Sentencia Civil 187/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Ourense, Rec. 665/2025 de 20 de marzo del 2026

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1. La entidad Consanor, S.L. presentó demanda frente a don Carlos Jesús en el ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato de obra, en concepto de aumentos de obra y modificaciones de partidas sobre el proyecto de obra objeto del contrato celebrado en 2019 con el demandado, consistente en la construcción de una edificación compuesta de sótano, bajo, dos plantas y bajocubierta en el solar sito en la DIRECCION000 de Maside. Y solicita en el suplico de la demanda que se condene al demandado a abonar a la actora la cantidad de 48.766,72 € más los intereses procesales desde la fecha de la interpelación judicial, más las costas.

2. El demandado presentó escrito de contestación en el que se opone a la demanda, excepcionando pluspetición, y formuló, a su vez reconvención en la que solicita que: "se condene a la demandante reconvenida a la devolución de lo satisfecho y no realizado, al resarcimiento de daños y perjuicios por los defectos en la ejecución de obra y cantidad debida por reparación de vehículos, a los intereses legales y todo ello con expresa imposición de costas a la parte reconvenida".

3. La demandante presentó escrito de contestación a la reconvención en términos de oposición.

4. El 20 de junio de 2023 se celebró la audiencia previa al juicio , en la que, en respuesta a la excepción procesal opuesta por el demandante reconvenido de falta de claridad y precisión por no fijar la cuantía en la demandad reconvencional, el demandado reconviniente fijó las siguientes cantidades: 4.295,50 € relativa al importe reclamado por la colocación de andamios, ejecución de la partida de aislamiento térmico cubierta, teja cerámica mixta, chimenea aislada inox (...) capítulo 03 del Presupuesto; 7.036 € por el importe de las reparaciones de vehículos; y finalmente fijó la pretensión de que se declare la existencia de vicios y defectos constructivos, difiriendo a un pleito posterior para su determinación.

5. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda principal y condenó al demandado reconviniente a abonar a la demandante la suma de 32.878,07 (IVA incluido) con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y sin imposición de costas. Y estimó también parcialmente la demanda reconvencional con los siguientes pronunciamientos: (i) se condena a Consanor S.L. a abonar al reconviniente 7.036 € en concepto de reparación de vehículos, con los intereses legales desde la interpelación judicial; (ii) se declara la existencia de vicios y defectos constructivos en la obra contratada detalladas en el informe pericial judicial redactado por don Millán, recogidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. (ii) Sin imposición de costas. Asimismo, dispone la sentencia, deberá procederse a la compensación en aplicación de los arts. 1195 y 1202 CC.

6. El demandado reconviniente ha formulado recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones:

Primera: Los graves errores de la sentencia en la cuantificación de los aumentos de obra. El apelante denuncia los siguientes errores de cálculo cometidos por la jueza de instancia a la hora de cuantificar los aumentos de obra. El primer error consistiría en que la jueza ha procedido a restar del valor global de la obra efectivamente ejecutada, la cantidad presupuestada en el contrato, pero en el minuendo se ha incluido el IVA y en el sustraendo no. El segundo error ha consistido en incrementar la diferencia según la operación anterior, en un 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial teniendo en cuenta que el resultado sobre el cual se aplicaría ese porcentaje proviene de tomar en consideración una cantidad que incluye el IVA, y que el porcentaje del 19% debe ser incrementado solo respecto de aquellas partidas no previstas en el contrato, porque los precios tomados del presupuesto ya incluían dicho beneficio industrial

Segunda: Vulneración de la exceptio non rite adimpleti contractus,respecto de los vicios y defectos constatados en las obras, en cuanto, constatados y declarados los defectos en la obra el coste de su reparación ha de ser reducido de la cantidad adeudad al contratista, y cuantifica esa reparación en 15.437,94 €.

Y solicita que se reduzca el importe de la condena por razón del precio pendiente del del contrato de arrendamiento de obra, a la suma de 2.117,04 €, cantidad que se compensará en la concurrente con el importe de la condena a su favor por la parcial estimación de la demanda reconvencional.

7. La demandante reconvenida se ha opuesto al recurso y ha formulado, a su vez, impugnación de la sentencia en la que muestra su disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia de instancia que hacen referencia a la condena de Consanor al pago de 7.036 € por reapraciones de vehículos, y a la deducción sobre el precio de la obra, de 12.950,08 € por la no ejecución de la cubierta.

8. La apelante ha presentado escrito de oposición a la impugnación.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Son hechos relevantes que han quedado acreditados o no discutidos en el presente recurso los siguientes:

(i)Don Carlos Jesús, como dueño de la obra, y Consamor, S.L. como empresa encargada de la ejecución de obras, suscribieron el 25 de febrero de 2019 un contrato de obra con suministro de materiales que tenía como objeto la construcción de una edificación de acuerdo con un presupuesto, por precio de 210.000 € (más IVA).

(ii) El demandado abonó a la demandante en concepto de precio de las obras presupuestadas la suma total de 197.381 € del total de los 210.000 presupuestados (ambas cifras sin incluir el IVA

(iii) La obra finalmente ejecutada ascendió a un valor de 248.511,05 € (IVA incluido), 225.919,14 sin IVA.

TERCERO.- Sobre el alcance de la obra ejecutada y la cuantificación del aumento de la obra.

La entidad demandante reconvenida reclama en la demanda principal, que le sea abonado la factura en concepto de aumentos de obra y modificación de partidas sobre el proyecto visado para la obra objeto del contrato celebrado entre las partes litigantes el 25 de febrero de 2019. Dichos trabajos se describen y se valoran, unos como aumentos de unidades de obra y otros como modificaciones sobre el proyecto, y de la cuantificación de aquellos se deducen las partidas presupuestadas por cambios, resultando un total de la cuantía adeudada de 44.333,39 € más 4.433, 33 de IVA, en total 48.766,72 €.

El demandado reconviniente se opone a la demanda excepcionando pluspetición por entender que hay partidas que se reclaman que ya fueron satisfechas, otras que no fueron realizadas pero sí cobradas, y otras partidas que fueron satisfechas por el propio demandado. Además, aduce que existen defectos de construcción. Todo ello llevaría a una compensación y una reducción de cantidad, admitiendo el demandado la reclamación en el exceso, si lo hubiere.

Los términos en los que se concretó el debate de la demanda en la audiencia previa fueron los siguientes: (i)Existencia de aumentos y modificaciones en la obra ejecutada. (ii) Existencia de defectos constructivos imputables al contratista u otros agentes de la construcción; (ii) cantidad abonada por la demandada.

Para determinar la existencia de aumentos y modificaciones en la obra ejecutada, la jueza de instancia se basó en la prueba consistente en la pericial elaborada por el perito designado judicialmente, el arquitecto don Millán, cuyo objeto era la valoración y análisis de la obra ejecutada, así como determinar la existencia de vicios constructivos y las actuaciones para su reparación y el coste de ésta, y si se precisaría de un estudio estructural que determine la necesidad de acometer refuerzo o actuaciones que garanticen la estabilidad del edificio.

Atiende la jueza de instancia a la valoración que hace perito judicial de la obra ejecutada por Consanor, S.L por importe de 248.511,05 € IVA del 10% incluido;.Y para determinar y valorar el incremento de la obra que se reclama, procede la jueza a descontar de aquella cantidad, el precio del presupuesto inicial fijado en 210.000 € (que no incluye el IVA). A la diferencia de 38.511,05 € le añade la jueza el 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial, y fija la cantidad adeudada a la demandante por los aumentos y modificaciones de obra en total un total de 45.828,15 €.

Ante estos cálculos, el demandado reconvenido alega en su recurso de apelación que la jueza ha incurrido en dos errores.

El primer el error consistiría en utilizar en la operación de resta entre la obra efectivamente realizada y la presupuestada, la cantidad en la que valora el perito judicial la obra ejecutada por Consanor, S.L. que incluye el IVA (248.511,05 €) como minuendo, y la cantidad del presupuesto inicial que no incluye el IVA (210.000 €) como sustraendo.

El segundo error consistiría en aplicar el 19% de gastos generales y beneficio industrial al resultado de la resta, cuando dicha diferencia está incorrectamente calculada por partir de un minuendo que incluye IVA y partidas presupuestadas que ya incluyen el beneficio industrial. Por tanto, ese 19% solo se podría incrementar, según el apelante, en los precios de las partidas que ha valorado el perito ex novo,por no estar valoradas en el presupuesto inicial, puesto que las partidas cuantificadas según el presupuesto, ya incluían el 19% de gastos generales y beneficio industrial.

La demandante reconvenida también se muestra en desacuerdo con la fórmula empleada por la jueza de instancia para calcular los aumentos y modificaciones de obra, por cuanto la cuantía determinada en el presupuesto inicial de 210.000 € (sin IVA) no responde a la obra que llegó a ejecutarse, puesto que determinadas partidas se modificaron, o no se realizaron, pero se ejecutaron otras obras que las sustituyeron. Por ello, plantea la demandante reconvenida, que lo correcto es partir de la valoración que ha realizado el perito judicial de la obra ejecutada 225.919,14 € (IVA no incluido) y descontar el precio realmente abonado por el demandado, un total de 197.281 € (sin contar lo abonado en concepto de IVA), resultando una diferencia de 28.638,14 € a la que añade 5.441,25 € de beneficio industrial.

Pues bien, para determinar si la demandante tiene derecho a reclamar el precio de la obra más allá del fijado en el contrato, hay que tener en cuenta la obra ejecutada, y si esta se vio incrementada respecto a lo presupuestado.

No se discute en esta alzada que el presupuesto inicial fue alterado porque unas partidas no re realizaron, otras fueron modificadas y otras se añadieron. Ello implica que sea de aplicación lo dispuesto en el art. 1593 CC que permite la variación del precio de la obra encargada por ajuste alzado, cuando responda a un efectivo aumento de obra, consentido por amabas partes. Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que el contrato de obra fijado "a precio alzado" no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada, de tal manera que procedería incrementar la cuantía presupuestada en el proyecto, cuando se produce un cambio de proyecto que suponga una elevación de costes ( SSTS 925/2005, de 18 de noviembre, y 372/2016, de 3 de junio).

Esta interpretación se corresponde con el principio de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos, así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley ( STS 809/2009, 15 de diciembre).

Discutido el alcance y la valoración de la obra que efectivamente ejecutó Consanor, S.L., el perito judicial la valoró en 248.511,05 € IVA incluido, es decir, 225.919,14 € sin IVA. Esta cantidad la calcula el perito judicial tomando en cuenta las partidas que ha comprobado realizadas y en la cantidad ejecutada, considerándolas terminadas y sin errores.

El precio que ha tomado de referencia para el cálculo del valor de la obra ha sido el que recogía el presupuesto acordado respecto de las partidas contempladas en él; si bien, había partidas en las que no se fijó precio (en concreto la tabiquería de ladrillo), y otras partidas que se ejecutaron no estaban contempladas en el presupuesto, por tanto para aquéllas y éstas, el precio fue calculado por el perito judicial según los precios propuestos en la base de datos del programa de cálculo de presupuestos Arquímedes, versión 2021.

En las tres fórmulas expresadas (en el recurso, en la oposición y en la sentencia) para el cálculo y valoración del exceso de obra, se observan errores. Esta Sala considera que para dicho cálculo hay que tomar como referencia parámetros homogéneos y objetivos, y son los siguientes.

Contamos con la valoración que ha realizado el perito judicial de la obra efectivamente ejecutada por importe de 225.919,14 €.Dicha cuantía ha sido calculada valorando a su vez las distintas partidas, y para ello el perito ha tomado en cuenta el precio pactado en el presupuesto incorporado al contrato que incluiría el 19% de gastos generales y beneficio industrial, pero respecto de las partidas nuevas o con precios no acordados, lo ha calculado sin incluir ese 19%. Por ello es necesario incrementar el valor de la obra con el 19% sobre el precio de las partidas cuyo precio se fijó de acuerdo con la base de datos del programa de cálculo de presupuestos Arquímedes versión 2021.

El perito judicial señaló en el informe la tabiquería de ladrillo (en el acto de la vista mencionó además el cambio de solera) como aquella partida presupuestada pero sin precio acordado, que cuantificó conforme a la base de datos Arquímedes.

No es discutido que la aplicación del 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial ya estaba contemplado en los precios fijados en el presupuesto inicial, y por tanto, solo puede aplicarse en aquellas partidas cuyo precio fijado por el perito lo fue atendiendo a la base de datos Arquímedes que, según declaró en el juicio, tendría que añadirse.

En ningún caso resulta razonable aplicar el 19% a la diferencia resultante de restar a la valoración de la obra ejecutada la cuantía presupuestada (como propone la apelada), o la abonada, porque partiríamos de una valoración de la obra incorrecta, pues muchas de las partidas ya incluirían ese porcentaje.

Tiene razón la apelante cuando dice que solo procede incrementar con aquel porcentaje las partidas cuyo precio fue fijado conforme a la base de datos Arquímedes, y señala como partidas cuyo precio hay que incrementar las referidas a los apartados 4.02, 4.03 4.05 4.06 y 4.07 del Anexo II del perito judicial por ser partidas cuyos precios no se contemplan en el presupuesto del contrato. Dichas partidas suman 8.609,98 €, cantidad a la que habría que aplicar el 19% adicional, lo que resulta en 1.635,89 €. que las partidas. Cuantía no discutida por la apelada que propone aplicar el 19% a la cantidad que sobrepase de 210.000 € (el precio presupuestado), alegación que no puede acogerse por lo dicho más arriba.

Por consiguiente, para fijar el precio del aumento de la obra que le corresponde al demandante reconvenido hemos de tomar en cuenta el valor de la obra realmente ejecutada que ha cuantificado el perito, 225.919,14 €, incrementándole en 1.635,89 € correspondientes al 19% de gastos generales y beneficio industrial aplicado a los precios de aquellas partidas que fueron fijado de acuerdo con la base de datos Arquimedes. Y a esta cantidad, le detraeríamos el precio abonado por la demandada por la obra, 197.381 € (sin contar lo abonado en concepto de IVA). Y así resultaría:

225.919,14 € + 1.635,89 € = 227.555,03 €

227.555,03 - 197.381 € = 30.174,03 €

Por la tanto, el aumento de obra vendría cuantificado en esa diferencia de precio de 30.174,03 € al que añadido el IVA correspondiente del 10%, resultaría la cantidad de 33.191,43 €,en concepto de precio por el aumento de obra que el demandado debería abonar a la contratista demandante.

CUARTO.- Sobre la exceptio non rite adimpleti contractusy la pretensión de la demanda reconvencional en relación con el resarcimiento de daños y perjuicios por los defectos de la ejecución de obra.

En el recurso de apelación planteado por el demandado reconviniente se alega vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus,por cuanto no ha sido aplicada por la juzgadora de instancia, y considera el apelante que ha quedado acreditado, como declara la propia sentencia, la existencia de vicios y defectos constructivos en la obra, y que el coste de la reparación de dichas deficiencias y de terminar las partidas inconclusas, según fijó el perito de designación judicial, ascendería a un total de 12.973,06, cantidad a la que habría que añadir el 19% de gastos generales y beneficio industrial, así como el IVA, de lo que resultaría un total de 15.437,94 €, cuantía que procede descontar del precio fijado por el aumento de obra.

La apelada e impugnante alega al respecto que la demandada reconviniente optó por dejar para un pleito posterior la determinación de los vicios o defectos, solicitando solo la declaración de su existencia, por lo que no cabe ahora cuantificarlos.

Se plantea, por tanto, en primer lugar, la cuestión de si puede introducir en la apelación una pretensión nueva en apelación que quedó al margen del objeto del proceso por propia decisión de la demandada-reconviniente.

Si examinamos en los antecedentes de este proceso nos encontramos con que la demandada reconviniente en el escrito de oposición a la demanda excepcionó pluspetición alegando que de la cantidad que le reclamaba la demandante en concepto de precio de la obra habría que descontar el valor de las partidas que ya fueron satisfechas, de las partidas que quedan por realizar, de las que no realizaron por la demandante y de los defectos de construcción. Así, en el suplico de la contestación a la demanda se dice: "Que teniendo por presentado este escrito, con sus documentos se digne admitirlo y se tenga por opuesta a la demanda de reclamación de cantidad y en su día se dicte sentencia desestimando la demanda y admitiendo la reclamación de cantidad en exceso y la compensación de créditos, con imposición de costas a la actora" .

A su vez, el demandado formuló demanda reconvencional en la que alega, entre otras cuestiones, la existencia de defectos de la construcción en la obra contratada relata los recogidos en el informe pericial que aportó, elaborado por arquitecto técnico don Conrado. Dichos defectos no fueron cuantificados por el reconviniente porque, según alegó, no podían ser cuantificados. Y en el suplico de la demanda reconvencional solicita que (...) se dicte sentencia estimando la demanda reconvencional por cobro de partidas no ejecutadas del contrato de ejecución de obra, por defectos en la ejecución del contrato de obra o servicio llevado a cabo entre las partes y por impago de albaranes del trabajo realizado por mi mandante; se condene a la reconvenida a la devolución de lo satisfecho y no realizado, al resarcimiento de daños y perjuicios por los defectos en la ejecución de obra y cantidad debida por reparación de vehículos, a los intereses legales y todo ello con expresa imposición de costas a la parte reconvenida".

La demandante reconvenida en su escrito de contestación a la reconvención excepcionó falta de claridad y precisión de la reconvención por cuanto el reconviniente no fijaba la cantidad que reclama ni las bases necesarias para su fijación.

En la audiencia previa al juicio, la jueza de instancia a la hora de dar respuesta a la excepción por falta de claridad de la demanda reconvencional, requirió al letrado del reconviniente para que realizara la aclaración solicitada, quien manifestó (minuto 4:04 y ss de la grabación) que la determinación de los defectos y vicios no resulta posible porque parte de las reparaciones que se requieren dependen de un certificado y un estudio de estabilidad del edifico que de momento no se puede realizar. Por eso, aclaró el letrado, no puede llevarse a cabo, antes de ese estudio, la cuantificación exacta de las reparaciones porque no se sabe si hay que reforzar pilares o estructura.

Pues bien, examinado lo ocurrido en el proceso, hemos de concluir que la sentencia de instancia fue respetuosa con el objeto de debate fijado por las partes en la audiencia previa. No está permitido en esta alzada cuantificar los defectos alegados en el recurso por el apelante por mucho que el perito de designación judicial concluya la existencia de defectos y cuantifique la posible reparación, porque tal cuantificación fue excluida presente proceso y postergada a otro proceso futuro.

El reconviniente con base en su propio dictamen pericial sostuvo en todo momento que era posible tal valoración porque ella dependía de un estudio de estabilidad que en aquél momento no era posible realizar.

En esta alzada no se pueden hacer alegaciones nuevas, ni menos solicitar pretensiones nuevas como es la de dar por cuantificados los daños y deficiencias de la obra para descontar el importe de su reparación del precio de la obra. Y ello con independencia de que se contemple como excepción a la demanda, en concreto la exceptio non rite adimpleti contractus,ni como pretensión de la demanda reconvencional, porque ambas tenían la misma finalidad, la consiguiente reducción o rebaja del precio de la obra, como forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones.

No se trata, en este caso, de la fórmula que se utilice (excepción o pretensión), sino de la imposibilidad de liquidar una obra y el importe de lo mal hecho, porque la determinación del valor de los trabajos defectuosos y el consiguiente coste de las reparaciones es una cuestión que se ha excluido del proceso por el propio reconviniente.

La fijación en esta alzada del coste de dichas reparaciones resulta totalmente improcedente, puesto que supondría desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción con el consiguiente menoscabo del art. 24 CE.

QUINTO.- Sobre la prueba de los trabajos realizados por el demandado reconviniente en los vehículos pertenecientes al demandante reconvenido.

La demandante reconvenida y en este recurso impugnante, impugna el pronunciamiento de la sentencia que hace referencia a la condena de la Consanor, S.L. a pagar al reconviniente la suma de 7.036 € en concepto de precio de reparaciones de vehículos que éste último hizo en favor de la primera. Y alega que no fue acreditada la realización de los trabajos contenidos en los 11 albaranes que presentó el reconviniente, cuestionando en concreto el hecho de que en el plazo de seis meses se hubieran sustituido 9 ruedas a un camión Iveco.

Cuestiona la impugnante la valoración de la prueba realizada por la jueza de instancia.

Pues bien, examinada por esta Sala la prueba documental obrante en autos y tras el visionado de la grabación del acto de la vista, hemos llegado a la misma conclusión que la jueza de instancia sobre la suficiente acreditación de que tales trabajos se realizaron, y ello porque la porque demandante así lo reconoció en el escrito de contestación a la demanda y en el interrogatorio practicado en el acto de la vista. Es cierto que se cuestionó la sustitución de 9 ruedas en el camión Iveco en el plazo de 6 meses, pero tampoco se concretó cuántas fueron en realidad. Pero no se cuestionó ni en la contestación a la reconvención ni en el acto del juicio, ninguna reparación más.

La excepción que sostuvo la reconvenida a la reclamación con base a los albaranes aportados por el reconviniente fue el pago de dichos trabajos. El pago, como hecho que extintivo de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, incumbe probarlo, en este caso, al actor reconvenido, según las normas de la carga de la prueba, y en concreto la prevista en el art. 217.3 LEC. Y ello significa, que ante la falta de prueba del pago de la deuda declarada, es el deudor el que debe asumir las consecuencias de ese déficit, de tal manera que no pueda apreciarse que existió el hecho extintivo de la deuda que se le reclama.

No es un hecho acreditativo del pago, que el reconviniente, a su vez deudor del reconvenido, hubiera realizado, con posterioridad a los albaranes, pagos referentes a la obra encargada a Consanor, S.L., reflejados en facturas oficiales, por entender que si no fuera así, el reconviniente hubiera compensado su deuda con la deuda de los albaranes. No se puede deducir del mero hecho de que el reconviniente pagara dos facturas con posterioridad a la fecha de los albaranes, que la deuda derivada de éstos ya estuviera satisfecha, pues se desconocen las circunstancias que se acordaron para su pago, decisivas para poder valorar si concurrían o no los requisitos de la compensación del art. 1196 CC.

Por consiguiente, esta Sala asume el análisis y la valoración de la prueba realizada por la jueza de instancia, y considera que no ha quedado probado el pago de los trabajos realizados por el reconviniente que vienen plasmados en los albaranes aportados con la demanda reconvencional.

SEXTO.- Sobre la deducción del precio de la cubierta respecto del precio total de valoración de la obra ejecutada.

La jueza de instancia, una vez valorado el precio del aumento de obra en el que basaba su pretensión el demandante, le descuenta la suma de 12.950,08 € correspondiente a los trabajos sobre la cubierta, porque dichos trabajos no fueron realizados por Consanor, S.L.

La entidad impugnante alega que no procede dicha detracción por cuanto, el informe del perito judicial que valoró el total de la obra ejecutada por Consanor, S.L, ya no contempló esta partida, como así lo recoge en su informe.

Efectivamente, según se ha expuesto en la presente sentencia en el fundamento de derecho tercero, el aumento de la obra ha sido concretado atendiendo a la diferencia entre el valor de la obra efectivamente ejecutada por Consanor, S.L. según el informe del perito judicial, y el precio abonado por el demandado. En dicho informe pericial se recoge por el perito la manifestación de que ambas partes litigantes están de acuerdo en que la terminación de la cubierta no fue realizada por Consanor, S.L. (pizarras, canalones, bajantes, chimeneas). Asimismo, el perito especifica que la valoración corresponde a las obras ejecutadas por Consanor, S.L., y en el resumen del presupuesto del total ejecutado no incluye ninguna partida correspondiente a la cubierta.

Por tanto, entiende esta Sala, en contra de la decisión de la jueza de instancia, que no procede deducir del valor del aumento de obra que esta Sala ha fijado en 33.191,43 €(IVA incluido) la suma de 12.950,08 € correspondiente a los trabajos sobre la cubierta, por no haber sido éstos, incluidos en la cifra correspondiente al valor de la obra ejecutada por Consanor, S.L.

SÉPTIMO.- Conclusión.

Por lo expuesto en los fundamentos anteriores procede:

a) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Jesús.

b) Estimar parcialmente la impugnación formulada por Consanor, S.L

c) Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia solamente respecto del pronunciamiento en relación con la condena de don Carlos Jesús, al pago a Consanor, S.L. de la suma que queda fijada en esta alzada en 33.191,43 €(IVA incluido) con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

d) Confirmar la sentencia de primera instancia en el resto de sus pronunciamientos.

OCTAVO.- Costas.

Estimado parcialmente el recurso de apelación presentado por el demandado reconviniente procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada. ( art. 398 en relación con el art. 394 LEC) .

Estimada parcialmente la impugnación formulada por el demandante reconvenido, tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas derivadas en esta alzada ( art. 398 en relación con el art. 394 LEC) .

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente.

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1. La entidad Consanor, S.L. presentó demanda frente a don Carlos Jesús en el ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato de obra, en concepto de aumentos de obra y modificaciones de partidas sobre el proyecto de obra objeto del contrato celebrado en 2019 con el demandado, consistente en la construcción de una edificación compuesta de sótano, bajo, dos plantas y bajocubierta en el solar sito en la DIRECCION000 de Maside. Y solicita en el suplico de la demanda que se condene al demandado a abonar a la actora la cantidad de 48.766,72 € más los intereses procesales desde la fecha de la interpelación judicial, más las costas.

2. El demandado presentó escrito de contestación en el que se opone a la demanda, excepcionando pluspetición, y formuló, a su vez reconvención en la que solicita que: "se condene a la demandante reconvenida a la devolución de lo satisfecho y no realizado, al resarcimiento de daños y perjuicios por los defectos en la ejecución de obra y cantidad debida por reparación de vehículos, a los intereses legales y todo ello con expresa imposición de costas a la parte reconvenida".

3. La demandante presentó escrito de contestación a la reconvención en términos de oposición.

4. El 20 de junio de 2023 se celebró la audiencia previa al juicio , en la que, en respuesta a la excepción procesal opuesta por el demandante reconvenido de falta de claridad y precisión por no fijar la cuantía en la demandad reconvencional, el demandado reconviniente fijó las siguientes cantidades: 4.295,50 € relativa al importe reclamado por la colocación de andamios, ejecución de la partida de aislamiento térmico cubierta, teja cerámica mixta, chimenea aislada inox (...) capítulo 03 del Presupuesto; 7.036 € por el importe de las reparaciones de vehículos; y finalmente fijó la pretensión de que se declare la existencia de vicios y defectos constructivos, difiriendo a un pleito posterior para su determinación.

5. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda principal y condenó al demandado reconviniente a abonar a la demandante la suma de 32.878,07 (IVA incluido) con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y sin imposición de costas. Y estimó también parcialmente la demanda reconvencional con los siguientes pronunciamientos: (i) se condena a Consanor S.L. a abonar al reconviniente 7.036 € en concepto de reparación de vehículos, con los intereses legales desde la interpelación judicial; (ii) se declara la existencia de vicios y defectos constructivos en la obra contratada detalladas en el informe pericial judicial redactado por don Millán, recogidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. (ii) Sin imposición de costas. Asimismo, dispone la sentencia, deberá procederse a la compensación en aplicación de los arts. 1195 y 1202 CC.

6. El demandado reconviniente ha formulado recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones:

Primera: Los graves errores de la sentencia en la cuantificación de los aumentos de obra. El apelante denuncia los siguientes errores de cálculo cometidos por la jueza de instancia a la hora de cuantificar los aumentos de obra. El primer error consistiría en que la jueza ha procedido a restar del valor global de la obra efectivamente ejecutada, la cantidad presupuestada en el contrato, pero en el minuendo se ha incluido el IVA y en el sustraendo no. El segundo error ha consistido en incrementar la diferencia según la operación anterior, en un 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial teniendo en cuenta que el resultado sobre el cual se aplicaría ese porcentaje proviene de tomar en consideración una cantidad que incluye el IVA, y que el porcentaje del 19% debe ser incrementado solo respecto de aquellas partidas no previstas en el contrato, porque los precios tomados del presupuesto ya incluían dicho beneficio industrial

Segunda: Vulneración de la exceptio non rite adimpleti contractus,respecto de los vicios y defectos constatados en las obras, en cuanto, constatados y declarados los defectos en la obra el coste de su reparación ha de ser reducido de la cantidad adeudad al contratista, y cuantifica esa reparación en 15.437,94 €.

Y solicita que se reduzca el importe de la condena por razón del precio pendiente del del contrato de arrendamiento de obra, a la suma de 2.117,04 €, cantidad que se compensará en la concurrente con el importe de la condena a su favor por la parcial estimación de la demanda reconvencional.

7. La demandante reconvenida se ha opuesto al recurso y ha formulado, a su vez, impugnación de la sentencia en la que muestra su disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia de instancia que hacen referencia a la condena de Consanor al pago de 7.036 € por reapraciones de vehículos, y a la deducción sobre el precio de la obra, de 12.950,08 € por la no ejecución de la cubierta.

8. La apelante ha presentado escrito de oposición a la impugnación.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Son hechos relevantes que han quedado acreditados o no discutidos en el presente recurso los siguientes:

(i)Don Carlos Jesús, como dueño de la obra, y Consamor, S.L. como empresa encargada de la ejecución de obras, suscribieron el 25 de febrero de 2019 un contrato de obra con suministro de materiales que tenía como objeto la construcción de una edificación de acuerdo con un presupuesto, por precio de 210.000 € (más IVA).

(ii) El demandado abonó a la demandante en concepto de precio de las obras presupuestadas la suma total de 197.381 € del total de los 210.000 presupuestados (ambas cifras sin incluir el IVA

(iii) La obra finalmente ejecutada ascendió a un valor de 248.511,05 € (IVA incluido), 225.919,14 sin IVA.

TERCERO.- Sobre el alcance de la obra ejecutada y la cuantificación del aumento de la obra.

La entidad demandante reconvenida reclama en la demanda principal, que le sea abonado la factura en concepto de aumentos de obra y modificación de partidas sobre el proyecto visado para la obra objeto del contrato celebrado entre las partes litigantes el 25 de febrero de 2019. Dichos trabajos se describen y se valoran, unos como aumentos de unidades de obra y otros como modificaciones sobre el proyecto, y de la cuantificación de aquellos se deducen las partidas presupuestadas por cambios, resultando un total de la cuantía adeudada de 44.333,39 € más 4.433, 33 de IVA, en total 48.766,72 €.

El demandado reconviniente se opone a la demanda excepcionando pluspetición por entender que hay partidas que se reclaman que ya fueron satisfechas, otras que no fueron realizadas pero sí cobradas, y otras partidas que fueron satisfechas por el propio demandado. Además, aduce que existen defectos de construcción. Todo ello llevaría a una compensación y una reducción de cantidad, admitiendo el demandado la reclamación en el exceso, si lo hubiere.

Los términos en los que se concretó el debate de la demanda en la audiencia previa fueron los siguientes: (i)Existencia de aumentos y modificaciones en la obra ejecutada. (ii) Existencia de defectos constructivos imputables al contratista u otros agentes de la construcción; (ii) cantidad abonada por la demandada.

Para determinar la existencia de aumentos y modificaciones en la obra ejecutada, la jueza de instancia se basó en la prueba consistente en la pericial elaborada por el perito designado judicialmente, el arquitecto don Millán, cuyo objeto era la valoración y análisis de la obra ejecutada, así como determinar la existencia de vicios constructivos y las actuaciones para su reparación y el coste de ésta, y si se precisaría de un estudio estructural que determine la necesidad de acometer refuerzo o actuaciones que garanticen la estabilidad del edificio.

Atiende la jueza de instancia a la valoración que hace perito judicial de la obra ejecutada por Consanor, S.L por importe de 248.511,05 € IVA del 10% incluido;.Y para determinar y valorar el incremento de la obra que se reclama, procede la jueza a descontar de aquella cantidad, el precio del presupuesto inicial fijado en 210.000 € (que no incluye el IVA). A la diferencia de 38.511,05 € le añade la jueza el 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial, y fija la cantidad adeudada a la demandante por los aumentos y modificaciones de obra en total un total de 45.828,15 €.

Ante estos cálculos, el demandado reconvenido alega en su recurso de apelación que la jueza ha incurrido en dos errores.

El primer el error consistiría en utilizar en la operación de resta entre la obra efectivamente realizada y la presupuestada, la cantidad en la que valora el perito judicial la obra ejecutada por Consanor, S.L. que incluye el IVA (248.511,05 €) como minuendo, y la cantidad del presupuesto inicial que no incluye el IVA (210.000 €) como sustraendo.

El segundo error consistiría en aplicar el 19% de gastos generales y beneficio industrial al resultado de la resta, cuando dicha diferencia está incorrectamente calculada por partir de un minuendo que incluye IVA y partidas presupuestadas que ya incluyen el beneficio industrial. Por tanto, ese 19% solo se podría incrementar, según el apelante, en los precios de las partidas que ha valorado el perito ex novo,por no estar valoradas en el presupuesto inicial, puesto que las partidas cuantificadas según el presupuesto, ya incluían el 19% de gastos generales y beneficio industrial.

La demandante reconvenida también se muestra en desacuerdo con la fórmula empleada por la jueza de instancia para calcular los aumentos y modificaciones de obra, por cuanto la cuantía determinada en el presupuesto inicial de 210.000 € (sin IVA) no responde a la obra que llegó a ejecutarse, puesto que determinadas partidas se modificaron, o no se realizaron, pero se ejecutaron otras obras que las sustituyeron. Por ello, plantea la demandante reconvenida, que lo correcto es partir de la valoración que ha realizado el perito judicial de la obra ejecutada 225.919,14 € (IVA no incluido) y descontar el precio realmente abonado por el demandado, un total de 197.281 € (sin contar lo abonado en concepto de IVA), resultando una diferencia de 28.638,14 € a la que añade 5.441,25 € de beneficio industrial.

Pues bien, para determinar si la demandante tiene derecho a reclamar el precio de la obra más allá del fijado en el contrato, hay que tener en cuenta la obra ejecutada, y si esta se vio incrementada respecto a lo presupuestado.

No se discute en esta alzada que el presupuesto inicial fue alterado porque unas partidas no re realizaron, otras fueron modificadas y otras se añadieron. Ello implica que sea de aplicación lo dispuesto en el art. 1593 CC que permite la variación del precio de la obra encargada por ajuste alzado, cuando responda a un efectivo aumento de obra, consentido por amabas partes. Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que el contrato de obra fijado "a precio alzado" no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada, de tal manera que procedería incrementar la cuantía presupuestada en el proyecto, cuando se produce un cambio de proyecto que suponga una elevación de costes ( SSTS 925/2005, de 18 de noviembre, y 372/2016, de 3 de junio).

Esta interpretación se corresponde con el principio de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos, así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley ( STS 809/2009, 15 de diciembre).

Discutido el alcance y la valoración de la obra que efectivamente ejecutó Consanor, S.L., el perito judicial la valoró en 248.511,05 € IVA incluido, es decir, 225.919,14 € sin IVA. Esta cantidad la calcula el perito judicial tomando en cuenta las partidas que ha comprobado realizadas y en la cantidad ejecutada, considerándolas terminadas y sin errores.

El precio que ha tomado de referencia para el cálculo del valor de la obra ha sido el que recogía el presupuesto acordado respecto de las partidas contempladas en él; si bien, había partidas en las que no se fijó precio (en concreto la tabiquería de ladrillo), y otras partidas que se ejecutaron no estaban contempladas en el presupuesto, por tanto para aquéllas y éstas, el precio fue calculado por el perito judicial según los precios propuestos en la base de datos del programa de cálculo de presupuestos Arquímedes, versión 2021.

En las tres fórmulas expresadas (en el recurso, en la oposición y en la sentencia) para el cálculo y valoración del exceso de obra, se observan errores. Esta Sala considera que para dicho cálculo hay que tomar como referencia parámetros homogéneos y objetivos, y son los siguientes.

Contamos con la valoración que ha realizado el perito judicial de la obra efectivamente ejecutada por importe de 225.919,14 €.Dicha cuantía ha sido calculada valorando a su vez las distintas partidas, y para ello el perito ha tomado en cuenta el precio pactado en el presupuesto incorporado al contrato que incluiría el 19% de gastos generales y beneficio industrial, pero respecto de las partidas nuevas o con precios no acordados, lo ha calculado sin incluir ese 19%. Por ello es necesario incrementar el valor de la obra con el 19% sobre el precio de las partidas cuyo precio se fijó de acuerdo con la base de datos del programa de cálculo de presupuestos Arquímedes versión 2021.

El perito judicial señaló en el informe la tabiquería de ladrillo (en el acto de la vista mencionó además el cambio de solera) como aquella partida presupuestada pero sin precio acordado, que cuantificó conforme a la base de datos Arquímedes.

No es discutido que la aplicación del 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial ya estaba contemplado en los precios fijados en el presupuesto inicial, y por tanto, solo puede aplicarse en aquellas partidas cuyo precio fijado por el perito lo fue atendiendo a la base de datos Arquímedes que, según declaró en el juicio, tendría que añadirse.

En ningún caso resulta razonable aplicar el 19% a la diferencia resultante de restar a la valoración de la obra ejecutada la cuantía presupuestada (como propone la apelada), o la abonada, porque partiríamos de una valoración de la obra incorrecta, pues muchas de las partidas ya incluirían ese porcentaje.

Tiene razón la apelante cuando dice que solo procede incrementar con aquel porcentaje las partidas cuyo precio fue fijado conforme a la base de datos Arquímedes, y señala como partidas cuyo precio hay que incrementar las referidas a los apartados 4.02, 4.03 4.05 4.06 y 4.07 del Anexo II del perito judicial por ser partidas cuyos precios no se contemplan en el presupuesto del contrato. Dichas partidas suman 8.609,98 €, cantidad a la que habría que aplicar el 19% adicional, lo que resulta en 1.635,89 €. que las partidas. Cuantía no discutida por la apelada que propone aplicar el 19% a la cantidad que sobrepase de 210.000 € (el precio presupuestado), alegación que no puede acogerse por lo dicho más arriba.

Por consiguiente, para fijar el precio del aumento de la obra que le corresponde al demandante reconvenido hemos de tomar en cuenta el valor de la obra realmente ejecutada que ha cuantificado el perito, 225.919,14 €, incrementándole en 1.635,89 € correspondientes al 19% de gastos generales y beneficio industrial aplicado a los precios de aquellas partidas que fueron fijado de acuerdo con la base de datos Arquimedes. Y a esta cantidad, le detraeríamos el precio abonado por la demandada por la obra, 197.381 € (sin contar lo abonado en concepto de IVA). Y así resultaría:

225.919,14 € + 1.635,89 € = 227.555,03 €

227.555,03 - 197.381 € = 30.174,03 €

Por la tanto, el aumento de obra vendría cuantificado en esa diferencia de precio de 30.174,03 € al que añadido el IVA correspondiente del 10%, resultaría la cantidad de 33.191,43 €,en concepto de precio por el aumento de obra que el demandado debería abonar a la contratista demandante.

CUARTO.- Sobre la exceptio non rite adimpleti contractusy la pretensión de la demanda reconvencional en relación con el resarcimiento de daños y perjuicios por los defectos de la ejecución de obra.

En el recurso de apelación planteado por el demandado reconviniente se alega vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus,por cuanto no ha sido aplicada por la juzgadora de instancia, y considera el apelante que ha quedado acreditado, como declara la propia sentencia, la existencia de vicios y defectos constructivos en la obra, y que el coste de la reparación de dichas deficiencias y de terminar las partidas inconclusas, según fijó el perito de designación judicial, ascendería a un total de 12.973,06, cantidad a la que habría que añadir el 19% de gastos generales y beneficio industrial, así como el IVA, de lo que resultaría un total de 15.437,94 €, cuantía que procede descontar del precio fijado por el aumento de obra.

La apelada e impugnante alega al respecto que la demandada reconviniente optó por dejar para un pleito posterior la determinación de los vicios o defectos, solicitando solo la declaración de su existencia, por lo que no cabe ahora cuantificarlos.

Se plantea, por tanto, en primer lugar, la cuestión de si puede introducir en la apelación una pretensión nueva en apelación que quedó al margen del objeto del proceso por propia decisión de la demandada-reconviniente.

Si examinamos en los antecedentes de este proceso nos encontramos con que la demandada reconviniente en el escrito de oposición a la demanda excepcionó pluspetición alegando que de la cantidad que le reclamaba la demandante en concepto de precio de la obra habría que descontar el valor de las partidas que ya fueron satisfechas, de las partidas que quedan por realizar, de las que no realizaron por la demandante y de los defectos de construcción. Así, en el suplico de la contestación a la demanda se dice: "Que teniendo por presentado este escrito, con sus documentos se digne admitirlo y se tenga por opuesta a la demanda de reclamación de cantidad y en su día se dicte sentencia desestimando la demanda y admitiendo la reclamación de cantidad en exceso y la compensación de créditos, con imposición de costas a la actora" .

A su vez, el demandado formuló demanda reconvencional en la que alega, entre otras cuestiones, la existencia de defectos de la construcción en la obra contratada relata los recogidos en el informe pericial que aportó, elaborado por arquitecto técnico don Conrado. Dichos defectos no fueron cuantificados por el reconviniente porque, según alegó, no podían ser cuantificados. Y en el suplico de la demanda reconvencional solicita que (...) se dicte sentencia estimando la demanda reconvencional por cobro de partidas no ejecutadas del contrato de ejecución de obra, por defectos en la ejecución del contrato de obra o servicio llevado a cabo entre las partes y por impago de albaranes del trabajo realizado por mi mandante; se condene a la reconvenida a la devolución de lo satisfecho y no realizado, al resarcimiento de daños y perjuicios por los defectos en la ejecución de obra y cantidad debida por reparación de vehículos, a los intereses legales y todo ello con expresa imposición de costas a la parte reconvenida".

La demandante reconvenida en su escrito de contestación a la reconvención excepcionó falta de claridad y precisión de la reconvención por cuanto el reconviniente no fijaba la cantidad que reclama ni las bases necesarias para su fijación.

En la audiencia previa al juicio, la jueza de instancia a la hora de dar respuesta a la excepción por falta de claridad de la demanda reconvencional, requirió al letrado del reconviniente para que realizara la aclaración solicitada, quien manifestó (minuto 4:04 y ss de la grabación) que la determinación de los defectos y vicios no resulta posible porque parte de las reparaciones que se requieren dependen de un certificado y un estudio de estabilidad del edifico que de momento no se puede realizar. Por eso, aclaró el letrado, no puede llevarse a cabo, antes de ese estudio, la cuantificación exacta de las reparaciones porque no se sabe si hay que reforzar pilares o estructura.

Pues bien, examinado lo ocurrido en el proceso, hemos de concluir que la sentencia de instancia fue respetuosa con el objeto de debate fijado por las partes en la audiencia previa. No está permitido en esta alzada cuantificar los defectos alegados en el recurso por el apelante por mucho que el perito de designación judicial concluya la existencia de defectos y cuantifique la posible reparación, porque tal cuantificación fue excluida presente proceso y postergada a otro proceso futuro.

El reconviniente con base en su propio dictamen pericial sostuvo en todo momento que era posible tal valoración porque ella dependía de un estudio de estabilidad que en aquél momento no era posible realizar.

En esta alzada no se pueden hacer alegaciones nuevas, ni menos solicitar pretensiones nuevas como es la de dar por cuantificados los daños y deficiencias de la obra para descontar el importe de su reparación del precio de la obra. Y ello con independencia de que se contemple como excepción a la demanda, en concreto la exceptio non rite adimpleti contractus,ni como pretensión de la demanda reconvencional, porque ambas tenían la misma finalidad, la consiguiente reducción o rebaja del precio de la obra, como forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones.

No se trata, en este caso, de la fórmula que se utilice (excepción o pretensión), sino de la imposibilidad de liquidar una obra y el importe de lo mal hecho, porque la determinación del valor de los trabajos defectuosos y el consiguiente coste de las reparaciones es una cuestión que se ha excluido del proceso por el propio reconviniente.

La fijación en esta alzada del coste de dichas reparaciones resulta totalmente improcedente, puesto que supondría desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción con el consiguiente menoscabo del art. 24 CE.

QUINTO.- Sobre la prueba de los trabajos realizados por el demandado reconviniente en los vehículos pertenecientes al demandante reconvenido.

La demandante reconvenida y en este recurso impugnante, impugna el pronunciamiento de la sentencia que hace referencia a la condena de la Consanor, S.L. a pagar al reconviniente la suma de 7.036 € en concepto de precio de reparaciones de vehículos que éste último hizo en favor de la primera. Y alega que no fue acreditada la realización de los trabajos contenidos en los 11 albaranes que presentó el reconviniente, cuestionando en concreto el hecho de que en el plazo de seis meses se hubieran sustituido 9 ruedas a un camión Iveco.

Cuestiona la impugnante la valoración de la prueba realizada por la jueza de instancia.

Pues bien, examinada por esta Sala la prueba documental obrante en autos y tras el visionado de la grabación del acto de la vista, hemos llegado a la misma conclusión que la jueza de instancia sobre la suficiente acreditación de que tales trabajos se realizaron, y ello porque la porque demandante así lo reconoció en el escrito de contestación a la demanda y en el interrogatorio practicado en el acto de la vista. Es cierto que se cuestionó la sustitución de 9 ruedas en el camión Iveco en el plazo de 6 meses, pero tampoco se concretó cuántas fueron en realidad. Pero no se cuestionó ni en la contestación a la reconvención ni en el acto del juicio, ninguna reparación más.

La excepción que sostuvo la reconvenida a la reclamación con base a los albaranes aportados por el reconviniente fue el pago de dichos trabajos. El pago, como hecho que extintivo de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, incumbe probarlo, en este caso, al actor reconvenido, según las normas de la carga de la prueba, y en concreto la prevista en el art. 217.3 LEC. Y ello significa, que ante la falta de prueba del pago de la deuda declarada, es el deudor el que debe asumir las consecuencias de ese déficit, de tal manera que no pueda apreciarse que existió el hecho extintivo de la deuda que se le reclama.

No es un hecho acreditativo del pago, que el reconviniente, a su vez deudor del reconvenido, hubiera realizado, con posterioridad a los albaranes, pagos referentes a la obra encargada a Consanor, S.L., reflejados en facturas oficiales, por entender que si no fuera así, el reconviniente hubiera compensado su deuda con la deuda de los albaranes. No se puede deducir del mero hecho de que el reconviniente pagara dos facturas con posterioridad a la fecha de los albaranes, que la deuda derivada de éstos ya estuviera satisfecha, pues se desconocen las circunstancias que se acordaron para su pago, decisivas para poder valorar si concurrían o no los requisitos de la compensación del art. 1196 CC.

Por consiguiente, esta Sala asume el análisis y la valoración de la prueba realizada por la jueza de instancia, y considera que no ha quedado probado el pago de los trabajos realizados por el reconviniente que vienen plasmados en los albaranes aportados con la demanda reconvencional.

SEXTO.- Sobre la deducción del precio de la cubierta respecto del precio total de valoración de la obra ejecutada.

La jueza de instancia, una vez valorado el precio del aumento de obra en el que basaba su pretensión el demandante, le descuenta la suma de 12.950,08 € correspondiente a los trabajos sobre la cubierta, porque dichos trabajos no fueron realizados por Consanor, S.L.

La entidad impugnante alega que no procede dicha detracción por cuanto, el informe del perito judicial que valoró el total de la obra ejecutada por Consanor, S.L, ya no contempló esta partida, como así lo recoge en su informe.

Efectivamente, según se ha expuesto en la presente sentencia en el fundamento de derecho tercero, el aumento de la obra ha sido concretado atendiendo a la diferencia entre el valor de la obra efectivamente ejecutada por Consanor, S.L. según el informe del perito judicial, y el precio abonado por el demandado. En dicho informe pericial se recoge por el perito la manifestación de que ambas partes litigantes están de acuerdo en que la terminación de la cubierta no fue realizada por Consanor, S.L. (pizarras, canalones, bajantes, chimeneas). Asimismo, el perito especifica que la valoración corresponde a las obras ejecutadas por Consanor, S.L., y en el resumen del presupuesto del total ejecutado no incluye ninguna partida correspondiente a la cubierta.

Por tanto, entiende esta Sala, en contra de la decisión de la jueza de instancia, que no procede deducir del valor del aumento de obra que esta Sala ha fijado en 33.191,43 €(IVA incluido) la suma de 12.950,08 € correspondiente a los trabajos sobre la cubierta, por no haber sido éstos, incluidos en la cifra correspondiente al valor de la obra ejecutada por Consanor, S.L.

SÉPTIMO.- Conclusión.

Por lo expuesto en los fundamentos anteriores procede:

a) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Jesús.

b) Estimar parcialmente la impugnación formulada por Consanor, S.L

c) Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia solamente respecto del pronunciamiento en relación con la condena de don Carlos Jesús, al pago a Consanor, S.L. de la suma que queda fijada en esta alzada en 33.191,43 €(IVA incluido) con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

d) Confirmar la sentencia de primera instancia en el resto de sus pronunciamientos.

OCTAVO.- Costas.

Estimado parcialmente el recurso de apelación presentado por el demandado reconviniente procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada. ( art. 398 en relación con el art. 394 LEC) .

Estimada parcialmente la impugnación formulada por el demandante reconvenido, tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas derivadas en esta alzada ( art. 398 en relación con el art. 394 LEC) .

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente.

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1. La entidad Consanor, S.L. presentó demanda frente a don Carlos Jesús en el ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato de obra, en concepto de aumentos de obra y modificaciones de partidas sobre el proyecto de obra objeto del contrato celebrado en 2019 con el demandado, consistente en la construcción de una edificación compuesta de sótano, bajo, dos plantas y bajocubierta en el solar sito en la DIRECCION000 de Maside. Y solicita en el suplico de la demanda que se condene al demandado a abonar a la actora la cantidad de 48.766,72 € más los intereses procesales desde la fecha de la interpelación judicial, más las costas.

2. El demandado presentó escrito de contestación en el que se opone a la demanda, excepcionando pluspetición, y formuló, a su vez reconvención en la que solicita que: "se condene a la demandante reconvenida a la devolución de lo satisfecho y no realizado, al resarcimiento de daños y perjuicios por los defectos en la ejecución de obra y cantidad debida por reparación de vehículos, a los intereses legales y todo ello con expresa imposición de costas a la parte reconvenida".

3. La demandante presentó escrito de contestación a la reconvención en términos de oposición.

4. El 20 de junio de 2023 se celebró la audiencia previa al juicio , en la que, en respuesta a la excepción procesal opuesta por el demandante reconvenido de falta de claridad y precisión por no fijar la cuantía en la demandad reconvencional, el demandado reconviniente fijó las siguientes cantidades: 4.295,50 € relativa al importe reclamado por la colocación de andamios, ejecución de la partida de aislamiento térmico cubierta, teja cerámica mixta, chimenea aislada inox (...) capítulo 03 del Presupuesto; 7.036 € por el importe de las reparaciones de vehículos; y finalmente fijó la pretensión de que se declare la existencia de vicios y defectos constructivos, difiriendo a un pleito posterior para su determinación.

5. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda principal y condenó al demandado reconviniente a abonar a la demandante la suma de 32.878,07 (IVA incluido) con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y sin imposición de costas. Y estimó también parcialmente la demanda reconvencional con los siguientes pronunciamientos: (i) se condena a Consanor S.L. a abonar al reconviniente 7.036 € en concepto de reparación de vehículos, con los intereses legales desde la interpelación judicial; (ii) se declara la existencia de vicios y defectos constructivos en la obra contratada detalladas en el informe pericial judicial redactado por don Millán, recogidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. (ii) Sin imposición de costas. Asimismo, dispone la sentencia, deberá procederse a la compensación en aplicación de los arts. 1195 y 1202 CC.

6. El demandado reconviniente ha formulado recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones:

Primera: Los graves errores de la sentencia en la cuantificación de los aumentos de obra. El apelante denuncia los siguientes errores de cálculo cometidos por la jueza de instancia a la hora de cuantificar los aumentos de obra. El primer error consistiría en que la jueza ha procedido a restar del valor global de la obra efectivamente ejecutada, la cantidad presupuestada en el contrato, pero en el minuendo se ha incluido el IVA y en el sustraendo no. El segundo error ha consistido en incrementar la diferencia según la operación anterior, en un 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial teniendo en cuenta que el resultado sobre el cual se aplicaría ese porcentaje proviene de tomar en consideración una cantidad que incluye el IVA, y que el porcentaje del 19% debe ser incrementado solo respecto de aquellas partidas no previstas en el contrato, porque los precios tomados del presupuesto ya incluían dicho beneficio industrial

Segunda: Vulneración de la exceptio non rite adimpleti contractus,respecto de los vicios y defectos constatados en las obras, en cuanto, constatados y declarados los defectos en la obra el coste de su reparación ha de ser reducido de la cantidad adeudad al contratista, y cuantifica esa reparación en 15.437,94 €.

Y solicita que se reduzca el importe de la condena por razón del precio pendiente del del contrato de arrendamiento de obra, a la suma de 2.117,04 €, cantidad que se compensará en la concurrente con el importe de la condena a su favor por la parcial estimación de la demanda reconvencional.

7. La demandante reconvenida se ha opuesto al recurso y ha formulado, a su vez, impugnación de la sentencia en la que muestra su disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia de instancia que hacen referencia a la condena de Consanor al pago de 7.036 € por reapraciones de vehículos, y a la deducción sobre el precio de la obra, de 12.950,08 € por la no ejecución de la cubierta.

8. La apelante ha presentado escrito de oposición a la impugnación.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Son hechos relevantes que han quedado acreditados o no discutidos en el presente recurso los siguientes:

(i)Don Carlos Jesús, como dueño de la obra, y Consamor, S.L. como empresa encargada de la ejecución de obras, suscribieron el 25 de febrero de 2019 un contrato de obra con suministro de materiales que tenía como objeto la construcción de una edificación de acuerdo con un presupuesto, por precio de 210.000 € (más IVA).

(ii) El demandado abonó a la demandante en concepto de precio de las obras presupuestadas la suma total de 197.381 € del total de los 210.000 presupuestados (ambas cifras sin incluir el IVA

(iii) La obra finalmente ejecutada ascendió a un valor de 248.511,05 € (IVA incluido), 225.919,14 sin IVA.

TERCERO.- Sobre el alcance de la obra ejecutada y la cuantificación del aumento de la obra.

La entidad demandante reconvenida reclama en la demanda principal, que le sea abonado la factura en concepto de aumentos de obra y modificación de partidas sobre el proyecto visado para la obra objeto del contrato celebrado entre las partes litigantes el 25 de febrero de 2019. Dichos trabajos se describen y se valoran, unos como aumentos de unidades de obra y otros como modificaciones sobre el proyecto, y de la cuantificación de aquellos se deducen las partidas presupuestadas por cambios, resultando un total de la cuantía adeudada de 44.333,39 € más 4.433, 33 de IVA, en total 48.766,72 €.

El demandado reconviniente se opone a la demanda excepcionando pluspetición por entender que hay partidas que se reclaman que ya fueron satisfechas, otras que no fueron realizadas pero sí cobradas, y otras partidas que fueron satisfechas por el propio demandado. Además, aduce que existen defectos de construcción. Todo ello llevaría a una compensación y una reducción de cantidad, admitiendo el demandado la reclamación en el exceso, si lo hubiere.

Los términos en los que se concretó el debate de la demanda en la audiencia previa fueron los siguientes: (i)Existencia de aumentos y modificaciones en la obra ejecutada. (ii) Existencia de defectos constructivos imputables al contratista u otros agentes de la construcción; (ii) cantidad abonada por la demandada.

Para determinar la existencia de aumentos y modificaciones en la obra ejecutada, la jueza de instancia se basó en la prueba consistente en la pericial elaborada por el perito designado judicialmente, el arquitecto don Millán, cuyo objeto era la valoración y análisis de la obra ejecutada, así como determinar la existencia de vicios constructivos y las actuaciones para su reparación y el coste de ésta, y si se precisaría de un estudio estructural que determine la necesidad de acometer refuerzo o actuaciones que garanticen la estabilidad del edificio.

Atiende la jueza de instancia a la valoración que hace perito judicial de la obra ejecutada por Consanor, S.L por importe de 248.511,05 € IVA del 10% incluido;.Y para determinar y valorar el incremento de la obra que se reclama, procede la jueza a descontar de aquella cantidad, el precio del presupuesto inicial fijado en 210.000 € (que no incluye el IVA). A la diferencia de 38.511,05 € le añade la jueza el 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial, y fija la cantidad adeudada a la demandante por los aumentos y modificaciones de obra en total un total de 45.828,15 €.

Ante estos cálculos, el demandado reconvenido alega en su recurso de apelación que la jueza ha incurrido en dos errores.

El primer el error consistiría en utilizar en la operación de resta entre la obra efectivamente realizada y la presupuestada, la cantidad en la que valora el perito judicial la obra ejecutada por Consanor, S.L. que incluye el IVA (248.511,05 €) como minuendo, y la cantidad del presupuesto inicial que no incluye el IVA (210.000 €) como sustraendo.

El segundo error consistiría en aplicar el 19% de gastos generales y beneficio industrial al resultado de la resta, cuando dicha diferencia está incorrectamente calculada por partir de un minuendo que incluye IVA y partidas presupuestadas que ya incluyen el beneficio industrial. Por tanto, ese 19% solo se podría incrementar, según el apelante, en los precios de las partidas que ha valorado el perito ex novo,por no estar valoradas en el presupuesto inicial, puesto que las partidas cuantificadas según el presupuesto, ya incluían el 19% de gastos generales y beneficio industrial.

La demandante reconvenida también se muestra en desacuerdo con la fórmula empleada por la jueza de instancia para calcular los aumentos y modificaciones de obra, por cuanto la cuantía determinada en el presupuesto inicial de 210.000 € (sin IVA) no responde a la obra que llegó a ejecutarse, puesto que determinadas partidas se modificaron, o no se realizaron, pero se ejecutaron otras obras que las sustituyeron. Por ello, plantea la demandante reconvenida, que lo correcto es partir de la valoración que ha realizado el perito judicial de la obra ejecutada 225.919,14 € (IVA no incluido) y descontar el precio realmente abonado por el demandado, un total de 197.281 € (sin contar lo abonado en concepto de IVA), resultando una diferencia de 28.638,14 € a la que añade 5.441,25 € de beneficio industrial.

Pues bien, para determinar si la demandante tiene derecho a reclamar el precio de la obra más allá del fijado en el contrato, hay que tener en cuenta la obra ejecutada, y si esta se vio incrementada respecto a lo presupuestado.

No se discute en esta alzada que el presupuesto inicial fue alterado porque unas partidas no re realizaron, otras fueron modificadas y otras se añadieron. Ello implica que sea de aplicación lo dispuesto en el art. 1593 CC que permite la variación del precio de la obra encargada por ajuste alzado, cuando responda a un efectivo aumento de obra, consentido por amabas partes. Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que el contrato de obra fijado "a precio alzado" no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada, de tal manera que procedería incrementar la cuantía presupuestada en el proyecto, cuando se produce un cambio de proyecto que suponga una elevación de costes ( SSTS 925/2005, de 18 de noviembre, y 372/2016, de 3 de junio).

Esta interpretación se corresponde con el principio de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos, así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley ( STS 809/2009, 15 de diciembre).

Discutido el alcance y la valoración de la obra que efectivamente ejecutó Consanor, S.L., el perito judicial la valoró en 248.511,05 € IVA incluido, es decir, 225.919,14 € sin IVA. Esta cantidad la calcula el perito judicial tomando en cuenta las partidas que ha comprobado realizadas y en la cantidad ejecutada, considerándolas terminadas y sin errores.

El precio que ha tomado de referencia para el cálculo del valor de la obra ha sido el que recogía el presupuesto acordado respecto de las partidas contempladas en él; si bien, había partidas en las que no se fijó precio (en concreto la tabiquería de ladrillo), y otras partidas que se ejecutaron no estaban contempladas en el presupuesto, por tanto para aquéllas y éstas, el precio fue calculado por el perito judicial según los precios propuestos en la base de datos del programa de cálculo de presupuestos Arquímedes, versión 2021.

En las tres fórmulas expresadas (en el recurso, en la oposición y en la sentencia) para el cálculo y valoración del exceso de obra, se observan errores. Esta Sala considera que para dicho cálculo hay que tomar como referencia parámetros homogéneos y objetivos, y son los siguientes.

Contamos con la valoración que ha realizado el perito judicial de la obra efectivamente ejecutada por importe de 225.919,14 €.Dicha cuantía ha sido calculada valorando a su vez las distintas partidas, y para ello el perito ha tomado en cuenta el precio pactado en el presupuesto incorporado al contrato que incluiría el 19% de gastos generales y beneficio industrial, pero respecto de las partidas nuevas o con precios no acordados, lo ha calculado sin incluir ese 19%. Por ello es necesario incrementar el valor de la obra con el 19% sobre el precio de las partidas cuyo precio se fijó de acuerdo con la base de datos del programa de cálculo de presupuestos Arquímedes versión 2021.

El perito judicial señaló en el informe la tabiquería de ladrillo (en el acto de la vista mencionó además el cambio de solera) como aquella partida presupuestada pero sin precio acordado, que cuantificó conforme a la base de datos Arquímedes.

No es discutido que la aplicación del 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial ya estaba contemplado en los precios fijados en el presupuesto inicial, y por tanto, solo puede aplicarse en aquellas partidas cuyo precio fijado por el perito lo fue atendiendo a la base de datos Arquímedes que, según declaró en el juicio, tendría que añadirse.

En ningún caso resulta razonable aplicar el 19% a la diferencia resultante de restar a la valoración de la obra ejecutada la cuantía presupuestada (como propone la apelada), o la abonada, porque partiríamos de una valoración de la obra incorrecta, pues muchas de las partidas ya incluirían ese porcentaje.

Tiene razón la apelante cuando dice que solo procede incrementar con aquel porcentaje las partidas cuyo precio fue fijado conforme a la base de datos Arquímedes, y señala como partidas cuyo precio hay que incrementar las referidas a los apartados 4.02, 4.03 4.05 4.06 y 4.07 del Anexo II del perito judicial por ser partidas cuyos precios no se contemplan en el presupuesto del contrato. Dichas partidas suman 8.609,98 €, cantidad a la que habría que aplicar el 19% adicional, lo que resulta en 1.635,89 €. que las partidas. Cuantía no discutida por la apelada que propone aplicar el 19% a la cantidad que sobrepase de 210.000 € (el precio presupuestado), alegación que no puede acogerse por lo dicho más arriba.

Por consiguiente, para fijar el precio del aumento de la obra que le corresponde al demandante reconvenido hemos de tomar en cuenta el valor de la obra realmente ejecutada que ha cuantificado el perito, 225.919,14 €, incrementándole en 1.635,89 € correspondientes al 19% de gastos generales y beneficio industrial aplicado a los precios de aquellas partidas que fueron fijado de acuerdo con la base de datos Arquimedes. Y a esta cantidad, le detraeríamos el precio abonado por la demandada por la obra, 197.381 € (sin contar lo abonado en concepto de IVA). Y así resultaría:

225.919,14 € + 1.635,89 € = 227.555,03 €

227.555,03 - 197.381 € = 30.174,03 €

Por la tanto, el aumento de obra vendría cuantificado en esa diferencia de precio de 30.174,03 € al que añadido el IVA correspondiente del 10%, resultaría la cantidad de 33.191,43 €,en concepto de precio por el aumento de obra que el demandado debería abonar a la contratista demandante.

CUARTO.- Sobre la exceptio non rite adimpleti contractusy la pretensión de la demanda reconvencional en relación con el resarcimiento de daños y perjuicios por los defectos de la ejecución de obra.

En el recurso de apelación planteado por el demandado reconviniente se alega vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus,por cuanto no ha sido aplicada por la juzgadora de instancia, y considera el apelante que ha quedado acreditado, como declara la propia sentencia, la existencia de vicios y defectos constructivos en la obra, y que el coste de la reparación de dichas deficiencias y de terminar las partidas inconclusas, según fijó el perito de designación judicial, ascendería a un total de 12.973,06, cantidad a la que habría que añadir el 19% de gastos generales y beneficio industrial, así como el IVA, de lo que resultaría un total de 15.437,94 €, cuantía que procede descontar del precio fijado por el aumento de obra.

La apelada e impugnante alega al respecto que la demandada reconviniente optó por dejar para un pleito posterior la determinación de los vicios o defectos, solicitando solo la declaración de su existencia, por lo que no cabe ahora cuantificarlos.

Se plantea, por tanto, en primer lugar, la cuestión de si puede introducir en la apelación una pretensión nueva en apelación que quedó al margen del objeto del proceso por propia decisión de la demandada-reconviniente.

Si examinamos en los antecedentes de este proceso nos encontramos con que la demandada reconviniente en el escrito de oposición a la demanda excepcionó pluspetición alegando que de la cantidad que le reclamaba la demandante en concepto de precio de la obra habría que descontar el valor de las partidas que ya fueron satisfechas, de las partidas que quedan por realizar, de las que no realizaron por la demandante y de los defectos de construcción. Así, en el suplico de la contestación a la demanda se dice: "Que teniendo por presentado este escrito, con sus documentos se digne admitirlo y se tenga por opuesta a la demanda de reclamación de cantidad y en su día se dicte sentencia desestimando la demanda y admitiendo la reclamación de cantidad en exceso y la compensación de créditos, con imposición de costas a la actora" .

A su vez, el demandado formuló demanda reconvencional en la que alega, entre otras cuestiones, la existencia de defectos de la construcción en la obra contratada relata los recogidos en el informe pericial que aportó, elaborado por arquitecto técnico don Conrado. Dichos defectos no fueron cuantificados por el reconviniente porque, según alegó, no podían ser cuantificados. Y en el suplico de la demanda reconvencional solicita que (...) se dicte sentencia estimando la demanda reconvencional por cobro de partidas no ejecutadas del contrato de ejecución de obra, por defectos en la ejecución del contrato de obra o servicio llevado a cabo entre las partes y por impago de albaranes del trabajo realizado por mi mandante; se condene a la reconvenida a la devolución de lo satisfecho y no realizado, al resarcimiento de daños y perjuicios por los defectos en la ejecución de obra y cantidad debida por reparación de vehículos, a los intereses legales y todo ello con expresa imposición de costas a la parte reconvenida".

La demandante reconvenida en su escrito de contestación a la reconvención excepcionó falta de claridad y precisión de la reconvención por cuanto el reconviniente no fijaba la cantidad que reclama ni las bases necesarias para su fijación.

En la audiencia previa al juicio, la jueza de instancia a la hora de dar respuesta a la excepción por falta de claridad de la demanda reconvencional, requirió al letrado del reconviniente para que realizara la aclaración solicitada, quien manifestó (minuto 4:04 y ss de la grabación) que la determinación de los defectos y vicios no resulta posible porque parte de las reparaciones que se requieren dependen de un certificado y un estudio de estabilidad del edifico que de momento no se puede realizar. Por eso, aclaró el letrado, no puede llevarse a cabo, antes de ese estudio, la cuantificación exacta de las reparaciones porque no se sabe si hay que reforzar pilares o estructura.

Pues bien, examinado lo ocurrido en el proceso, hemos de concluir que la sentencia de instancia fue respetuosa con el objeto de debate fijado por las partes en la audiencia previa. No está permitido en esta alzada cuantificar los defectos alegados en el recurso por el apelante por mucho que el perito de designación judicial concluya la existencia de defectos y cuantifique la posible reparación, porque tal cuantificación fue excluida presente proceso y postergada a otro proceso futuro.

El reconviniente con base en su propio dictamen pericial sostuvo en todo momento que era posible tal valoración porque ella dependía de un estudio de estabilidad que en aquél momento no era posible realizar.

En esta alzada no se pueden hacer alegaciones nuevas, ni menos solicitar pretensiones nuevas como es la de dar por cuantificados los daños y deficiencias de la obra para descontar el importe de su reparación del precio de la obra. Y ello con independencia de que se contemple como excepción a la demanda, en concreto la exceptio non rite adimpleti contractus,ni como pretensión de la demanda reconvencional, porque ambas tenían la misma finalidad, la consiguiente reducción o rebaja del precio de la obra, como forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones.

No se trata, en este caso, de la fórmula que se utilice (excepción o pretensión), sino de la imposibilidad de liquidar una obra y el importe de lo mal hecho, porque la determinación del valor de los trabajos defectuosos y el consiguiente coste de las reparaciones es una cuestión que se ha excluido del proceso por el propio reconviniente.

La fijación en esta alzada del coste de dichas reparaciones resulta totalmente improcedente, puesto que supondría desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción con el consiguiente menoscabo del art. 24 CE.

QUINTO.- Sobre la prueba de los trabajos realizados por el demandado reconviniente en los vehículos pertenecientes al demandante reconvenido.

La demandante reconvenida y en este recurso impugnante, impugna el pronunciamiento de la sentencia que hace referencia a la condena de la Consanor, S.L. a pagar al reconviniente la suma de 7.036 € en concepto de precio de reparaciones de vehículos que éste último hizo en favor de la primera. Y alega que no fue acreditada la realización de los trabajos contenidos en los 11 albaranes que presentó el reconviniente, cuestionando en concreto el hecho de que en el plazo de seis meses se hubieran sustituido 9 ruedas a un camión Iveco.

Cuestiona la impugnante la valoración de la prueba realizada por la jueza de instancia.

Pues bien, examinada por esta Sala la prueba documental obrante en autos y tras el visionado de la grabación del acto de la vista, hemos llegado a la misma conclusión que la jueza de instancia sobre la suficiente acreditación de que tales trabajos se realizaron, y ello porque la porque demandante así lo reconoció en el escrito de contestación a la demanda y en el interrogatorio practicado en el acto de la vista. Es cierto que se cuestionó la sustitución de 9 ruedas en el camión Iveco en el plazo de 6 meses, pero tampoco se concretó cuántas fueron en realidad. Pero no se cuestionó ni en la contestación a la reconvención ni en el acto del juicio, ninguna reparación más.

La excepción que sostuvo la reconvenida a la reclamación con base a los albaranes aportados por el reconviniente fue el pago de dichos trabajos. El pago, como hecho que extintivo de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, incumbe probarlo, en este caso, al actor reconvenido, según las normas de la carga de la prueba, y en concreto la prevista en el art. 217.3 LEC. Y ello significa, que ante la falta de prueba del pago de la deuda declarada, es el deudor el que debe asumir las consecuencias de ese déficit, de tal manera que no pueda apreciarse que existió el hecho extintivo de la deuda que se le reclama.

No es un hecho acreditativo del pago, que el reconviniente, a su vez deudor del reconvenido, hubiera realizado, con posterioridad a los albaranes, pagos referentes a la obra encargada a Consanor, S.L., reflejados en facturas oficiales, por entender que si no fuera así, el reconviniente hubiera compensado su deuda con la deuda de los albaranes. No se puede deducir del mero hecho de que el reconviniente pagara dos facturas con posterioridad a la fecha de los albaranes, que la deuda derivada de éstos ya estuviera satisfecha, pues se desconocen las circunstancias que se acordaron para su pago, decisivas para poder valorar si concurrían o no los requisitos de la compensación del art. 1196 CC.

Por consiguiente, esta Sala asume el análisis y la valoración de la prueba realizada por la jueza de instancia, y considera que no ha quedado probado el pago de los trabajos realizados por el reconviniente que vienen plasmados en los albaranes aportados con la demanda reconvencional.

SEXTO.- Sobre la deducción del precio de la cubierta respecto del precio total de valoración de la obra ejecutada.

La jueza de instancia, una vez valorado el precio del aumento de obra en el que basaba su pretensión el demandante, le descuenta la suma de 12.950,08 € correspondiente a los trabajos sobre la cubierta, porque dichos trabajos no fueron realizados por Consanor, S.L.

La entidad impugnante alega que no procede dicha detracción por cuanto, el informe del perito judicial que valoró el total de la obra ejecutada por Consanor, S.L, ya no contempló esta partida, como así lo recoge en su informe.

Efectivamente, según se ha expuesto en la presente sentencia en el fundamento de derecho tercero, el aumento de la obra ha sido concretado atendiendo a la diferencia entre el valor de la obra efectivamente ejecutada por Consanor, S.L. según el informe del perito judicial, y el precio abonado por el demandado. En dicho informe pericial se recoge por el perito la manifestación de que ambas partes litigantes están de acuerdo en que la terminación de la cubierta no fue realizada por Consanor, S.L. (pizarras, canalones, bajantes, chimeneas). Asimismo, el perito especifica que la valoración corresponde a las obras ejecutadas por Consanor, S.L., y en el resumen del presupuesto del total ejecutado no incluye ninguna partida correspondiente a la cubierta.

Por tanto, entiende esta Sala, en contra de la decisión de la jueza de instancia, que no procede deducir del valor del aumento de obra que esta Sala ha fijado en 33.191,43 €(IVA incluido) la suma de 12.950,08 € correspondiente a los trabajos sobre la cubierta, por no haber sido éstos, incluidos en la cifra correspondiente al valor de la obra ejecutada por Consanor, S.L.

SÉPTIMO.- Conclusión.

Por lo expuesto en los fundamentos anteriores procede:

a) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Jesús.

b) Estimar parcialmente la impugnación formulada por Consanor, S.L

c) Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia solamente respecto del pronunciamiento en relación con la condena de don Carlos Jesús, al pago a Consanor, S.L. de la suma que queda fijada en esta alzada en 33.191,43 €(IVA incluido) con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

d) Confirmar la sentencia de primera instancia en el resto de sus pronunciamientos.

OCTAVO.- Costas.

Estimado parcialmente el recurso de apelación presentado por el demandado reconviniente procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada. ( art. 398 en relación con el art. 394 LEC) .

Estimada parcialmente la impugnación formulada por el demandante reconvenido, tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas derivadas en esta alzada ( art. 398 en relación con el art. 394 LEC) .

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente.