma del contrato o, lo que es lo mismo, más lejano a la fecha de su terminación, mayor será la indemnización, y viceversa. la indemnización y a la inversa.

Por todo ello, procede acoger este motivo del recurso interpuesto por la parte actora.

12.- Lo razonado supone la parcial estimación del recurso interpuesto por la parte actora y la necesaria modificación de la sentencia de instancia a fin de incrementar la cantidad objeto de condena y cuyo pago, mancomunadamente, se impone a los codemandados, a la cantidad de 14.855 euros, con los intereses legales de dicha suma establecidos en la resolución de instancia.

Asimismo, de lo expuesto resulta la parcial estimación del recurso interpuesto por la Sra. Sonia en relación con la tasa fiscal sobre el juego reclamada, que se excluye de la condena y la desestimación, como ya se había adelantado, del recurso interpuesto por el Sr. Héctor.

SÉPTIMO.- Costas de primera instancia y de apelación.

1.- En el recurso de la entidad actora se pretende la íntegra estimación de la demanda y en ello se engloba el pronunciamiento relativo a las costas del procedimiento. En este caso, no se produce una íntegra estimación de la demanda, pero sí cabe entenderla estimada sustancialmente porque lo que finalmente se concede (en relación con el principal reclamado) se reduce mínimamente en relación con lo interesado en la demanda (se reclamaban 15.718,50 euros y se condena a abonar la cantidad de 14.855 euros). Procede, en consecuencia, la condena de los demandados al pago de las costas del procedimiento.

2.- Por lo que se refiere a las costas de apelación, de lo razonado en esta resolución resulta la parcial estimación del recurso interpuesto por la entidad apelante lo que determina que no proceda efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de su recurso.

Las costas derivadas del recurso interpuesto en nombre del Sr. Héctor se imponen a este, dada la desestimación de su recurso.

No procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del recurso interpuesto por la Sra. Sonia, dada su parcial estimación.

Todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC en su redacción vigente en la fecha de inicio del procedimiento.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación al caso.