Sentencia Civil 91/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de León, Rec. 210/2025 de 03 de febrero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes y delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- Se ejercita por la actora una acción de reclamación de daños y perjuicios por conducta contraria al derecho de la competencia, que fue sancionada por resolución de 23 de julio de 2015 dictada en el expediente NUM000 "Fabricantes de automóviles" por la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC), al considerar anticompetitivos determinados comportamientos de fabricantes de coches.

En la demanda se articula la reclamación correspondiente al sobreprecio en la adquisición el 31 de enro de 2008 de un vehículo marca Toyota Rav4 con matrícula NUM001, y cuantifica el perjuicio en la suma de 3.745,55 euros según informe pericial por el sobrecoste que ha soportado el comprador derivado de la colusión de precios.

2.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda en la cantidad de 1.286,69 euros en que determina el daño por sobrecoste (aplica un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición) más el interés legal desde la fecha de adquisición del vehículo.

3.- Dicha sentencia ha sido apelada por la entidad demandada, TOYOTA ESPAÑA S.L.U., en el que se suscitan las cuestiones que se estructuran como sigue: 1º) marco jurídico aplicable; 2º) prescripción de la acción; 3º) error en la valoración de la prueba del daño derivado de las conductas sancionadas; 4º) valoración de los informes periciales aportados por las partes y presunción del daño. Al recurso se opone la otra parte.

4.- En relación con los motivos del recurso de apelación se aclara que serán abordados, en su mayor parte, en forma agrupada al incidir sobre los mismos extremos. Todo ello, sin perjuicio de analizar de forma separada aquellos motivos que así lo requieran.

SEGUNDO.- Marco jurídico aplicable a la controversia: Directiva de Daños. Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 ).

1.- Argumenta la apelante que el régimen de los artículos 71 y ss. de la LDC no es aplicable a este caso. Considera que las disposiciones sustantivas de la Directiva de Daños y del Real Decreto-Ley 9/2017 no son aplicables pues ambas normas prevén específicamente su irretroactividad. Ello implica que sea el artículo 1.902 del Código Civil el régimen legal que es de aplicación a la resolución del litigio.

2.- La problemática jurídica sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva de Daños en el caso del cártel de camiones motivó que se planteara una cuestión prejudicial sobre la aplicación temporal de los artículos 10 y 17 de la Directiva, en concreto si resultan aplicables a una acción por daños que se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la Directiva y que fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional (resumen del TJ en el párrafo 30 de la Sentencia que da respuesta a la cuestión prejudicial C- 267/20).

3.- El Tribunal de Justicia concreta en el párrafo 38 de la Sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20) que para determinar la aplicabilidad temporal de las disposiciones de la Directiva 2014/104 es preciso aclarar, en primer lugar, si la disposición en cuestión constituye o no una disposición sustantiva que es una apreciación que debe hacerse a la luz del Derecho de la Unión y no del Derecho nacional aplicable, con independencia del carácter que se atribuya a la norma en las medidas nacionales de transposición. En concreto la STJUE considera aplicable a estos litigios conocidos como el "cártel de los camiones" el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE y el artículo 74.1 LDC que es el precepto que traspone en el Derecho interno el correlativo artículo de la Directiva. Aunque se trata de una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El Tribunal de Justicia afirma que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y resulta aplicable a la acción por daños ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional. Además, considera que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y que no es aplicable a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente la Directiva al Derecho nacional.

5.- Por tanto, será aplicable la Directiva de daños a las cuestiones de índole procesal, como la relevante facultad de estimación judicial del daño y también a normas sustantivas como el plazo de prescripción de 5 años respecto de acciones que considera aún vivas en la fecha de transposición. No será aplicable a otras cuestiones de carácter material o sustantivo como la presunción del daño. Respecto de la posibilidad de aplicar la facultad de estimación judicial del daño como consecuencia de una infracción de derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia es concluyente: el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 resulta aplicable.

TERCERO.- Prescripción de la acción.

1.- La parte apelante considera que la acción ejercitada ha prescrito, defendiendo que el dies a quo para el cómputo del plazo debe fijarse en la fecha de publicación de la resolución sancionadora de la CNMC (15 de septiembre de 2015).

2.- De la STJUE de 22 de junio de 2022 en relación con la prescripción resulta que constituye una disposición sustantiva a efectos del articulo 22, apartado 1, de la Directiva y de no haberse producido la prescripción conforme a la legislación anterior a la finalización del plazo de trasposición de la Directiva (en nuestro caso por el transcurso de un año conforme al Art. 1968.2 CC), rige el plazo de cinco años tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se introducía en la LDC el actual articulo 74,1.

3.- Dice la STJUE de 22 de junio de 2022 que: "(...) la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de ésta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños. En estas circunstancias, procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de ésta. (...)".

4.- Por lo tanto, el dies a quose computa desde que el perjudicado tiene conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento del hecho y del autor. En este sentido, dicha sentencia prevé que las publicaciones de notas de prensa en los medios de comunicación no pueden determinar en general el comienzo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones de daños por los perjudicados. Este tipo de documentos, razona, contienen en principio una información menos detallada sobre las circunstancias del asunto de que se trate y sobre las razones por las que un comportamiento restrictivo de la competencia puede calificarse de infracción, que los resúmenes de las decisiones de la Comisión publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea, que, según el art. 30 Reglamento 1/2003, deben mencionar los nombres de las partes y el contenido principal de la decisión en cuestión, incluidas las sanciones impuestas. Además, los comunicados de prensa no están destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros, en particular las personas perjudicadas. Son documentos breves destinados, en principio, a la prensa y a los medios de comunicación. Por lo tanto, no puede considerarse que exista, por parte de las personas perjudicadas por una infracción del Derecho de la competencia, un deber general de diligencia que los obligue a llevar un seguimiento de la publicación de tales comunicados de prensa. Por ello, este tipo de documentación no cuenta con virtualidad bastante para determinar el inicio del plazo prescriptivo.

5.- De lo señalado para el cártel de camiones resulta que el plazo de prescripción de la acción puede entenderse iniciado con la publicación del resumen de la Decisión de la Comisión Europea en el Diario Oficial de la Unión Europea. Ahora bien, las resoluciones de la CNMC no son objeto de publicación en ningún diario oficial. Se publican en la página web de la CNMC y no parece razonable exigir al ciudadano que esté atento y pendiente de dicha página y de las del resto de entes públicos equivalentes.

6.- En el caso que nos ocupa, a falta de publicación de la resolución sancionadora en un diario oficial y dado que la demanda se presentó con anterioridad al transcurso del plazo de 5 años previsto en el articulo 74.1 LDC desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, relativa a la fabricante del vehículo objeto del pleito -20 de abril de 2021-, debe pues desestimarse la excepción invocada al considerarse la fecha de esa sentencia como punto de inicio del plazo de prescripción, por ser ese el momento en que el perjudicado pudo tener conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de su acción por daños (a falta de prueba de que el perjudicado la conoció o pudo conocerla antes de su firmeza).

7.- Este criterio mantienen las Sentencias de esta Audiencia núm. 524/2024 de 29 de julio y núm. 536/2024 de 31 de julio de 2024, entre otras. Señala esta última que: (1) No se puede equiparar el efecto vinculante de las Decisiones de la Comisión (UE), por aplicación del artículo 16.1 del Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, con el efecto no vinculante de las resoluciones de las autoridades nacionales de competencia, como tampoco se puede equiparar el efecto "erga omnes" que produce la publicación en diarios oficiales con el que produce su publicación divulgativa en páginas web de organismos públicos. (2) La publicación de las resoluciones de la CNMC en su página web se contempla en el artículo 37 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y en el artículo 23 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. En ambos casos, la publicación de las resoluciones en la página web no tiene un efecto notificador ni vinculante; tiene solo un efecto divulgador que se enmarca en el deber de transparencia de la actuación de la CNMC (véase la rúbrica del Capítulo V de la Ley citada). Las páginas web de los organismos públicos no son diarios oficiales, como sí lo es el DOUE y el BOE. Ni siquiera la publicación del BOE tiene efecto vinculante alguno salvo en aquellos casos en los que, por disposición legal, sustituye a la notificación ( art. 45.1 y 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y art. 59.6 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, vigente en el momento en que se dictó la resolución sancionadora por la CNMC). Fuera de estos casos, la publicación en los diarios oficiales no excluye el deber de notificación y, por supuesto, la publicación en las páginas web de organismos públicos no produce efecto de notificación y es meramente divulgativa, sin que exista deber o presunción de su conocimiento de la resolución por su mera inserción en una página web, por muy oficial que sea. De lo contrario, se presumiría que todas las personas físicas y jurídicas tienen conocimiento de las resoluciones judiciales y/o administrativas publicadas en las páginas web de acceso público de todos los tribunales y organismos administrativos, algo que solo es posible en aquellos casos en los que, por expresa disposición legal, se contempla la notificación de las resoluciones administrativas a través de publicaciones en las páginas web de los organismos públicos correspondientes. (3) Por lo tanto, este tribunal descarta la mera publicación de la resolución de la CNMC como presunción de conocimiento de las prácticas anticompetitivas porque la resolución no era firme cuando se publicó y la existencia de las prácticas anticompetitivas, su concreta delimitación y sus efectos eran inciertos; el comprador no podía conocer del alcance concreto de aquellas ni ejercitar una acción consecutiva fundada en la resolución administrativa que no era firme.

8.- En definitiva, en cuanto a la determinación del día inicial del cómputo, la STJUE de 22 de junio de 2022 precisó que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. El propio Tribunal Supremo viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar". Por ello, no puede aceptarse la fijación del dies a quoen la fecha de la publicación de la resolución sancionadora, puesto que casi todas las compañías sancionadas la recurrieron cuestionando incluso que se hubiera cometido la conducta que se consideró infractora y su participación en ella.

9.- En consecuencia, siendo el plazo de prescripción de cinco años, computables desde las sentencias del Tribunal Supremo que ratificaran las previas de la Audiencia Nacional, confirmando la sanción impuesta a los fabricantes de vehículos por conductas contrarias a la competencia, no procede apreciar la prescripción de la acción.

CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba del daño derivado de las conductas sancionadas.

1.- Como ha señalado en ocasiones anteriores esta Audiencia, el contenido de las resoluciones dictadas sobre las infracciones imputadas a la demandada permite concluir que, aun siendo un expediente administrativo en el que se sanciona por el objeto de los hechos infractores, hay una conexión clara e inequívoca entre el intercambio de información reiterado durante varios años en distintos escenarios y el precio de mercado de los vehículos comprados por los adquirentes finales.

2.- Debe tenerse en cuenta que, en las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivados de una conducta ilícita declarada por la autoridad competente, se facilita la prueba de la conducta ilícita por la preexistencia de una resolución previa, en este caso la resolución de la CNMC de fecha 23 de julio de 2015. En el actual art. 75.1 LDC se establece que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español. El Tribunal Supremo, en la conocida como Sentencia Azúcar II ( STS no 651/2013, de 7 de noviembre) definió los parámetros interpretativos aplicables a la acreditación de daños y perjuicios al tratar sobre el alcance de la vinculación a lo resuelto en un previo expediente sancionador, expresando que dicho régimen tiene mayor sentido en un sistema como el del entonces vigente art.o 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, relativo a las acciones denominadas "follow on claims" y tomando como punto de partida los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.

3.- En este caso, en fecha 23 de julio de 2015 la CNMC dictó Resolución sancionando a diversos fabricantes de automóviles por una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Entre las sociedades sancionadas se encontraba la demandada TOYOTA ESPAÑA S.L.U. Y de acuerdo con la Resolución de la CNMC: 19. TOYOTA ESPAÑA, S.L., empresa distribuidora de los automóviles de las marcas LEXUS y TOYOTA en España, fue declarada responsable por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta septiembre de 2012, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011. Interpuesto recurso por la demandada fue rechazado por sentencia AN de la Sala de lo Contencioso-administrativo de fecha 23 de diciembre de 2019, y, formulado recurso de casación el Tribunal Supremo también lo desestimó por sentencia nº 1420/2021, de 1 de diciembre. En definitiva, en el presente caso la existencia de la infracción ya nos viene dada por lo reseñado en las previas actuaciones administrativas a propósito del cártel de fabricantes de coches, que han sido respaldadas por las resoluciones de los tribunales del orden contencioso administrativo, dónde se apreció la operativa ilícita del cártel, debiendo pues determinarse si esa ilícita actuación anticompetitiva se produjo daño indemnizable a la parte demandante.

4.- Es la gravedad de la conducta sancionada la que lleva a la CNMC a detener el análisis en su descripción (infracción por el objeto) y ello porque esa conducta en sí misma es capaz de producir efectos en el mercado. Además, la Resolución de CNMC alude a la posible incidencia de los intercambios de información en la formación de los precios, lo que permitía mantenerlos al margen de los procedimientos normales de determinación del precio en un mercado de libre competencia y ello, desde luego, ya supone un perjuicio para los compradores.

5.- En concreto, la apelante, según el texto de la resolución de la CNMC se benefició: (1) de los intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004 hasta julio de 2013; (2) de los intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013; y (3) de los intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el Canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las marcas con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores" desde abril de 2010 a marzo de 2011.

6.- Adema ?s, la responsabilidad de la apelante, se reconoce en la resolución CNMC de 23 de julio de 2015, al declarar responsables de las citadas infracciones, entre otras, a TOYOTA ESPAÑA COMERCIAL, S.A., empresa distribuidora de los automóviles de las marcas Lexus y Toyota en España, por su participación en el cárter de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

QUINTO.- Valoración de los informes periciales; presunción del daño.

A).- Presunción del daño

1.- El daño por sobreprecio se puede inferir de la resolución sancionadora y de la sentencia que la confirma. No se trata de una suposición, sino de una presunción, que parte de lo expuesto en aquellas resoluciones administrativa y judicial. Así lo ha entendido la sentencia TS 373/2024, de 14 de marzo, cuando dice: «Como hemos afirmado en anteriores sentencias sobre el cártel de los camiones (por todas, la 949/2023, de 14 de junio ), el propio contenido de la Decisión de la Comisión contiene datos relevantes que permiten basar en ellos dicha presunción de daño, como son que ha existido una perturbación de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios, que, como se razonará a continuación, consistieron no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos».La resolución de la CNMC y las sentencias que la confirman tienen el mismo carácter vinculante que la Decisión de la Comisión (UE) desde el momento en que han ganado firmeza, por lo que lo expuesto en la sentencia transcrita es igualmente aplicable en este caso.

2.- Presunción del daño y doctrina "ex re ipsa loquitur" y la regla de probabilidad estadística o cualificada.

2.1.- La doctrina "ex re ipsa loquitur", como se indica en la STS 927/2023, de 12 de junio:

» [...] aunque sea discutible que se esté ante un caso de daños in re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).» Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido».

2.2.- La sentencia citada se refiere al denominado "cártel de camiones", pero los presupuestos son iguales que los de este caso: extensión geográfica a todo el territorio nacional, intervención de un muy elevado porcentaje de empresas participantes en el cártel con altísima cuota de mercado y potencial influencia en la determinación de los precios. En relación con esto último, en la sentencia 531/2021 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, de 20 de abril de 2021 se enumeran las características de las conductas: "a información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles.".

2.3.- Y de tales conductas (exclusivamente "cártel de coches") extrae como conclusión que: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta".

2.4.- Tratándose de conductas con influencia en el precio final de venta, de las misma cabe razonablemente inferir el sobreprecio repercutido en el comprador, salvo prueba en contrario: las conductas sancionadas revelan unos patrones de intervención por complicidad de las empresas fabricantes susceptibles de causar grave distorsión en el mercado (infracción por objeto), lo que permite presumir su influencia en el precio por las razones apuntadas. A tal conclusión se puede llegar aplicando tanto la doctrina "ex re ipsa loquitur", como la regla de probabilidad cualificada, establecido como criterio jurisprudencial para valorar la relación de causalidad: «Acude a la teoría de la probabilidad estadística o probabilidad cualificada, teoría estrechamente relacionada con la causalidad, citada por la sentencia de 30 de noviembre de 2001 , que afirma que si bien "la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada"».( STS 208/2019, de 5 de abril). Conductas cartelizadas de la envergadura de las sancionadas, tanto por extensión geográfica y temporal como por la intensidad en su desarrollo, como por su aptitud para incidir en la fijación de los precios, se ha de presumir generadora del daño. Tanto es así, que, según la Guía Práctica de cuantificación del daño por prácticas anticompetitivas, elaborada por los servicios de la Comisión (UE), ofrecen como dato estadístico que en el 93% de los casos las conductas cartelizadas causan daños. Si a ello se une la extensión temporal, geográfica, corporativa y de intercambios que se ha producido en este caso, esa regla de probabilidad cualificada o estadística conduce de modo inequívoco a presumir el daño.

B).-Valoración de los informes periciales

3.- El informe aportado por la actora, elaborado por Dª. Rocío pone de relieve la complejidad de los mercados y el valor observado de variables clave que es resultado de la interacción de múltiples factores. Se recoge en dicho informe que la realidad de los mercados es compleja y el valor observado de variables clave (precio, las ventas, etc.) es resultado de la interacción de múltiples factores, y "El análisis de las consecuencias del período colusivo, conllevaría el estudio pormenorizado de multitud de variables, a lo largo de 14 años (además de los posibles períodos anterior y posterior). Así, la aplicación de la mayoría de estos métodos sin información sobre las relaciones entre las variables puede dar lugar a estimaciones imprecisas, inconsistentes o directamente falsas. Lo que hace inviable su aplicación".

Por ello precisamente, en dicho informe se aplican principios estadísticos para la determinación del sobrecoste existente en el cártel de vehículos. Y aunque cabe afirmar que el informe citado supone un intento serio de acreditar el sobrecoste que afirma existente (y que en esta resolución se estima acreditado), no es suficiente, sin embargo, para concretar su importe. La circunstancia de que no se asuma la cuantificación del dictamen de la parte actora no implica que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga del art. 217 LEC. Por el contrario, se aprecia la existencia de un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de forma que el hecho de que no se comparta aquel dictamen no impide el recurso a la estimación judicial del daño, si el informe de la demandada tampoco es asumible.

4.- En cuanto al informe pericial aportado por la demandada parte de premisas que se han descartado desde el momento en el que se estima acreditado el daño que deriva de la existencia del cártel y se centra en buena medida en el intento de desvirtuar la metodología seguida y las conclusiones presentadas en el dictamen pericial de la parte actora. El informe considera que no resulta la existencia de un sobrecoste estadísticamente significativo, es decir que la infracción anticoncurrencial no habría generado, porque se considera que no resultaría estadísticamente representativo, impacto significativo en los precios de venta de coches de la marca en España. O, en la mejor estimación "el sobrecoste medio asciende a un 1,33% de los precios contrafactuales o un 1,31% de los precios realmente pagados por los concesionarios".

4.1.- Este informe se elabora sobre datos facilitados por la propia marca, siendo datos unilaterales que aumentan la asimetría informativa entre fabricantes y adquirentes finales, en muchos casos, consumidores. En el mismo se afirma que los precios durante el cártel fueron superiores sólo en un 1,33%, pero con referencia a los precios pagados por los concesionarios. Se hace uso de un método de comparación diacrónica temporal y se emplean técnicas econométricas, se comparan precios con vehículos Toyota, antes del cártel y después de este. Sin embargo, el análisis no es preciso porque se refiere al mercado de coches Toyota sin especificar o centrar su análisis en el concreto modelo adquirido por la actora, y no es posible que todos los turismos, con independencia de su modelo y versión, hayan experimentado el mismo sobreprecio, porque cada modelo tiene unas características y un precio de venta diferente, así como un volumen de ventas distinto. Tampoco es posible que el porcentaje de incremento sea idéntico en todos los años que duró el cártel porque a medida que pasó el tiempo las empresas concertadas dispusieron cada vez de más datos y de más información intercambiada para poder ejercer cada vez más influencia sobre los precios finales de venta. Por ello, este informe de la demandada tampoco sirve para justificar que el incremento haya sido realmente del 1,33% y no otro porcentaje distinto, lo que, en tales circunstancias, abre la posibilidad de una estimación judicial, como ya reconoce el Art. 78.2 LDC.

4.2.- Cabe añadir que en el informe se opta por un método comparativo temporal y se comparan los precios que cobró en la venta de vehículos TOYOTA a sus concesionarios durante el periodo de la infracción y con los precios antes y después de la misma y se afirma que en el periodo de la infracción, los precios en la venta de los vehículos Toyota a sus concesionarios fueron, por término medio, un 1,33% superiores a los preciso contrafactuales (o lo que es lo mismo, el sobrecoste medio asciende a un 1,33% de los precios contrafactuales o un 1,31% de los precios realmente pagados por los concesionarios). Por lo tanto, se consideran solo o principalmente precios a los concesionarios y no precios de venta al adquirente final, por lo que podrían verse afectados por descuentos y otras condiciones que pueden distorsionar el precio real de venta. Se estima, en relación con lo anterior, que de los precios finales de venta podía disponer la demandada porque, con independencia de si los concesionares pertenecen al propio fabricante o no, la preeminencia sobre los mismo debe permitir a la apelante obtener una muestra significativa de precios finales al comprador, lo que habría permitido un estudio mas exacto del posible sobrecoste. demandada porque, con independencia de si los concesionares pertenecen al propio fabricante o no, la preeminencia sobre los mismo debe permitir a la apelante obtener una muestra significativa de precios finales al comprador, lo que habría permitido un estudio mas exacto del posible sobrecoste. En definitiva, todo ello hace que el dictamen del demandado, cuando arroja la conclusión de que el sobreprecio resulta prácticamente irrelevante, no nos resulte convincente, o al menos, nos resulta igual de dudoso que el aportado por el demandante, partiendo, como hacemos, de la presunción de la existencia de un perjuicio económico en forma de sobreprecio.

C).- Estimación judicial del daño y cuantificación

5.- Partiendo de lo anterior y precisamente en este contexto de prueba del daño que deriva del cártel sancionado por la CNMC, en el que, como se infiere de lo expuesto, se aprecia una extraordinaria dificultad probatoria procede aplicar la facultad de estimación judicial del daño que reconoce el Abogado General en el párrafo 74 de las conclusiones en el asunto C-267/20 cuando afirma que en estos procedimientos (asuntos de cárteles) la cuantificación que deriva de la evolución del mercado afectado de no existir la infracción es una tarea casi imposible de cumplir. Este argumento de las conclusiones colma de inicio la exigencia de que resulte prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el daño.

6.- Como señala la STS 924/2023, las propias características del cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por la parte actora para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial del daño. Se está ante una situación de extraordinaria dificultad o imposibilidad de acreditación del daño lo que constituye el presupuesto para su estimación judicial, teniendo en cuenta que dicho criterio es admitido por el TJUE (Sentencia de 22 de junio de 2022), al considerar de carácter procesal el contenido del art. 17.1 de la Directiva 2014/104 y, por tanto, el de las normas nacionales que lo traspusieron (en España el art. 76.2 de la LDC). En resumen, se aprecian claras y graves dificultades para la cuantificación del daño, lo que justifica el recurso a su estimación judicial sin que ello pueda calificarse como arbitrariedad sino como arbitrio judicial, al haberse aclarado las razones que llevan a esta solución estimativa (en este sentido, STS 927/23, de 12 de junio, entre otras).

7.- En la Sentencia 924/2023 del Tribunal Supremo se considera adecuada la concreción del sobreprecio en un 5% del precio de adquisición del camión. Esta Audiencia en resoluciones anteriores sobre el cártel de camiones ha fijado un porcentaje del 5%, al hacer aplicación de la facultad de estimación judicial del daño, siguiendo los recientes pronunciamientos del Alto Tribunal. En este caso, no se estima acreditado que el importe del daño sufrido sea superior al 5% del precio del vehículo de que se trata. Tampoco se ha probado que dicho importe sea inferior. Además, atendida la relevante participación de la apelante en la conducta sancionada, el número de años que duraron las prácticas anticompetitivas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible objeto del intercambio, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, se estima ajustada la indemnización fijada en la sentencia apelada, sin que se encuentren razones convincentes para señalar una indemnización inferior al citado porcentaje del 5%.

8.- En definitiva, el porcentaje del 5% aplicado en la resolución apelada, se considera como importe mínimo razonable del daño, atendidas las circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuye a los Tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE. - STS 924/2023, de 12 de junio-.

9.- En conclusión, como precisa el Tribunal Supremo, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior. Esa prueba, por lo ya razonado, no existe en este caso. La decisión que se adopta se ajusta a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por identidad de razón en todo lo referido a la carga de la prueba, al daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

10.- Respecto a la exclusión del IVA que la recurrente sostiene para fijar la base de cálculo del sobrecoste, significar que este es consecuencia de las prácticas anticompetitivas y lleva añadido el consiguiente incremento adicional por IVA que también ha tenido que pagar el consumidor, y que se hubiera ahorrado si no fuera por el sobreprecio que tuvo que abonar y que engloba tanto el 5% del precio de adquisición como el IVA devengado: si no se hubiera producido daño el adquirente hubiera pagado el precio correspondiente y el IVA aplicable al precio, pero si este se incrementa en un 5% por las prácticas anticompetitivas también se incrementa en un 5% el IVA a pagar y que no se habría tenido que satisfacer si el precio se hubiera conformado en un entorno no cartelizado, luego el pago del 5% del IVA es un daño derivado de las conductas sancionadas.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar, estimándose que con lo razonado a lo largo de esta resolución se ha dado respuesta a los motivos del recurso que, como se expuso al inicio de esta fundamentación, iban a ser analizados de forma sistemática. Por ello, los argumentos de la recurrente que no hayan merecido en esta sentencia un razonamiento expreso han de tenderse tácitamente rechazados al estar comprendidos en las consideraciones de esta sentencia que conducen a la desestimación del recurso analizado.

SEXTO.- Costas y depósito.

1.- Al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas del mismo a la parte apelante ( art. 398.1 LEC) .

2.- Procede la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

PRIMERO.- Antecedentes y delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- Se ejercita por la actora una acción de reclamación de daños y perjuicios por conducta contraria al derecho de la competencia, que fue sancionada por resolución de 23 de julio de 2015 dictada en el expediente NUM000 "Fabricantes de automóviles" por la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC), al considerar anticompetitivos determinados comportamientos de fabricantes de coches.

En la demanda se articula la reclamación correspondiente al sobreprecio en la adquisición el 31 de enro de 2008 de un vehículo marca Toyota Rav4 con matrícula NUM001, y cuantifica el perjuicio en la suma de 3.745,55 euros según informe pericial por el sobrecoste que ha soportado el comprador derivado de la colusión de precios.

2.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda en la cantidad de 1.286,69 euros en que determina el daño por sobrecoste (aplica un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición) más el interés legal desde la fecha de adquisición del vehículo.

3.- Dicha sentencia ha sido apelada por la entidad demandada, TOYOTA ESPAÑA S.L.U., en el que se suscitan las cuestiones que se estructuran como sigue: 1º) marco jurídico aplicable; 2º) prescripción de la acción; 3º) error en la valoración de la prueba del daño derivado de las conductas sancionadas; 4º) valoración de los informes periciales aportados por las partes y presunción del daño. Al recurso se opone la otra parte.

4.- En relación con los motivos del recurso de apelación se aclara que serán abordados, en su mayor parte, en forma agrupada al incidir sobre los mismos extremos. Todo ello, sin perjuicio de analizar de forma separada aquellos motivos que así lo requieran.

SEGUNDO.- Marco jurídico aplicable a la controversia: Directiva de Daños. Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 ).

1.- Argumenta la apelante que el régimen de los artículos 71 y ss. de la LDC no es aplicable a este caso. Considera que las disposiciones sustantivas de la Directiva de Daños y del Real Decreto-Ley 9/2017 no son aplicables pues ambas normas prevén específicamente su irretroactividad. Ello implica que sea el artículo 1.902 del Código Civil el régimen legal que es de aplicación a la resolución del litigio.

2.- La problemática jurídica sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva de Daños en el caso del cártel de camiones motivó que se planteara una cuestión prejudicial sobre la aplicación temporal de los artículos 10 y 17 de la Directiva, en concreto si resultan aplicables a una acción por daños que se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la Directiva y que fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional (resumen del TJ en el párrafo 30 de la Sentencia que da respuesta a la cuestión prejudicial C- 267/20).

3.- El Tribunal de Justicia concreta en el párrafo 38 de la Sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20) que para determinar la aplicabilidad temporal de las disposiciones de la Directiva 2014/104 es preciso aclarar, en primer lugar, si la disposición en cuestión constituye o no una disposición sustantiva que es una apreciación que debe hacerse a la luz del Derecho de la Unión y no del Derecho nacional aplicable, con independencia del carácter que se atribuya a la norma en las medidas nacionales de transposición. En concreto la STJUE considera aplicable a estos litigios conocidos como el "cártel de los camiones" el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE y el artículo 74.1 LDC que es el precepto que traspone en el Derecho interno el correlativo artículo de la Directiva. Aunque se trata de una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El Tribunal de Justicia afirma que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y resulta aplicable a la acción por daños ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional. Además, considera que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y que no es aplicable a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente la Directiva al Derecho nacional.

5.- Por tanto, será aplicable la Directiva de daños a las cuestiones de índole procesal, como la relevante facultad de estimación judicial del daño y también a normas sustantivas como el plazo de prescripción de 5 años respecto de acciones que considera aún vivas en la fecha de transposición. No será aplicable a otras cuestiones de carácter material o sustantivo como la presunción del daño. Respecto de la posibilidad de aplicar la facultad de estimación judicial del daño como consecuencia de una infracción de derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia es concluyente: el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 resulta aplicable.

TERCERO.- Prescripción de la acción.

1.- La parte apelante considera que la acción ejercitada ha prescrito, defendiendo que el dies a quo para el cómputo del plazo debe fijarse en la fecha de publicación de la resolución sancionadora de la CNMC (15 de septiembre de 2015).

2.- De la STJUE de 22 de junio de 2022 en relación con la prescripción resulta que constituye una disposición sustantiva a efectos del articulo 22, apartado 1, de la Directiva y de no haberse producido la prescripción conforme a la legislación anterior a la finalización del plazo de trasposición de la Directiva (en nuestro caso por el transcurso de un año conforme al Art. 1968.2 CC), rige el plazo de cinco años tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se introducía en la LDC el actual articulo 74,1.

3.- Dice la STJUE de 22 de junio de 2022 que: "(...) la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de ésta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños. En estas circunstancias, procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de ésta. (...)".

4.- Por lo tanto, el dies a quose computa desde que el perjudicado tiene conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento del hecho y del autor. En este sentido, dicha sentencia prevé que las publicaciones de notas de prensa en los medios de comunicación no pueden determinar en general el comienzo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones de daños por los perjudicados. Este tipo de documentos, razona, contienen en principio una información menos detallada sobre las circunstancias del asunto de que se trate y sobre las razones por las que un comportamiento restrictivo de la competencia puede calificarse de infracción, que los resúmenes de las decisiones de la Comisión publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea, que, según el art. 30 Reglamento 1/2003, deben mencionar los nombres de las partes y el contenido principal de la decisión en cuestión, incluidas las sanciones impuestas. Además, los comunicados de prensa no están destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros, en particular las personas perjudicadas. Son documentos breves destinados, en principio, a la prensa y a los medios de comunicación. Por lo tanto, no puede considerarse que exista, por parte de las personas perjudicadas por una infracción del Derecho de la competencia, un deber general de diligencia que los obligue a llevar un seguimiento de la publicación de tales comunicados de prensa. Por ello, este tipo de documentación no cuenta con virtualidad bastante para determinar el inicio del plazo prescriptivo.

5.- De lo señalado para el cártel de camiones resulta que el plazo de prescripción de la acción puede entenderse iniciado con la publicación del resumen de la Decisión de la Comisión Europea en el Diario Oficial de la Unión Europea. Ahora bien, las resoluciones de la CNMC no son objeto de publicación en ningún diario oficial. Se publican en la página web de la CNMC y no parece razonable exigir al ciudadano que esté atento y pendiente de dicha página y de las del resto de entes públicos equivalentes.

6.- En el caso que nos ocupa, a falta de publicación de la resolución sancionadora en un diario oficial y dado que la demanda se presentó con anterioridad al transcurso del plazo de 5 años previsto en el articulo 74.1 LDC desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, relativa a la fabricante del vehículo objeto del pleito -20 de abril de 2021-, debe pues desestimarse la excepción invocada al considerarse la fecha de esa sentencia como punto de inicio del plazo de prescripción, por ser ese el momento en que el perjudicado pudo tener conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de su acción por daños (a falta de prueba de que el perjudicado la conoció o pudo conocerla antes de su firmeza).

7.- Este criterio mantienen las Sentencias de esta Audiencia núm. 524/2024 de 29 de julio y núm. 536/2024 de 31 de julio de 2024, entre otras. Señala esta última que: (1) No se puede equiparar el efecto vinculante de las Decisiones de la Comisión (UE), por aplicación del artículo 16.1 del Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, con el efecto no vinculante de las resoluciones de las autoridades nacionales de competencia, como tampoco se puede equiparar el efecto "erga omnes" que produce la publicación en diarios oficiales con el que produce su publicación divulgativa en páginas web de organismos públicos. (2) La publicación de las resoluciones de la CNMC en su página web se contempla en el artículo 37 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y en el artículo 23 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. En ambos casos, la publicación de las resoluciones en la página web no tiene un efecto notificador ni vinculante; tiene solo un efecto divulgador que se enmarca en el deber de transparencia de la actuación de la CNMC (véase la rúbrica del Capítulo V de la Ley citada). Las páginas web de los organismos públicos no son diarios oficiales, como sí lo es el DOUE y el BOE. Ni siquiera la publicación del BOE tiene efecto vinculante alguno salvo en aquellos casos en los que, por disposición legal, sustituye a la notificación ( art. 45.1 y 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y art. 59.6 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, vigente en el momento en que se dictó la resolución sancionadora por la CNMC). Fuera de estos casos, la publicación en los diarios oficiales no excluye el deber de notificación y, por supuesto, la publicación en las páginas web de organismos públicos no produce efecto de notificación y es meramente divulgativa, sin que exista deber o presunción de su conocimiento de la resolución por su mera inserción en una página web, por muy oficial que sea. De lo contrario, se presumiría que todas las personas físicas y jurídicas tienen conocimiento de las resoluciones judiciales y/o administrativas publicadas en las páginas web de acceso público de todos los tribunales y organismos administrativos, algo que solo es posible en aquellos casos en los que, por expresa disposición legal, se contempla la notificación de las resoluciones administrativas a través de publicaciones en las páginas web de los organismos públicos correspondientes. (3) Por lo tanto, este tribunal descarta la mera publicación de la resolución de la CNMC como presunción de conocimiento de las prácticas anticompetitivas porque la resolución no era firme cuando se publicó y la existencia de las prácticas anticompetitivas, su concreta delimitación y sus efectos eran inciertos; el comprador no podía conocer del alcance concreto de aquellas ni ejercitar una acción consecutiva fundada en la resolución administrativa que no era firme.

8.- En definitiva, en cuanto a la determinación del día inicial del cómputo, la STJUE de 22 de junio de 2022 precisó que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. El propio Tribunal Supremo viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar". Por ello, no puede aceptarse la fijación del dies a quoen la fecha de la publicación de la resolución sancionadora, puesto que casi todas las compañías sancionadas la recurrieron cuestionando incluso que se hubiera cometido la conducta que se consideró infractora y su participación en ella.

9.- En consecuencia, siendo el plazo de prescripción de cinco años, computables desde las sentencias del Tribunal Supremo que ratificaran las previas de la Audiencia Nacional, confirmando la sanción impuesta a los fabricantes de vehículos por conductas contrarias a la competencia, no procede apreciar la prescripción de la acción.

CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba del daño derivado de las conductas sancionadas.

1.- Como ha señalado en ocasiones anteriores esta Audiencia, el contenido de las resoluciones dictadas sobre las infracciones imputadas a la demandada permite concluir que, aun siendo un expediente administrativo en el que se sanciona por el objeto de los hechos infractores, hay una conexión clara e inequívoca entre el intercambio de información reiterado durante varios años en distintos escenarios y el precio de mercado de los vehículos comprados por los adquirentes finales.

2.- Debe tenerse en cuenta que, en las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivados de una conducta ilícita declarada por la autoridad competente, se facilita la prueba de la conducta ilícita por la preexistencia de una resolución previa, en este caso la resolución de la CNMC de fecha 23 de julio de 2015. En el actual art. 75.1 LDC se establece que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español. El Tribunal Supremo, en la conocida como Sentencia Azúcar II ( STS no 651/2013, de 7 de noviembre) definió los parámetros interpretativos aplicables a la acreditación de daños y perjuicios al tratar sobre el alcance de la vinculación a lo resuelto en un previo expediente sancionador, expresando que dicho régimen tiene mayor sentido en un sistema como el del entonces vigente art.o 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, relativo a las acciones denominadas "follow on claims" y tomando como punto de partida los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.

3.- En este caso, en fecha 23 de julio de 2015 la CNMC dictó Resolución sancionando a diversos fabricantes de automóviles por una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Entre las sociedades sancionadas se encontraba la demandada TOYOTA ESPAÑA S.L.U. Y de acuerdo con la Resolución de la CNMC: 19. TOYOTA ESPAÑA, S.L., empresa distribuidora de los automóviles de las marcas LEXUS y TOYOTA en España, fue declarada responsable por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta septiembre de 2012, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011. Interpuesto recurso por la demandada fue rechazado por sentencia AN de la Sala de lo Contencioso-administrativo de fecha 23 de diciembre de 2019, y, formulado recurso de casación el Tribunal Supremo también lo desestimó por sentencia nº 1420/2021, de 1 de diciembre. En definitiva, en el presente caso la existencia de la infracción ya nos viene dada por lo reseñado en las previas actuaciones administrativas a propósito del cártel de fabricantes de coches, que han sido respaldadas por las resoluciones de los tribunales del orden contencioso administrativo, dónde se apreció la operativa ilícita del cártel, debiendo pues determinarse si esa ilícita actuación anticompetitiva se produjo daño indemnizable a la parte demandante.

4.- Es la gravedad de la conducta sancionada la que lleva a la CNMC a detener el análisis en su descripción (infracción por el objeto) y ello porque esa conducta en sí misma es capaz de producir efectos en el mercado. Además, la Resolución de CNMC alude a la posible incidencia de los intercambios de información en la formación de los precios, lo que permitía mantenerlos al margen de los procedimientos normales de determinación del precio en un mercado de libre competencia y ello, desde luego, ya supone un perjuicio para los compradores.

5.- En concreto, la apelante, según el texto de la resolución de la CNMC se benefició: (1) de los intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004 hasta julio de 2013; (2) de los intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013; y (3) de los intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el Canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las marcas con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores" desde abril de 2010 a marzo de 2011.

6.- Adema ?s, la responsabilidad de la apelante, se reconoce en la resolución CNMC de 23 de julio de 2015, al declarar responsables de las citadas infracciones, entre otras, a TOYOTA ESPAÑA COMERCIAL, S.A., empresa distribuidora de los automóviles de las marcas Lexus y Toyota en España, por su participación en el cárter de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

QUINTO.- Valoración de los informes periciales; presunción del daño.

A).- Presunción del daño

1.- El daño por sobreprecio se puede inferir de la resolución sancionadora y de la sentencia que la confirma. No se trata de una suposición, sino de una presunción, que parte de lo expuesto en aquellas resoluciones administrativa y judicial. Así lo ha entendido la sentencia TS 373/2024, de 14 de marzo, cuando dice: «Como hemos afirmado en anteriores sentencias sobre el cártel de los camiones (por todas, la 949/2023, de 14 de junio ), el propio contenido de la Decisión de la Comisión contiene datos relevantes que permiten basar en ellos dicha presunción de daño, como son que ha existido una perturbación de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios, que, como se razonará a continuación, consistieron no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos».La resolución de la CNMC y las sentencias que la confirman tienen el mismo carácter vinculante que la Decisión de la Comisión (UE) desde el momento en que han ganado firmeza, por lo que lo expuesto en la sentencia transcrita es igualmente aplicable en este caso.

2.- Presunción del daño y doctrina "ex re ipsa loquitur" y la regla de probabilidad estadística o cualificada.

2.1.- La doctrina "ex re ipsa loquitur", como se indica en la STS 927/2023, de 12 de junio:

» [...] aunque sea discutible que se esté ante un caso de daños in re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).» Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido».

2.2.- La sentencia citada se refiere al denominado "cártel de camiones", pero los presupuestos son iguales que los de este caso: extensión geográfica a todo el territorio nacional, intervención de un muy elevado porcentaje de empresas participantes en el cártel con altísima cuota de mercado y potencial influencia en la determinación de los precios. En relación con esto último, en la sentencia 531/2021 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, de 20 de abril de 2021 se enumeran las características de las conductas: "a información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles.".

2.3.- Y de tales conductas (exclusivamente "cártel de coches") extrae como conclusión que: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta".

2.4.- Tratándose de conductas con influencia en el precio final de venta, de las misma cabe razonablemente inferir el sobreprecio repercutido en el comprador, salvo prueba en contrario: las conductas sancionadas revelan unos patrones de intervención por complicidad de las empresas fabricantes susceptibles de causar grave distorsión en el mercado (infracción por objeto), lo que permite presumir su influencia en el precio por las razones apuntadas. A tal conclusión se puede llegar aplicando tanto la doctrina "ex re ipsa loquitur", como la regla de probabilidad cualificada, establecido como criterio jurisprudencial para valorar la relación de causalidad: «Acude a la teoría de la probabilidad estadística o probabilidad cualificada, teoría estrechamente relacionada con la causalidad, citada por la sentencia de 30 de noviembre de 2001 , que afirma que si bien "la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada"».( STS 208/2019, de 5 de abril). Conductas cartelizadas de la envergadura de las sancionadas, tanto por extensión geográfica y temporal como por la intensidad en su desarrollo, como por su aptitud para incidir en la fijación de los precios, se ha de presumir generadora del daño. Tanto es así, que, según la Guía Práctica de cuantificación del daño por prácticas anticompetitivas, elaborada por los servicios de la Comisión (UE), ofrecen como dato estadístico que en el 93% de los casos las conductas cartelizadas causan daños. Si a ello se une la extensión temporal, geográfica, corporativa y de intercambios que se ha producido en este caso, esa regla de probabilidad cualificada o estadística conduce de modo inequívoco a presumir el daño.

B).-Valoración de los informes periciales

3.- El informe aportado por la actora, elaborado por Dª. Rocío pone de relieve la complejidad de los mercados y el valor observado de variables clave que es resultado de la interacción de múltiples factores. Se recoge en dicho informe que la realidad de los mercados es compleja y el valor observado de variables clave (precio, las ventas, etc.) es resultado de la interacción de múltiples factores, y "El análisis de las consecuencias del período colusivo, conllevaría el estudio pormenorizado de multitud de variables, a lo largo de 14 años (además de los posibles períodos anterior y posterior). Así, la aplicación de la mayoría de estos métodos sin información sobre las relaciones entre las variables puede dar lugar a estimaciones imprecisas, inconsistentes o directamente falsas. Lo que hace inviable su aplicación".

Por ello precisamente, en dicho informe se aplican principios estadísticos para la determinación del sobrecoste existente en el cártel de vehículos. Y aunque cabe afirmar que el informe citado supone un intento serio de acreditar el sobrecoste que afirma existente (y que en esta resolución se estima acreditado), no es suficiente, sin embargo, para concretar su importe. La circunstancia de que no se asuma la cuantificación del dictamen de la parte actora no implica que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga del art. 217 LEC. Por el contrario, se aprecia la existencia de un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de forma que el hecho de que no se comparta aquel dictamen no impide el recurso a la estimación judicial del daño, si el informe de la demandada tampoco es asumible.

4.- En cuanto al informe pericial aportado por la demandada parte de premisas que se han descartado desde el momento en el que se estima acreditado el daño que deriva de la existencia del cártel y se centra en buena medida en el intento de desvirtuar la metodología seguida y las conclusiones presentadas en el dictamen pericial de la parte actora. El informe considera que no resulta la existencia de un sobrecoste estadísticamente significativo, es decir que la infracción anticoncurrencial no habría generado, porque se considera que no resultaría estadísticamente representativo, impacto significativo en los precios de venta de coches de la marca en España. O, en la mejor estimación "el sobrecoste medio asciende a un 1,33% de los precios contrafactuales o un 1,31% de los precios realmente pagados por los concesionarios".

4.1.- Este informe se elabora sobre datos facilitados por la propia marca, siendo datos unilaterales que aumentan la asimetría informativa entre fabricantes y adquirentes finales, en muchos casos, consumidores. En el mismo se afirma que los precios durante el cártel fueron superiores sólo en un 1,33%, pero con referencia a los precios pagados por los concesionarios. Se hace uso de un método de comparación diacrónica temporal y se emplean técnicas econométricas, se comparan precios con vehículos Toyota, antes del cártel y después de este. Sin embargo, el análisis no es preciso porque se refiere al mercado de coches Toyota sin especificar o centrar su análisis en el concreto modelo adquirido por la actora, y no es posible que todos los turismos, con independencia de su modelo y versión, hayan experimentado el mismo sobreprecio, porque cada modelo tiene unas características y un precio de venta diferente, así como un volumen de ventas distinto. Tampoco es posible que el porcentaje de incremento sea idéntico en todos los años que duró el cártel porque a medida que pasó el tiempo las empresas concertadas dispusieron cada vez de más datos y de más información intercambiada para poder ejercer cada vez más influencia sobre los precios finales de venta. Por ello, este informe de la demandada tampoco sirve para justificar que el incremento haya sido realmente del 1,33% y no otro porcentaje distinto, lo que, en tales circunstancias, abre la posibilidad de una estimación judicial, como ya reconoce el Art. 78.2 LDC.

4.2.- Cabe añadir que en el informe se opta por un método comparativo temporal y se comparan los precios que cobró en la venta de vehículos TOYOTA a sus concesionarios durante el periodo de la infracción y con los precios antes y después de la misma y se afirma que en el periodo de la infracción, los precios en la venta de los vehículos Toyota a sus concesionarios fueron, por término medio, un 1,33% superiores a los preciso contrafactuales (o lo que es lo mismo, el sobrecoste medio asciende a un 1,33% de los precios contrafactuales o un 1,31% de los precios realmente pagados por los concesionarios). Por lo tanto, se consideran solo o principalmente precios a los concesionarios y no precios de venta al adquirente final, por lo que podrían verse afectados por descuentos y otras condiciones que pueden distorsionar el precio real de venta. Se estima, en relación con lo anterior, que de los precios finales de venta podía disponer la demandada porque, con independencia de si los concesionares pertenecen al propio fabricante o no, la preeminencia sobre los mismo debe permitir a la apelante obtener una muestra significativa de precios finales al comprador, lo que habría permitido un estudio mas exacto del posible sobrecoste. demandada porque, con independencia de si los concesionares pertenecen al propio fabricante o no, la preeminencia sobre los mismo debe permitir a la apelante obtener una muestra significativa de precios finales al comprador, lo que habría permitido un estudio mas exacto del posible sobrecoste. En definitiva, todo ello hace que el dictamen del demandado, cuando arroja la conclusión de que el sobreprecio resulta prácticamente irrelevante, no nos resulte convincente, o al menos, nos resulta igual de dudoso que el aportado por el demandante, partiendo, como hacemos, de la presunción de la existencia de un perjuicio económico en forma de sobreprecio.

C).- Estimación judicial del daño y cuantificación

5.- Partiendo de lo anterior y precisamente en este contexto de prueba del daño que deriva del cártel sancionado por la CNMC, en el que, como se infiere de lo expuesto, se aprecia una extraordinaria dificultad probatoria procede aplicar la facultad de estimación judicial del daño que reconoce el Abogado General en el párrafo 74 de las conclusiones en el asunto C-267/20 cuando afirma que en estos procedimientos (asuntos de cárteles) la cuantificación que deriva de la evolución del mercado afectado de no existir la infracción es una tarea casi imposible de cumplir. Este argumento de las conclusiones colma de inicio la exigencia de que resulte prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el daño.

6.- Como señala la STS 924/2023, las propias características del cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por la parte actora para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial del daño. Se está ante una situación de extraordinaria dificultad o imposibilidad de acreditación del daño lo que constituye el presupuesto para su estimación judicial, teniendo en cuenta que dicho criterio es admitido por el TJUE (Sentencia de 22 de junio de 2022), al considerar de carácter procesal el contenido del art. 17.1 de la Directiva 2014/104 y, por tanto, el de las normas nacionales que lo traspusieron (en España el art. 76.2 de la LDC). En resumen, se aprecian claras y graves dificultades para la cuantificación del daño, lo que justifica el recurso a su estimación judicial sin que ello pueda calificarse como arbitrariedad sino como arbitrio judicial, al haberse aclarado las razones que llevan a esta solución estimativa (en este sentido, STS 927/23, de 12 de junio, entre otras).

7.- En la Sentencia 924/2023 del Tribunal Supremo se considera adecuada la concreción del sobreprecio en un 5% del precio de adquisición del camión. Esta Audiencia en resoluciones anteriores sobre el cártel de camiones ha fijado un porcentaje del 5%, al hacer aplicación de la facultad de estimación judicial del daño, siguiendo los recientes pronunciamientos del Alto Tribunal. En este caso, no se estima acreditado que el importe del daño sufrido sea superior al 5% del precio del vehículo de que se trata. Tampoco se ha probado que dicho importe sea inferior. Además, atendida la relevante participación de la apelante en la conducta sancionada, el número de años que duraron las prácticas anticompetitivas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible objeto del intercambio, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, se estima ajustada la indemnización fijada en la sentencia apelada, sin que se encuentren razones convincentes para señalar una indemnización inferior al citado porcentaje del 5%.

8.- En definitiva, el porcentaje del 5% aplicado en la resolución apelada, se considera como importe mínimo razonable del daño, atendidas las circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuye a los Tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE. - STS 924/2023, de 12 de junio-.

9.- En conclusión, como precisa el Tribunal Supremo, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior. Esa prueba, por lo ya razonado, no existe en este caso. La decisión que se adopta se ajusta a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por identidad de razón en todo lo referido a la carga de la prueba, al daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

10.- Respecto a la exclusión del IVA que la recurrente sostiene para fijar la base de cálculo del sobrecoste, significar que este es consecuencia de las prácticas anticompetitivas y lleva añadido el consiguiente incremento adicional por IVA que también ha tenido que pagar el consumidor, y que se hubiera ahorrado si no fuera por el sobreprecio que tuvo que abonar y que engloba tanto el 5% del precio de adquisición como el IVA devengado: si no se hubiera producido daño el adquirente hubiera pagado el precio correspondiente y el IVA aplicable al precio, pero si este se incrementa en un 5% por las prácticas anticompetitivas también se incrementa en un 5% el IVA a pagar y que no se habría tenido que satisfacer si el precio se hubiera conformado en un entorno no cartelizado, luego el pago del 5% del IVA es un daño derivado de las conductas sancionadas.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar, estimándose que con lo razonado a lo largo de esta resolución se ha dado respuesta a los motivos del recurso que, como se expuso al inicio de esta fundamentación, iban a ser analizados de forma sistemática. Por ello, los argumentos de la recurrente que no hayan merecido en esta sentencia un razonamiento expreso han de tenderse tácitamente rechazados al estar comprendidos en las consideraciones de esta sentencia que conducen a la desestimación del recurso analizado.

SEXTO.- Costas y depósito.

1.- Al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas del mismo a la parte apelante ( art. 398.1 LEC) .

2.- Procede la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

PRIMERO.- Antecedentes y delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- Se ejercita por la actora una acción de reclamación de daños y perjuicios por conducta contraria al derecho de la competencia, que fue sancionada por resolución de 23 de julio de 2015 dictada en el expediente NUM000 "Fabricantes de automóviles" por la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC), al considerar anticompetitivos determinados comportamientos de fabricantes de coches.

En la demanda se articula la reclamación correspondiente al sobreprecio en la adquisición el 31 de enro de 2008 de un vehículo marca Toyota Rav4 con matrícula NUM001, y cuantifica el perjuicio en la suma de 3.745,55 euros según informe pericial por el sobrecoste que ha soportado el comprador derivado de la colusión de precios.

2.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda en la cantidad de 1.286,69 euros en que determina el daño por sobrecoste (aplica un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición) más el interés legal desde la fecha de adquisición del vehículo.

3.- Dicha sentencia ha sido apelada por la entidad demandada, TOYOTA ESPAÑA S.L.U., en el que se suscitan las cuestiones que se estructuran como sigue: 1º) marco jurídico aplicable; 2º) prescripción de la acción; 3º) error en la valoración de la prueba del daño derivado de las conductas sancionadas; 4º) valoración de los informes periciales aportados por las partes y presunción del daño. Al recurso se opone la otra parte.

4.- En relación con los motivos del recurso de apelación se aclara que serán abordados, en su mayor parte, en forma agrupada al incidir sobre los mismos extremos. Todo ello, sin perjuicio de analizar de forma separada aquellos motivos que así lo requieran.

SEGUNDO.- Marco jurídico aplicable a la controversia: Directiva de Daños. Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 ).

1.- Argumenta la apelante que el régimen de los artículos 71 y ss. de la LDC no es aplicable a este caso. Considera que las disposiciones sustantivas de la Directiva de Daños y del Real Decreto-Ley 9/2017 no son aplicables pues ambas normas prevén específicamente su irretroactividad. Ello implica que sea el artículo 1.902 del Código Civil el régimen legal que es de aplicación a la resolución del litigio.

2.- La problemática jurídica sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva de Daños en el caso del cártel de camiones motivó que se planteara una cuestión prejudicial sobre la aplicación temporal de los artículos 10 y 17 de la Directiva, en concreto si resultan aplicables a una acción por daños que se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la Directiva y que fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional (resumen del TJ en el párrafo 30 de la Sentencia que da respuesta a la cuestión prejudicial C- 267/20).

3.- El Tribunal de Justicia concreta en el párrafo 38 de la Sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20) que para determinar la aplicabilidad temporal de las disposiciones de la Directiva 2014/104 es preciso aclarar, en primer lugar, si la disposición en cuestión constituye o no una disposición sustantiva que es una apreciación que debe hacerse a la luz del Derecho de la Unión y no del Derecho nacional aplicable, con independencia del carácter que se atribuya a la norma en las medidas nacionales de transposición. En concreto la STJUE considera aplicable a estos litigios conocidos como el "cártel de los camiones" el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE y el artículo 74.1 LDC que es el precepto que traspone en el Derecho interno el correlativo artículo de la Directiva. Aunque se trata de una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El Tribunal de Justicia afirma que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y resulta aplicable a la acción por daños ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional. Además, considera que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y que no es aplicable a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente la Directiva al Derecho nacional.

5.- Por tanto, será aplicable la Directiva de daños a las cuestiones de índole procesal, como la relevante facultad de estimación judicial del daño y también a normas sustantivas como el plazo de prescripción de 5 años respecto de acciones que considera aún vivas en la fecha de transposición. No será aplicable a otras cuestiones de carácter material o sustantivo como la presunción del daño. Respecto de la posibilidad de aplicar la facultad de estimación judicial del daño como consecuencia de una infracción de derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia es concluyente: el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 resulta aplicable.

TERCERO.- Prescripción de la acción.

1.- La parte apelante considera que la acción ejercitada ha prescrito, defendiendo que el dies a quo para el cómputo del plazo debe fijarse en la fecha de publicación de la resolución sancionadora de la CNMC (15 de septiembre de 2015).

2.- De la STJUE de 22 de junio de 2022 en relación con la prescripción resulta que constituye una disposición sustantiva a efectos del articulo 22, apartado 1, de la Directiva y de no haberse producido la prescripción conforme a la legislación anterior a la finalización del plazo de trasposición de la Directiva (en nuestro caso por el transcurso de un año conforme al Art. 1968.2 CC), rige el plazo de cinco años tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se introducía en la LDC el actual articulo 74,1.

3.- Dice la STJUE de 22 de junio de 2022 que: "(...) la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de ésta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños. En estas circunstancias, procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de ésta. (...)".

4.- Por lo tanto, el dies a quose computa desde que el perjudicado tiene conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento del hecho y del autor. En este sentido, dicha sentencia prevé que las publicaciones de notas de prensa en los medios de comunicación no pueden determinar en general el comienzo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones de daños por los perjudicados. Este tipo de documentos, razona, contienen en principio una información menos detallada sobre las circunstancias del asunto de que se trate y sobre las razones por las que un comportamiento restrictivo de la competencia puede calificarse de infracción, que los resúmenes de las decisiones de la Comisión publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea, que, según el art. 30 Reglamento 1/2003, deben mencionar los nombres de las partes y el contenido principal de la decisión en cuestión, incluidas las sanciones impuestas. Además, los comunicados de prensa no están destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros, en particular las personas perjudicadas. Son documentos breves destinados, en principio, a la prensa y a los medios de comunicación. Por lo tanto, no puede considerarse que exista, por parte de las personas perjudicadas por una infracción del Derecho de la competencia, un deber general de diligencia que los obligue a llevar un seguimiento de la publicación de tales comunicados de prensa. Por ello, este tipo de documentación no cuenta con virtualidad bastante para determinar el inicio del plazo prescriptivo.

5.- De lo señalado para el cártel de camiones resulta que el plazo de prescripción de la acción puede entenderse iniciado con la publicación del resumen de la Decisión de la Comisión Europea en el Diario Oficial de la Unión Europea. Ahora bien, las resoluciones de la CNMC no son objeto de publicación en ningún diario oficial. Se publican en la página web de la CNMC y no parece razonable exigir al ciudadano que esté atento y pendiente de dicha página y de las del resto de entes públicos equivalentes.

6.- En el caso que nos ocupa, a falta de publicación de la resolución sancionadora en un diario oficial y dado que la demanda se presentó con anterioridad al transcurso del plazo de 5 años previsto en el articulo 74.1 LDC desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, relativa a la fabricante del vehículo objeto del pleito -20 de abril de 2021-, debe pues desestimarse la excepción invocada al considerarse la fecha de esa sentencia como punto de inicio del plazo de prescripción, por ser ese el momento en que el perjudicado pudo tener conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de su acción por daños (a falta de prueba de que el perjudicado la conoció o pudo conocerla antes de su firmeza).

7.- Este criterio mantienen las Sentencias de esta Audiencia núm. 524/2024 de 29 de julio y núm. 536/2024 de 31 de julio de 2024, entre otras. Señala esta última que: (1) No se puede equiparar el efecto vinculante de las Decisiones de la Comisión (UE), por aplicación del artículo 16.1 del Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, con el efecto no vinculante de las resoluciones de las autoridades nacionales de competencia, como tampoco se puede equiparar el efecto "erga omnes" que produce la publicación en diarios oficiales con el que produce su publicación divulgativa en páginas web de organismos públicos. (2) La publicación de las resoluciones de la CNMC en su página web se contempla en el artículo 37 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y en el artículo 23 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. En ambos casos, la publicación de las resoluciones en la página web no tiene un efecto notificador ni vinculante; tiene solo un efecto divulgador que se enmarca en el deber de transparencia de la actuación de la CNMC (véase la rúbrica del Capítulo V de la Ley citada). Las páginas web de los organismos públicos no son diarios oficiales, como sí lo es el DOUE y el BOE. Ni siquiera la publicación del BOE tiene efecto vinculante alguno salvo en aquellos casos en los que, por disposición legal, sustituye a la notificación ( art. 45.1 y 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y art. 59.6 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, vigente en el momento en que se dictó la resolución sancionadora por la CNMC). Fuera de estos casos, la publicación en los diarios oficiales no excluye el deber de notificación y, por supuesto, la publicación en las páginas web de organismos públicos no produce efecto de notificación y es meramente divulgativa, sin que exista deber o presunción de su conocimiento de la resolución por su mera inserción en una página web, por muy oficial que sea. De lo contrario, se presumiría que todas las personas físicas y jurídicas tienen conocimiento de las resoluciones judiciales y/o administrativas publicadas en las páginas web de acceso público de todos los tribunales y organismos administrativos, algo que solo es posible en aquellos casos en los que, por expresa disposición legal, se contempla la notificación de las resoluciones administrativas a través de publicaciones en las páginas web de los organismos públicos correspondientes. (3) Por lo tanto, este tribunal descarta la mera publicación de la resolución de la CNMC como presunción de conocimiento de las prácticas anticompetitivas porque la resolución no era firme cuando se publicó y la existencia de las prácticas anticompetitivas, su concreta delimitación y sus efectos eran inciertos; el comprador no podía conocer del alcance concreto de aquellas ni ejercitar una acción consecutiva fundada en la resolución administrativa que no era firme.

8.- En definitiva, en cuanto a la determinación del día inicial del cómputo, la STJUE de 22 de junio de 2022 precisó que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. El propio Tribunal Supremo viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar". Por ello, no puede aceptarse la fijación del dies a quoen la fecha de la publicación de la resolución sancionadora, puesto que casi todas las compañías sancionadas la recurrieron cuestionando incluso que se hubiera cometido la conducta que se consideró infractora y su participación en ella.

9.- En consecuencia, siendo el plazo de prescripción de cinco años, computables desde las sentencias del Tribunal Supremo que ratificaran las previas de la Audiencia Nacional, confirmando la sanción impuesta a los fabricantes de vehículos por conductas contrarias a la competencia, no procede apreciar la prescripción de la acción.

CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba del daño derivado de las conductas sancionadas.

1.- Como ha señalado en ocasiones anteriores esta Audiencia, el contenido de las resoluciones dictadas sobre las infracciones imputadas a la demandada permite concluir que, aun siendo un expediente administrativo en el que se sanciona por el objeto de los hechos infractores, hay una conexión clara e inequívoca entre el intercambio de información reiterado durante varios años en distintos escenarios y el precio de mercado de los vehículos comprados por los adquirentes finales.

2.- Debe tenerse en cuenta que, en las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivados de una conducta ilícita declarada por la autoridad competente, se facilita la prueba de la conducta ilícita por la preexistencia de una resolución previa, en este caso la resolución de la CNMC de fecha 23 de julio de 2015. En el actual art. 75.1 LDC se establece que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español. El Tribunal Supremo, en la conocida como Sentencia Azúcar II ( STS no 651/2013, de 7 de noviembre) definió los parámetros interpretativos aplicables a la acreditación de daños y perjuicios al tratar sobre el alcance de la vinculación a lo resuelto en un previo expediente sancionador, expresando que dicho régimen tiene mayor sentido en un sistema como el del entonces vigente art.o 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, relativo a las acciones denominadas "follow on claims" y tomando como punto de partida los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.

3.- En este caso, en fecha 23 de julio de 2015 la CNMC dictó Resolución sancionando a diversos fabricantes de automóviles por una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Entre las sociedades sancionadas se encontraba la demandada TOYOTA ESPAÑA S.L.U. Y de acuerdo con la Resolución de la CNMC: 19. TOYOTA ESPAÑA, S.L., empresa distribuidora de los automóviles de las marcas LEXUS y TOYOTA en España, fue declarada responsable por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta septiembre de 2012, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011. Interpuesto recurso por la demandada fue rechazado por sentencia AN de la Sala de lo Contencioso-administrativo de fecha 23 de diciembre de 2019, y, formulado recurso de casación el Tribunal Supremo también lo desestimó por sentencia nº 1420/2021, de 1 de diciembre. En definitiva, en el presente caso la existencia de la infracción ya nos viene dada por lo reseñado en las previas actuaciones administrativas a propósito del cártel de fabricantes de coches, que han sido respaldadas por las resoluciones de los tribunales del orden contencioso administrativo, dónde se apreció la operativa ilícita del cártel, debiendo pues determinarse si esa ilícita actuación anticompetitiva se produjo daño indemnizable a la parte demandante.

4.- Es la gravedad de la conducta sancionada la que lleva a la CNMC a detener el análisis en su descripción (infracción por el objeto) y ello porque esa conducta en sí misma es capaz de producir efectos en el mercado. Además, la Resolución de CNMC alude a la posible incidencia de los intercambios de información en la formación de los precios, lo que permitía mantenerlos al margen de los procedimientos normales de determinación del precio en un mercado de libre competencia y ello, desde luego, ya supone un perjuicio para los compradores.

5.- En concreto, la apelante, según el texto de la resolución de la CNMC se benefició: (1) de los intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004 hasta julio de 2013; (2) de los intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013; y (3) de los intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el Canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las marcas con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores" desde abril de 2010 a marzo de 2011.

6.- Adema ?s, la responsabilidad de la apelante, se reconoce en la resolución CNMC de 23 de julio de 2015, al declarar responsables de las citadas infracciones, entre otras, a TOYOTA ESPAÑA COMERCIAL, S.A., empresa distribuidora de los automóviles de las marcas Lexus y Toyota en España, por su participación en el cárter de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

QUINTO.- Valoración de los informes periciales; presunción del daño.

A).- Presunción del daño

1.- El daño por sobreprecio se puede inferir de la resolución sancionadora y de la sentencia que la confirma. No se trata de una suposición, sino de una presunción, que parte de lo expuesto en aquellas resoluciones administrativa y judicial. Así lo ha entendido la sentencia TS 373/2024, de 14 de marzo, cuando dice: «Como hemos afirmado en anteriores sentencias sobre el cártel de los camiones (por todas, la 949/2023, de 14 de junio ), el propio contenido de la Decisión de la Comisión contiene datos relevantes que permiten basar en ellos dicha presunción de daño, como son que ha existido una perturbación de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios, que, como se razonará a continuación, consistieron no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos».La resolución de la CNMC y las sentencias que la confirman tienen el mismo carácter vinculante que la Decisión de la Comisión (UE) desde el momento en que han ganado firmeza, por lo que lo expuesto en la sentencia transcrita es igualmente aplicable en este caso.

2.- Presunción del daño y doctrina "ex re ipsa loquitur" y la regla de probabilidad estadística o cualificada.

2.1.- La doctrina "ex re ipsa loquitur", como se indica en la STS 927/2023, de 12 de junio:

» [...] aunque sea discutible que se esté ante un caso de daños in re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).» Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido».

2.2.- La sentencia citada se refiere al denominado "cártel de camiones", pero los presupuestos son iguales que los de este caso: extensión geográfica a todo el territorio nacional, intervención de un muy elevado porcentaje de empresas participantes en el cártel con altísima cuota de mercado y potencial influencia en la determinación de los precios. En relación con esto último, en la sentencia 531/2021 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, de 20 de abril de 2021 se enumeran las características de las conductas: "a información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles.".

2.3.- Y de tales conductas (exclusivamente "cártel de coches") extrae como conclusión que: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta".

2.4.- Tratándose de conductas con influencia en el precio final de venta, de las misma cabe razonablemente inferir el sobreprecio repercutido en el comprador, salvo prueba en contrario: las conductas sancionadas revelan unos patrones de intervención por complicidad de las empresas fabricantes susceptibles de causar grave distorsión en el mercado (infracción por objeto), lo que permite presumir su influencia en el precio por las razones apuntadas. A tal conclusión se puede llegar aplicando tanto la doctrina "ex re ipsa loquitur", como la regla de probabilidad cualificada, establecido como criterio jurisprudencial para valorar la relación de causalidad: «Acude a la teoría de la probabilidad estadística o probabilidad cualificada, teoría estrechamente relacionada con la causalidad, citada por la sentencia de 30 de noviembre de 2001 , que afirma que si bien "la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada"».( STS 208/2019, de 5 de abril). Conductas cartelizadas de la envergadura de las sancionadas, tanto por extensión geográfica y temporal como por la intensidad en su desarrollo, como por su aptitud para incidir en la fijación de los precios, se ha de presumir generadora del daño. Tanto es así, que, según la Guía Práctica de cuantificación del daño por prácticas anticompetitivas, elaborada por los servicios de la Comisión (UE), ofrecen como dato estadístico que en el 93% de los casos las conductas cartelizadas causan daños. Si a ello se une la extensión temporal, geográfica, corporativa y de intercambios que se ha producido en este caso, esa regla de probabilidad cualificada o estadística conduce de modo inequívoco a presumir el daño.

B).-Valoración de los informes periciales

3.- El informe aportado por la actora, elaborado por Dª. Rocío pone de relieve la complejidad de los mercados y el valor observado de variables clave que es resultado de la interacción de múltiples factores. Se recoge en dicho informe que la realidad de los mercados es compleja y el valor observado de variables clave (precio, las ventas, etc.) es resultado de la interacción de múltiples factores, y "El análisis de las consecuencias del período colusivo, conllevaría el estudio pormenorizado de multitud de variables, a lo largo de 14 años (además de los posibles períodos anterior y posterior). Así, la aplicación de la mayoría de estos métodos sin información sobre las relaciones entre las variables puede dar lugar a estimaciones imprecisas, inconsistentes o directamente falsas. Lo que hace inviable su aplicación".

Por ello precisamente, en dicho informe se aplican principios estadísticos para la determinación del sobrecoste existente en el cártel de vehículos. Y aunque cabe afirmar que el informe citado supone un intento serio de acreditar el sobrecoste que afirma existente (y que en esta resolución se estima acreditado), no es suficiente, sin embargo, para concretar su importe. La circunstancia de que no se asuma la cuantificación del dictamen de la parte actora no implica que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga del art. 217 LEC. Por el contrario, se aprecia la existencia de un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de forma que el hecho de que no se comparta aquel dictamen no impide el recurso a la estimación judicial del daño, si el informe de la demandada tampoco es asumible.

4.- En cuanto al informe pericial aportado por la demandada parte de premisas que se han descartado desde el momento en el que se estima acreditado el daño que deriva de la existencia del cártel y se centra en buena medida en el intento de desvirtuar la metodología seguida y las conclusiones presentadas en el dictamen pericial de la parte actora. El informe considera que no resulta la existencia de un sobrecoste estadísticamente significativo, es decir que la infracción anticoncurrencial no habría generado, porque se considera que no resultaría estadísticamente representativo, impacto significativo en los precios de venta de coches de la marca en España. O, en la mejor estimación "el sobrecoste medio asciende a un 1,33% de los precios contrafactuales o un 1,31% de los precios realmente pagados por los concesionarios".

4.1.- Este informe se elabora sobre datos facilitados por la propia marca, siendo datos unilaterales que aumentan la asimetría informativa entre fabricantes y adquirentes finales, en muchos casos, consumidores. En el mismo se afirma que los precios durante el cártel fueron superiores sólo en un 1,33%, pero con referencia a los precios pagados por los concesionarios. Se hace uso de un método de comparación diacrónica temporal y se emplean técnicas econométricas, se comparan precios con vehículos Toyota, antes del cártel y después de este. Sin embargo, el análisis no es preciso porque se refiere al mercado de coches Toyota sin especificar o centrar su análisis en el concreto modelo adquirido por la actora, y no es posible que todos los turismos, con independencia de su modelo y versión, hayan experimentado el mismo sobreprecio, porque cada modelo tiene unas características y un precio de venta diferente, así como un volumen de ventas distinto. Tampoco es posible que el porcentaje de incremento sea idéntico en todos los años que duró el cártel porque a medida que pasó el tiempo las empresas concertadas dispusieron cada vez de más datos y de más información intercambiada para poder ejercer cada vez más influencia sobre los precios finales de venta. Por ello, este informe de la demandada tampoco sirve para justificar que el incremento haya sido realmente del 1,33% y no otro porcentaje distinto, lo que, en tales circunstancias, abre la posibilidad de una estimación judicial, como ya reconoce el Art. 78.2 LDC.

4.2.- Cabe añadir que en el informe se opta por un método comparativo temporal y se comparan los precios que cobró en la venta de vehículos TOYOTA a sus concesionarios durante el periodo de la infracción y con los precios antes y después de la misma y se afirma que en el periodo de la infracción, los precios en la venta de los vehículos Toyota a sus concesionarios fueron, por término medio, un 1,33% superiores a los preciso contrafactuales (o lo que es lo mismo, el sobrecoste medio asciende a un 1,33% de los precios contrafactuales o un 1,31% de los precios realmente pagados por los concesionarios). Por lo tanto, se consideran solo o principalmente precios a los concesionarios y no precios de venta al adquirente final, por lo que podrían verse afectados por descuentos y otras condiciones que pueden distorsionar el precio real de venta. Se estima, en relación con lo anterior, que de los precios finales de venta podía disponer la demandada porque, con independencia de si los concesionares pertenecen al propio fabricante o no, la preeminencia sobre los mismo debe permitir a la apelante obtener una muestra significativa de precios finales al comprador, lo que habría permitido un estudio mas exacto del posible sobrecoste. demandada porque, con independencia de si los concesionares pertenecen al propio fabricante o no, la preeminencia sobre los mismo debe permitir a la apelante obtener una muestra significativa de precios finales al comprador, lo que habría permitido un estudio mas exacto del posible sobrecoste. En definitiva, todo ello hace que el dictamen del demandado, cuando arroja la conclusión de que el sobreprecio resulta prácticamente irrelevante, no nos resulte convincente, o al menos, nos resulta igual de dudoso que el aportado por el demandante, partiendo, como hacemos, de la presunción de la existencia de un perjuicio económico en forma de sobreprecio.

C).- Estimación judicial del daño y cuantificación

5.- Partiendo de lo anterior y precisamente en este contexto de prueba del daño que deriva del cártel sancionado por la CNMC, en el que, como se infiere de lo expuesto, se aprecia una extraordinaria dificultad probatoria procede aplicar la facultad de estimación judicial del daño que reconoce el Abogado General en el párrafo 74 de las conclusiones en el asunto C-267/20 cuando afirma que en estos procedimientos (asuntos de cárteles) la cuantificación que deriva de la evolución del mercado afectado de no existir la infracción es una tarea casi imposible de cumplir. Este argumento de las conclusiones colma de inicio la exigencia de que resulte prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el daño.

6.- Como señala la STS 924/2023, las propias características del cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por la parte actora para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial del daño. Se está ante una situación de extraordinaria dificultad o imposibilidad de acreditación del daño lo que constituye el presupuesto para su estimación judicial, teniendo en cuenta que dicho criterio es admitido por el TJUE (Sentencia de 22 de junio de 2022), al considerar de carácter procesal el contenido del art. 17.1 de la Directiva 2014/104 y, por tanto, el de las normas nacionales que lo traspusieron (en España el art. 76.2 de la LDC). En resumen, se aprecian claras y graves dificultades para la cuantificación del daño, lo que justifica el recurso a su estimación judicial sin que ello pueda calificarse como arbitrariedad sino como arbitrio judicial, al haberse aclarado las razones que llevan a esta solución estimativa (en este sentido, STS 927/23, de 12 de junio, entre otras).

7.- En la Sentencia 924/2023 del Tribunal Supremo se considera adecuada la concreción del sobreprecio en un 5% del precio de adquisición del camión. Esta Audiencia en resoluciones anteriores sobre el cártel de camiones ha fijado un porcentaje del 5%, al hacer aplicación de la facultad de estimación judicial del daño, siguiendo los recientes pronunciamientos del Alto Tribunal. En este caso, no se estima acreditado que el importe del daño sufrido sea superior al 5% del precio del vehículo de que se trata. Tampoco se ha probado que dicho importe sea inferior. Además, atendida la relevante participación de la apelante en la conducta sancionada, el número de años que duraron las prácticas anticompetitivas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible objeto del intercambio, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, se estima ajustada la indemnización fijada en la sentencia apelada, sin que se encuentren razones convincentes para señalar una indemnización inferior al citado porcentaje del 5%.

8.- En definitiva, el porcentaje del 5% aplicado en la resolución apelada, se considera como importe mínimo razonable del daño, atendidas las circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuye a los Tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE. - STS 924/2023, de 12 de junio-.

9.- En conclusión, como precisa el Tribunal Supremo, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior. Esa prueba, por lo ya razonado, no existe en este caso. La decisión que se adopta se ajusta a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por identidad de razón en todo lo referido a la carga de la prueba, al daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

10.- Respecto a la exclusión del IVA que la recurrente sostiene para fijar la base de cálculo del sobrecoste, significar que este es consecuencia de las prácticas anticompetitivas y lleva añadido el consiguiente incremento adicional por IVA que también ha tenido que pagar el consumidor, y que se hubiera ahorrado si no fuera por el sobreprecio que tuvo que abonar y que engloba tanto el 5% del precio de adquisición como el IVA devengado: si no se hubiera producido daño el adquirente hubiera pagado el precio correspondiente y el IVA aplicable al precio, pero si este se incrementa en un 5% por las prácticas anticompetitivas también se incrementa en un 5% el IVA a pagar y que no se habría tenido que satisfacer si el precio se hubiera conformado en un entorno no cartelizado, luego el pago del 5% del IVA es un daño derivado de las conductas sancionadas.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar, estimándose que con lo razonado a lo largo de esta resolución se ha dado respuesta a los motivos del recurso que, como se expuso al inicio de esta fundamentación, iban a ser analizados de forma sistemática. Por ello, los argumentos de la recurrente que no hayan merecido en esta sentencia un razonamiento expreso han de tenderse tácitamente rechazados al estar comprendidos en las consideraciones de esta sentencia que conducen a la desestimación del recurso analizado.

SEXTO.- Costas y depósito.

1.- Al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas del mismo a la parte apelante ( art. 398.1 LEC) .

2.- Procede la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.