Sentencia Civil 147/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Ourense, Rec. 1014/2025 de 27 de febrero del 2026

PRIMERO. -La sentencia apelada analiza la cláusula de comisión de apertura inserta en el contrato de préstamo personal de 6 de agosto de 2020, considerando que la misma no puede ser declarada nula, a tenor de la doctrina jurisprudencial existente en la materia.

Se alza en apelación la demandante, considerando que existe error en la resolución, a la hora de analizar la abusividad de la cláusula. Oponiéndose la Entidad bancaria que considera válidad la comisión de apertura

Se trata de un contrato de préstamo personal por importe de 16.200 euros, suscrito el 6 de agosto de 2020 y con fecha de vencimiento el 31 de agosto de 2026. En la página 2 del contrato se fija una comisión de apertura de un 2,00% y en la cláusula octava, página 7 dispone: "comisión de apertura: el porcentaje señalado en los apartados iniciales se aplicará sobre el importe del préstamo a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en la fecha de formalización del presente contrato.".

SEGUNDO-La cuestión, relativa a la licitud de la comisión de apertura en los supuestos de préstamos con garantía hipotecaria, ha provocado una diversidad de criterios en las Audiencias Provinciales, y, por ello, la Sala Primera del T.S., atendiendo al interés casacional del asunto, dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2019 (sentencia 44/2019) en la que declaró que la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. En dicha resolución, una vez expuesta la normativa aplicable, el Tribunal consideró que la comisión de apertura tenía la consideración de partida integrante del precio del contrato, y ello determinaba que debía ser objeto de regulación tanto por las normas comunitarias como por las normas de derecho interno, todas ellas buscando la transparencia. Al considerar la cláusula como parte del precio, concluyó el Tribunal Supremo que la misma está excluida del control de abusividad, siempre y cuando supere el control de transparencia. En dicha resolución el Supremo razonaba que no podía exigirse a la entidad bancaria que probara en cada préstamo que se habían prestado los servicios a retribuir mediante los que se cobraba dicha comisión, toda vez que entendía el Supremo, que la mayor parte de los mismos no son prescindibles para el Banco, toda vez que vienen exigidas por la normativa de solvencia bancaria y tuitiva del consumidor frente al sobreendeudamiento. No admitió el Supremo en dicha sentencia el argumento en virtud del cual la falta de prueba de proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad supone la realización de los servicios por los que la cobra determine la declaración de abusiva, considerando que implicaría tener que realizar un control de precios que excluye el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, amén de serias dificultades en la práctica, máximo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada una de las operaciones que se llevan a cabo es problemática. El Tribunal, si bien no era objeto del recurso, en cuanto a la transparencia de la cláusula razonó que son cláusulas de general conocimiento entre los consumidores que pretenden contratar un préstamo hipotecario, que la cláusula de apertura es uno de los puntos respecto de los que la entidad bancaria debe informar al encuadrarse dentro de la normativa de transparencia bancaria y que dado que es una comisión a abonar en el momento inicial del préstamo, es una cláusula que el consumidor medio pone especial atención. Finalmente se refirió a que "la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato."

Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, lo cierto es que la sentencia 44/2019 de la Sala Primera del T.S. no despejó las dudas jurídicas surgidas en la praxis judicial acerca de la validez de la comisión de apertura y motivó el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, que fue resuelta por sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19; sentencia que se dictó en respuesta a peticiones de decisión prejudicial que plantearon el juzgado de primera instancia número 17 de Palma de Mallorca y el juzgado de primera instancia e instrucción de Ceuta respectivamente.

Esta sentencia, en contra del criterio que mantuvo la Sala Primera del T.S. en la sentencia de 23 de enero de 2019, dispuso "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro."(...) "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Entendía por tanto el TJUE que la comisión de apertura no formaba parte esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, aunque formara parte o estuviera incluida en el coste total del préstamo, de forma que sí debía ser objeto de control de abusividad, aun cuando la misma cumpliera el control de transparencia y entendió que efectivamente la imposición del pago de una comisión de apertura sí podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

En base a esta sentencia el magistrado de instancia interpretó que la condición general cuarta que imponía al prestatario la obligación de pagar una comisión de apertura del 1% del importe del préstamo, era nula ya que la misma no retribuía ningún servicio ni gasto real.

Tras la sentencia del TJUE, la propia Sala Primera del T.S. planteó, por auto de fecha 10 de septiembre de 2021, una nueva cuestión prejudicial, motivada, según razona el Supremo, por considerar que la respuesta que ofreció el TJUE, estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial, referida tanto a la exposición de la normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo. Aludía el Supremo a las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) (Gyula Kiss), y 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA), de las que resultaba, según el auto del TS, el criterio reiterado de la jurisprudencia del TJUE relativo a que "cuando la comisión de apertura es conocida con anterioridad y cuando se determina con precisión su importe o su método de cálculo, y el momento en que ha de abonarse, de forma que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto, debidamente destacado, debe entenderse superado el control de transparencia, aunque no se detallen los servicios o la actuación desarrollada, siempre que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y, en segundo lugar, que cuando los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo y su importe no es desproporcionado, las cláusulas que establecen este tipo de comisiones o gastos no afectan negativamente a la situación jurídica del consumidor ni causan en su perjuicio, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes."

El auto, entre otras cuestiones, preguntaba al TJUE si ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva [93/13 ] una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.

Dicha cuestión fue resuelta por el TJUE en sentencia de fecha 16 de marzo de 2023 en la que dispone, entre otras cuestiones, que "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia"

Así como que: "El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Descarta por lo tanto, que la comisión de apertura forme parte esencial del objeto de un contrato de préstamo hipotecario, y recuerda que la exigencia de transparencia es aplicable a todas las cláusulas contractuales, y no solo aquellas que regulen su objeto esencial. El TJUE considera para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula qué recoge el cobro de una comisión de apertura, debe atenderse a elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad debe dar por ley al potencial prestatario, la publicidad de las propias entidades bancarias. La especial atención qué puede llegar a prestar a la misma el consumidor medio (teniendo en cuenta que el pago íntegro se realiza desde el mismo momento de la concesión del préstamo) y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula puedan permitir apreciar que se trata de un elemento importante del contrato. Concluye el TJUE que debe el juez competente comprobar que el prestatario está en condiciones de analizar las consecuencias económicas que para él provocan dicha cláusula, así como entender la naturaleza de los servicios que le han sido proporcionados como contrapartida a los gastos que se prevén en la misma, verificando que no se produce un solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los distintos servicios que estos contribuyen.

Tras dicha Sentencia del TJUE la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó el 16 de marzo de 2023 se dictó en fecha 29 de mayo de 2023, sentencia 816/2023 de 29 de mayo, Rec. 919/2019.

En dicha resolución, la Sala, atendiendo a los pronunciamientos vertidos por la Sentencia del TJUE, rectifica su doctrina anterior en el sentido de que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, por lo que puede ser objeto del control de contenido, aunque sea transparente; pero, mantiene la validez de la comisión de apertura objeto de estudio en el recurso, al entender que remunera los servicios de estudio y concesión del préstamo, que la entidad bancaria había proporcionado información precontractual sobre la misma de forma transparente, que no existía solapamiento con otras comisiones y que se trataba de una comisión proporcional al importe del préstamo.

TERCERO.- Como ya hemos analizado en anteriores resoluciones, (Rollo 250/23; sentencia nº 486/23 rollo 476/2021,...), atendiendo a lo recogido en la resolución del TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (Asunto C-565/21) y por la propia Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 816/2023 de 29 de mayo, Rec. 919/2019, que asume en su sentencia que la comisión apertura al no formar parte de los elementos esenciales del contrato puede ser objeto de control de abusividad aunque no supere el control de transparencia, analizando los elementos que deben ser comprobados por el juez nacional los efectos de concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo es clara y comprensible, tanto en relación a sus consecuencias jurídicas y económicas cómo el requisito previo de transparencia para su licitud.

Establece el TS:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

La propia Sentencia del TJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, continua la Sentencia del Supremo:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32)

(ii) (...) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Dado que debe ser sometida también al control sobre la posible abusividad, el TJUE considera, recoge el Supremo:

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50)

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que : (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes dicha; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

De todo ello podemos concluir que, en primer lugar para que la comisión de apertura sea válida debe ser transparente, en el sentido que exige el art. 5 de la Directiva 93/13; debe permitir al prestatario consumidor entender las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, así como conocer la naturaleza de los servicios que satisface y verificar que no haya solapamiento con otros gastos o comisiones previstas en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. El requisito de la transparencia, así entendida, es un requisito que han de cumplir todas las condiciones generales en la contratación con consumidores, tanto las que afectan a los elementos esenciales del contrato como aquellas que afectan a elementos accesorios. Y para que pueda ser valorada la transparencia, debe atenderse a la información proporcionada por la entidad financiera, tanto la que obligatoriamente ha de ofrecer conforme a la normativa reguladora de la contratación con consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, como la información dada por la entidad en el contexto de la negociación contractual; es decir, ha de comprobarse si la entidad informó sobre la existencia la comisión de apertura en la oferta, en la publicidad que realice del tipo de contrato de que se trate o en la propia documentación contractual.

De dicha información, el juez debe deducir o poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida a la misma y que no hay solapamiento con otras comisiones.

Y, en cuanto a las consecuencias económicas que se derivan de dicha cláusula de apertura, debe tenerse en cuenta la especial atención que el consumidor medio presta a este tipo de cláusulas, toda vez que se estipula el pago íntegro de una cantidad de dinero de cierta relevancia en el mismo momento de la concesión del préstamo.

Respecto al conocimiento de los servicios que remunera, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados en contrapartida a la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder deducirse, razonablemente, del contrato en su conjunto. La Sala Primera del T.S. en la sentencia 816/2023 valora el tratamiento específico que la normativa sobre transparencia bancaria (orden de 5 de mayo de 1994) y sobre contratación de préstamos y créditos hipotecarios a consumidores (Ley 2/2009, de 31 de marzo y 5/2019, de 15 de marzo) otorga a la comisión de apertura, diferenciándola del resto de comisiones. Dicha normativa ofrece un concepto de la comisión de apertura que se relaciona siempre con la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito y que son necesarios para su concesión.

Cumplido el requisito de la transparencia, la comisión, para poder ser válida no debe ser abusiva. Respecto del control de contenido (abusividad), aun cuando la misma sea transparente, como hemos dicho, el TJUE parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva; sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que su importe no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

CUARTO. -Una vez analizadas las resoluciones aplicables y expuestos y analizad los requisitos que ha de cumplir la comisión de apertura para su licitud, procede entrar a examinar si la cláusula cuarta del contrato suscrito por el actor con la entidad bancaria apelante cumple con los mismos.

El tenor de la cláusula es como sigue: "comisión de apertura: el porcentaje señalado en los apartados iniciales se aplicará sobre el importe del préstamo a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en la fecha de formalización del presente contrato".

La información proporcionada en el contrato y el documento de liquidación permite valorar la transparencia de la comisión de apertura y nos permite concluir que el actor tuvo conocimiento de la existencia de la comisión de apertura, de su coste económico y de los servicios que remuneraba.

La comisión de apertura figura dentro de la cláusula cuarta, cuyo título es "COMISIONES", siendo la primera de ellas, de forma que se encuentra individualizada con relación a otros pactos y condiciones del contrato e incluso a otras comisiones. Sus términos son claros, permitiendo comprender que, en el momento en el que se formaliza la operación, el prestatario tendrá que realizar un pago único que se les detrajo en el mismo día de la concesión del préstamo, de un total de 324 euros.

En cuanto a los servicios remunerados el actor pudo conocer que con ella se retribuía los servicios de estudio, preparación y concesión del crédito/préstamo, tanto atendiendo al concepto legal de la comisión de apertura como por su tratamiento diferenciado de otros gastos y comisiones en la escritura.

No se produce un solapamiento de comisiones por el mismo concepto, siendo que el resto de comisiones que figuran en la escritura se refieren a conceptos distintos y claramente diferenciados. Existe una comisión de estudio pero su coste es 0.

Respecto al cumplimiento del requisito relativo a la comprobación de si la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional, y si la incluido en su oferta o publicidad previa, hemos de indicar, en primer lugar, que tal normativa viene constituida, en un primer momento, por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, posteriormente por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y, actualmente, por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En dicha regulación, la comisión de apertura siempre ha tenido un tratamiento diferenciado con respecto al resto de comisiones bancarias, disponiendo el apartado 4 del anexo II de la orden de 1994, bajo cuyo régimen se celebró el contrato de litis que:

1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores. - Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

Tales parámetros se cumplen en la cláusula incluida en la escritura, en la que la comisión comprende todos los gastos inherentes a la actividad de la entidad prestamista, ocasionados por la concesión del préstamo, integrándose tales gastos en una única comisión, denominada precisamente comisión de apertura, que se devengó de una sola vez y cuyo importe, forma y fecha de liquidación, al formalizarse la operación, quedaron especificados en la cláusula.

QUINTO.-Finalmente, y superado el control de transparencia, hemos de decir que la cláusula objeto de litigio, cumple con el segundo de los requisitos expuestos, ya que la misma no es abusiva.

Por cuanto, en relación a su proporcionalidad y, tal y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo, sin voluntad de incurrir en un control de precios, su importe ha de estimarse proporcionado y ajustado a la media de las comisiones de apertura en España, suponiendo una cantidad de 324 euros. No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto. El examen del contrato permite concluir que por el estudio y concesión del préstamo no se cobró ninguna otra cantidad diferente. Los demás gastos y comisiones incluidas remuneran otros conceptos y otros servicios diferentes al estudio, diseño y concesión del crédito hipotecario.

En conclusión, en este concreto caso, la cláusula del contrato que impuso al actor el pago de la comisión de apertura fue transparente y no es abusiva, por lo que la misma es lícita.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEXTO.- Pese a la desestimación de la demanda no procede efectuar expresa imposición de las costas de la instancia al hacer uso de la excepción al principio general de vencimiento objetivo en la imposición de costas prevista en el artículo 394 de la LEC por la existencia de dudas jurídicas, tal y como recoge la propia resolución recurrida.

Teniendo en cuenta las evidentes dudas jurídicas que se han producido en relación a la materia objeto de análisis, evidenciadas por las posiciones jurídicas que se han analizado a lo largo de la resolución, evidenciando que a fecha de presentación de la demanda objeto de este recurso de apelación la validez de la comisión de apertura no era una cuestión pacífica existiendo jurisprudencia contradictora al respecto.

Al desestimarse el recurso de apelación procede efectuar expresa imposición de las costas de este recurso a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense dicta el siguiente

PRIMERO. -La sentencia apelada analiza la cláusula de comisión de apertura inserta en el contrato de préstamo personal de 6 de agosto de 2020, considerando que la misma no puede ser declarada nula, a tenor de la doctrina jurisprudencial existente en la materia.

Se alza en apelación la demandante, considerando que existe error en la resolución, a la hora de analizar la abusividad de la cláusula. Oponiéndose la Entidad bancaria que considera válidad la comisión de apertura

Se trata de un contrato de préstamo personal por importe de 16.200 euros, suscrito el 6 de agosto de 2020 y con fecha de vencimiento el 31 de agosto de 2026. En la página 2 del contrato se fija una comisión de apertura de un 2,00% y en la cláusula octava, página 7 dispone: "comisión de apertura: el porcentaje señalado en los apartados iniciales se aplicará sobre el importe del préstamo a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en la fecha de formalización del presente contrato.".

SEGUNDO-La cuestión, relativa a la licitud de la comisión de apertura en los supuestos de préstamos con garantía hipotecaria, ha provocado una diversidad de criterios en las Audiencias Provinciales, y, por ello, la Sala Primera del T.S., atendiendo al interés casacional del asunto, dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2019 (sentencia 44/2019) en la que declaró que la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. En dicha resolución, una vez expuesta la normativa aplicable, el Tribunal consideró que la comisión de apertura tenía la consideración de partida integrante del precio del contrato, y ello determinaba que debía ser objeto de regulación tanto por las normas comunitarias como por las normas de derecho interno, todas ellas buscando la transparencia. Al considerar la cláusula como parte del precio, concluyó el Tribunal Supremo que la misma está excluida del control de abusividad, siempre y cuando supere el control de transparencia. En dicha resolución el Supremo razonaba que no podía exigirse a la entidad bancaria que probara en cada préstamo que se habían prestado los servicios a retribuir mediante los que se cobraba dicha comisión, toda vez que entendía el Supremo, que la mayor parte de los mismos no son prescindibles para el Banco, toda vez que vienen exigidas por la normativa de solvencia bancaria y tuitiva del consumidor frente al sobreendeudamiento. No admitió el Supremo en dicha sentencia el argumento en virtud del cual la falta de prueba de proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad supone la realización de los servicios por los que la cobra determine la declaración de abusiva, considerando que implicaría tener que realizar un control de precios que excluye el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, amén de serias dificultades en la práctica, máximo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada una de las operaciones que se llevan a cabo es problemática. El Tribunal, si bien no era objeto del recurso, en cuanto a la transparencia de la cláusula razonó que son cláusulas de general conocimiento entre los consumidores que pretenden contratar un préstamo hipotecario, que la cláusula de apertura es uno de los puntos respecto de los que la entidad bancaria debe informar al encuadrarse dentro de la normativa de transparencia bancaria y que dado que es una comisión a abonar en el momento inicial del préstamo, es una cláusula que el consumidor medio pone especial atención. Finalmente se refirió a que "la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato."

Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, lo cierto es que la sentencia 44/2019 de la Sala Primera del T.S. no despejó las dudas jurídicas surgidas en la praxis judicial acerca de la validez de la comisión de apertura y motivó el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, que fue resuelta por sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19; sentencia que se dictó en respuesta a peticiones de decisión prejudicial que plantearon el juzgado de primera instancia número 17 de Palma de Mallorca y el juzgado de primera instancia e instrucción de Ceuta respectivamente.

Esta sentencia, en contra del criterio que mantuvo la Sala Primera del T.S. en la sentencia de 23 de enero de 2019, dispuso "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro."(...) "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Entendía por tanto el TJUE que la comisión de apertura no formaba parte esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, aunque formara parte o estuviera incluida en el coste total del préstamo, de forma que sí debía ser objeto de control de abusividad, aun cuando la misma cumpliera el control de transparencia y entendió que efectivamente la imposición del pago de una comisión de apertura sí podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

En base a esta sentencia el magistrado de instancia interpretó que la condición general cuarta que imponía al prestatario la obligación de pagar una comisión de apertura del 1% del importe del préstamo, era nula ya que la misma no retribuía ningún servicio ni gasto real.

Tras la sentencia del TJUE, la propia Sala Primera del T.S. planteó, por auto de fecha 10 de septiembre de 2021, una nueva cuestión prejudicial, motivada, según razona el Supremo, por considerar que la respuesta que ofreció el TJUE, estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial, referida tanto a la exposición de la normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo. Aludía el Supremo a las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) (Gyula Kiss), y 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA), de las que resultaba, según el auto del TS, el criterio reiterado de la jurisprudencia del TJUE relativo a que "cuando la comisión de apertura es conocida con anterioridad y cuando se determina con precisión su importe o su método de cálculo, y el momento en que ha de abonarse, de forma que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto, debidamente destacado, debe entenderse superado el control de transparencia, aunque no se detallen los servicios o la actuación desarrollada, siempre que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y, en segundo lugar, que cuando los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo y su importe no es desproporcionado, las cláusulas que establecen este tipo de comisiones o gastos no afectan negativamente a la situación jurídica del consumidor ni causan en su perjuicio, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes."

El auto, entre otras cuestiones, preguntaba al TJUE si ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva [93/13 ] una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.

Dicha cuestión fue resuelta por el TJUE en sentencia de fecha 16 de marzo de 2023 en la que dispone, entre otras cuestiones, que "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia"

Así como que: "El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Descarta por lo tanto, que la comisión de apertura forme parte esencial del objeto de un contrato de préstamo hipotecario, y recuerda que la exigencia de transparencia es aplicable a todas las cláusulas contractuales, y no solo aquellas que regulen su objeto esencial. El TJUE considera para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula qué recoge el cobro de una comisión de apertura, debe atenderse a elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad debe dar por ley al potencial prestatario, la publicidad de las propias entidades bancarias. La especial atención qué puede llegar a prestar a la misma el consumidor medio (teniendo en cuenta que el pago íntegro se realiza desde el mismo momento de la concesión del préstamo) y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula puedan permitir apreciar que se trata de un elemento importante del contrato. Concluye el TJUE que debe el juez competente comprobar que el prestatario está en condiciones de analizar las consecuencias económicas que para él provocan dicha cláusula, así como entender la naturaleza de los servicios que le han sido proporcionados como contrapartida a los gastos que se prevén en la misma, verificando que no se produce un solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los distintos servicios que estos contribuyen.

Tras dicha Sentencia del TJUE la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó el 16 de marzo de 2023 se dictó en fecha 29 de mayo de 2023, sentencia 816/2023 de 29 de mayo, Rec. 919/2019.

En dicha resolución, la Sala, atendiendo a los pronunciamientos vertidos por la Sentencia del TJUE, rectifica su doctrina anterior en el sentido de que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, por lo que puede ser objeto del control de contenido, aunque sea transparente; pero, mantiene la validez de la comisión de apertura objeto de estudio en el recurso, al entender que remunera los servicios de estudio y concesión del préstamo, que la entidad bancaria había proporcionado información precontractual sobre la misma de forma transparente, que no existía solapamiento con otras comisiones y que se trataba de una comisión proporcional al importe del préstamo.

TERCERO.- Como ya hemos analizado en anteriores resoluciones, (Rollo 250/23; sentencia nº 486/23 rollo 476/2021,...), atendiendo a lo recogido en la resolución del TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (Asunto C-565/21) y por la propia Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 816/2023 de 29 de mayo, Rec. 919/2019, que asume en su sentencia que la comisión apertura al no formar parte de los elementos esenciales del contrato puede ser objeto de control de abusividad aunque no supere el control de transparencia, analizando los elementos que deben ser comprobados por el juez nacional los efectos de concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo es clara y comprensible, tanto en relación a sus consecuencias jurídicas y económicas cómo el requisito previo de transparencia para su licitud.

Establece el TS:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

La propia Sentencia del TJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, continua la Sentencia del Supremo:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32)

(ii) (...) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Dado que debe ser sometida también al control sobre la posible abusividad, el TJUE considera, recoge el Supremo:

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50)

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que : (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes dicha; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

De todo ello podemos concluir que, en primer lugar para que la comisión de apertura sea válida debe ser transparente, en el sentido que exige el art. 5 de la Directiva 93/13; debe permitir al prestatario consumidor entender las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, así como conocer la naturaleza de los servicios que satisface y verificar que no haya solapamiento con otros gastos o comisiones previstas en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. El requisito de la transparencia, así entendida, es un requisito que han de cumplir todas las condiciones generales en la contratación con consumidores, tanto las que afectan a los elementos esenciales del contrato como aquellas que afectan a elementos accesorios. Y para que pueda ser valorada la transparencia, debe atenderse a la información proporcionada por la entidad financiera, tanto la que obligatoriamente ha de ofrecer conforme a la normativa reguladora de la contratación con consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, como la información dada por la entidad en el contexto de la negociación contractual; es decir, ha de comprobarse si la entidad informó sobre la existencia la comisión de apertura en la oferta, en la publicidad que realice del tipo de contrato de que se trate o en la propia documentación contractual.

De dicha información, el juez debe deducir o poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida a la misma y que no hay solapamiento con otras comisiones.

Y, en cuanto a las consecuencias económicas que se derivan de dicha cláusula de apertura, debe tenerse en cuenta la especial atención que el consumidor medio presta a este tipo de cláusulas, toda vez que se estipula el pago íntegro de una cantidad de dinero de cierta relevancia en el mismo momento de la concesión del préstamo.

Respecto al conocimiento de los servicios que remunera, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados en contrapartida a la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder deducirse, razonablemente, del contrato en su conjunto. La Sala Primera del T.S. en la sentencia 816/2023 valora el tratamiento específico que la normativa sobre transparencia bancaria (orden de 5 de mayo de 1994) y sobre contratación de préstamos y créditos hipotecarios a consumidores (Ley 2/2009, de 31 de marzo y 5/2019, de 15 de marzo) otorga a la comisión de apertura, diferenciándola del resto de comisiones. Dicha normativa ofrece un concepto de la comisión de apertura que se relaciona siempre con la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito y que son necesarios para su concesión.

Cumplido el requisito de la transparencia, la comisión, para poder ser válida no debe ser abusiva. Respecto del control de contenido (abusividad), aun cuando la misma sea transparente, como hemos dicho, el TJUE parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva; sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que su importe no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

CUARTO. -Una vez analizadas las resoluciones aplicables y expuestos y analizad los requisitos que ha de cumplir la comisión de apertura para su licitud, procede entrar a examinar si la cláusula cuarta del contrato suscrito por el actor con la entidad bancaria apelante cumple con los mismos.

El tenor de la cláusula es como sigue: "comisión de apertura: el porcentaje señalado en los apartados iniciales se aplicará sobre el importe del préstamo a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en la fecha de formalización del presente contrato".

La información proporcionada en el contrato y el documento de liquidación permite valorar la transparencia de la comisión de apertura y nos permite concluir que el actor tuvo conocimiento de la existencia de la comisión de apertura, de su coste económico y de los servicios que remuneraba.

La comisión de apertura figura dentro de la cláusula cuarta, cuyo título es "COMISIONES", siendo la primera de ellas, de forma que se encuentra individualizada con relación a otros pactos y condiciones del contrato e incluso a otras comisiones. Sus términos son claros, permitiendo comprender que, en el momento en el que se formaliza la operación, el prestatario tendrá que realizar un pago único que se les detrajo en el mismo día de la concesión del préstamo, de un total de 324 euros.

En cuanto a los servicios remunerados el actor pudo conocer que con ella se retribuía los servicios de estudio, preparación y concesión del crédito/préstamo, tanto atendiendo al concepto legal de la comisión de apertura como por su tratamiento diferenciado de otros gastos y comisiones en la escritura.

No se produce un solapamiento de comisiones por el mismo concepto, siendo que el resto de comisiones que figuran en la escritura se refieren a conceptos distintos y claramente diferenciados. Existe una comisión de estudio pero su coste es 0.

Respecto al cumplimiento del requisito relativo a la comprobación de si la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional, y si la incluido en su oferta o publicidad previa, hemos de indicar, en primer lugar, que tal normativa viene constituida, en un primer momento, por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, posteriormente por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y, actualmente, por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En dicha regulación, la comisión de apertura siempre ha tenido un tratamiento diferenciado con respecto al resto de comisiones bancarias, disponiendo el apartado 4 del anexo II de la orden de 1994, bajo cuyo régimen se celebró el contrato de litis que:

1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores. - Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

Tales parámetros se cumplen en la cláusula incluida en la escritura, en la que la comisión comprende todos los gastos inherentes a la actividad de la entidad prestamista, ocasionados por la concesión del préstamo, integrándose tales gastos en una única comisión, denominada precisamente comisión de apertura, que se devengó de una sola vez y cuyo importe, forma y fecha de liquidación, al formalizarse la operación, quedaron especificados en la cláusula.

QUINTO.-Finalmente, y superado el control de transparencia, hemos de decir que la cláusula objeto de litigio, cumple con el segundo de los requisitos expuestos, ya que la misma no es abusiva.

Por cuanto, en relación a su proporcionalidad y, tal y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo, sin voluntad de incurrir en un control de precios, su importe ha de estimarse proporcionado y ajustado a la media de las comisiones de apertura en España, suponiendo una cantidad de 324 euros. No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto. El examen del contrato permite concluir que por el estudio y concesión del préstamo no se cobró ninguna otra cantidad diferente. Los demás gastos y comisiones incluidas remuneran otros conceptos y otros servicios diferentes al estudio, diseño y concesión del crédito hipotecario.

En conclusión, en este concreto caso, la cláusula del contrato que impuso al actor el pago de la comisión de apertura fue transparente y no es abusiva, por lo que la misma es lícita.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEXTO.- Pese a la desestimación de la demanda no procede efectuar expresa imposición de las costas de la instancia al hacer uso de la excepción al principio general de vencimiento objetivo en la imposición de costas prevista en el artículo 394 de la LEC por la existencia de dudas jurídicas, tal y como recoge la propia resolución recurrida.

Teniendo en cuenta las evidentes dudas jurídicas que se han producido en relación a la materia objeto de análisis, evidenciadas por las posiciones jurídicas que se han analizado a lo largo de la resolución, evidenciando que a fecha de presentación de la demanda objeto de este recurso de apelación la validez de la comisión de apertura no era una cuestión pacífica existiendo jurisprudencia contradictora al respecto.

Al desestimarse el recurso de apelación procede efectuar expresa imposición de las costas de este recurso a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense dicta el siguiente

PRIMERO. -La sentencia apelada analiza la cláusula de comisión de apertura inserta en el contrato de préstamo personal de 6 de agosto de 2020, considerando que la misma no puede ser declarada nula, a tenor de la doctrina jurisprudencial existente en la materia.

Se alza en apelación la demandante, considerando que existe error en la resolución, a la hora de analizar la abusividad de la cláusula. Oponiéndose la Entidad bancaria que considera válidad la comisión de apertura

Se trata de un contrato de préstamo personal por importe de 16.200 euros, suscrito el 6 de agosto de 2020 y con fecha de vencimiento el 31 de agosto de 2026. En la página 2 del contrato se fija una comisión de apertura de un 2,00% y en la cláusula octava, página 7 dispone: "comisión de apertura: el porcentaje señalado en los apartados iniciales se aplicará sobre el importe del préstamo a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en la fecha de formalización del presente contrato.".

SEGUNDO-La cuestión, relativa a la licitud de la comisión de apertura en los supuestos de préstamos con garantía hipotecaria, ha provocado una diversidad de criterios en las Audiencias Provinciales, y, por ello, la Sala Primera del T.S., atendiendo al interés casacional del asunto, dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2019 (sentencia 44/2019) en la que declaró que la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. En dicha resolución, una vez expuesta la normativa aplicable, el Tribunal consideró que la comisión de apertura tenía la consideración de partida integrante del precio del contrato, y ello determinaba que debía ser objeto de regulación tanto por las normas comunitarias como por las normas de derecho interno, todas ellas buscando la transparencia. Al considerar la cláusula como parte del precio, concluyó el Tribunal Supremo que la misma está excluida del control de abusividad, siempre y cuando supere el control de transparencia. En dicha resolución el Supremo razonaba que no podía exigirse a la entidad bancaria que probara en cada préstamo que se habían prestado los servicios a retribuir mediante los que se cobraba dicha comisión, toda vez que entendía el Supremo, que la mayor parte de los mismos no son prescindibles para el Banco, toda vez que vienen exigidas por la normativa de solvencia bancaria y tuitiva del consumidor frente al sobreendeudamiento. No admitió el Supremo en dicha sentencia el argumento en virtud del cual la falta de prueba de proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad supone la realización de los servicios por los que la cobra determine la declaración de abusiva, considerando que implicaría tener que realizar un control de precios que excluye el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, amén de serias dificultades en la práctica, máximo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada una de las operaciones que se llevan a cabo es problemática. El Tribunal, si bien no era objeto del recurso, en cuanto a la transparencia de la cláusula razonó que son cláusulas de general conocimiento entre los consumidores que pretenden contratar un préstamo hipotecario, que la cláusula de apertura es uno de los puntos respecto de los que la entidad bancaria debe informar al encuadrarse dentro de la normativa de transparencia bancaria y que dado que es una comisión a abonar en el momento inicial del préstamo, es una cláusula que el consumidor medio pone especial atención. Finalmente se refirió a que "la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato."

Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, lo cierto es que la sentencia 44/2019 de la Sala Primera del T.S. no despejó las dudas jurídicas surgidas en la praxis judicial acerca de la validez de la comisión de apertura y motivó el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, que fue resuelta por sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19; sentencia que se dictó en respuesta a peticiones de decisión prejudicial que plantearon el juzgado de primera instancia número 17 de Palma de Mallorca y el juzgado de primera instancia e instrucción de Ceuta respectivamente.

Esta sentencia, en contra del criterio que mantuvo la Sala Primera del T.S. en la sentencia de 23 de enero de 2019, dispuso "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro."(...) "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Entendía por tanto el TJUE que la comisión de apertura no formaba parte esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, aunque formara parte o estuviera incluida en el coste total del préstamo, de forma que sí debía ser objeto de control de abusividad, aun cuando la misma cumpliera el control de transparencia y entendió que efectivamente la imposición del pago de una comisión de apertura sí podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

En base a esta sentencia el magistrado de instancia interpretó que la condición general cuarta que imponía al prestatario la obligación de pagar una comisión de apertura del 1% del importe del préstamo, era nula ya que la misma no retribuía ningún servicio ni gasto real.

Tras la sentencia del TJUE, la propia Sala Primera del T.S. planteó, por auto de fecha 10 de septiembre de 2021, una nueva cuestión prejudicial, motivada, según razona el Supremo, por considerar que la respuesta que ofreció el TJUE, estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial, referida tanto a la exposición de la normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo. Aludía el Supremo a las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) (Gyula Kiss), y 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA), de las que resultaba, según el auto del TS, el criterio reiterado de la jurisprudencia del TJUE relativo a que "cuando la comisión de apertura es conocida con anterioridad y cuando se determina con precisión su importe o su método de cálculo, y el momento en que ha de abonarse, de forma que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto, debidamente destacado, debe entenderse superado el control de transparencia, aunque no se detallen los servicios o la actuación desarrollada, siempre que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y, en segundo lugar, que cuando los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo y su importe no es desproporcionado, las cláusulas que establecen este tipo de comisiones o gastos no afectan negativamente a la situación jurídica del consumidor ni causan en su perjuicio, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes."

El auto, entre otras cuestiones, preguntaba al TJUE si ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva [93/13 ] una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.

Dicha cuestión fue resuelta por el TJUE en sentencia de fecha 16 de marzo de 2023 en la que dispone, entre otras cuestiones, que "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia"

Así como que: "El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Descarta por lo tanto, que la comisión de apertura forme parte esencial del objeto de un contrato de préstamo hipotecario, y recuerda que la exigencia de transparencia es aplicable a todas las cláusulas contractuales, y no solo aquellas que regulen su objeto esencial. El TJUE considera para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula qué recoge el cobro de una comisión de apertura, debe atenderse a elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad debe dar por ley al potencial prestatario, la publicidad de las propias entidades bancarias. La especial atención qué puede llegar a prestar a la misma el consumidor medio (teniendo en cuenta que el pago íntegro se realiza desde el mismo momento de la concesión del préstamo) y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula puedan permitir apreciar que se trata de un elemento importante del contrato. Concluye el TJUE que debe el juez competente comprobar que el prestatario está en condiciones de analizar las consecuencias económicas que para él provocan dicha cláusula, así como entender la naturaleza de los servicios que le han sido proporcionados como contrapartida a los gastos que se prevén en la misma, verificando que no se produce un solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los distintos servicios que estos contribuyen.

Tras dicha Sentencia del TJUE la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó el 16 de marzo de 2023 se dictó en fecha 29 de mayo de 2023, sentencia 816/2023 de 29 de mayo, Rec. 919/2019.

En dicha resolución, la Sala, atendiendo a los pronunciamientos vertidos por la Sentencia del TJUE, rectifica su doctrina anterior en el sentido de que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, por lo que puede ser objeto del control de contenido, aunque sea transparente; pero, mantiene la validez de la comisión de apertura objeto de estudio en el recurso, al entender que remunera los servicios de estudio y concesión del préstamo, que la entidad bancaria había proporcionado información precontractual sobre la misma de forma transparente, que no existía solapamiento con otras comisiones y que se trataba de una comisión proporcional al importe del préstamo.

TERCERO.- Como ya hemos analizado en anteriores resoluciones, (Rollo 250/23; sentencia nº 486/23 rollo 476/2021,...), atendiendo a lo recogido en la resolución del TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (Asunto C-565/21) y por la propia Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 816/2023 de 29 de mayo, Rec. 919/2019, que asume en su sentencia que la comisión apertura al no formar parte de los elementos esenciales del contrato puede ser objeto de control de abusividad aunque no supere el control de transparencia, analizando los elementos que deben ser comprobados por el juez nacional los efectos de concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo es clara y comprensible, tanto en relación a sus consecuencias jurídicas y económicas cómo el requisito previo de transparencia para su licitud.

Establece el TS:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

La propia Sentencia del TJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, continua la Sentencia del Supremo:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32)

(ii) (...) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Dado que debe ser sometida también al control sobre la posible abusividad, el TJUE considera, recoge el Supremo:

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50)

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que : (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes dicha; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

De todo ello podemos concluir que, en primer lugar para que la comisión de apertura sea válida debe ser transparente, en el sentido que exige el art. 5 de la Directiva 93/13; debe permitir al prestatario consumidor entender las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, así como conocer la naturaleza de los servicios que satisface y verificar que no haya solapamiento con otros gastos o comisiones previstas en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. El requisito de la transparencia, así entendida, es un requisito que han de cumplir todas las condiciones generales en la contratación con consumidores, tanto las que afectan a los elementos esenciales del contrato como aquellas que afectan a elementos accesorios. Y para que pueda ser valorada la transparencia, debe atenderse a la información proporcionada por la entidad financiera, tanto la que obligatoriamente ha de ofrecer conforme a la normativa reguladora de la contratación con consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, como la información dada por la entidad en el contexto de la negociación contractual; es decir, ha de comprobarse si la entidad informó sobre la existencia la comisión de apertura en la oferta, en la publicidad que realice del tipo de contrato de que se trate o en la propia documentación contractual.

De dicha información, el juez debe deducir o poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida a la misma y que no hay solapamiento con otras comisiones.

Y, en cuanto a las consecuencias económicas que se derivan de dicha cláusula de apertura, debe tenerse en cuenta la especial atención que el consumidor medio presta a este tipo de cláusulas, toda vez que se estipula el pago íntegro de una cantidad de dinero de cierta relevancia en el mismo momento de la concesión del préstamo.

Respecto al conocimiento de los servicios que remunera, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados en contrapartida a la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder deducirse, razonablemente, del contrato en su conjunto. La Sala Primera del T.S. en la sentencia 816/2023 valora el tratamiento específico que la normativa sobre transparencia bancaria (orden de 5 de mayo de 1994) y sobre contratación de préstamos y créditos hipotecarios a consumidores (Ley 2/2009, de 31 de marzo y 5/2019, de 15 de marzo) otorga a la comisión de apertura, diferenciándola del resto de comisiones. Dicha normativa ofrece un concepto de la comisión de apertura que se relaciona siempre con la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito y que son necesarios para su concesión.

Cumplido el requisito de la transparencia, la comisión, para poder ser válida no debe ser abusiva. Respecto del control de contenido (abusividad), aun cuando la misma sea transparente, como hemos dicho, el TJUE parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva; sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que su importe no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

CUARTO. -Una vez analizadas las resoluciones aplicables y expuestos y analizad los requisitos que ha de cumplir la comisión de apertura para su licitud, procede entrar a examinar si la cláusula cuarta del contrato suscrito por el actor con la entidad bancaria apelante cumple con los mismos.

El tenor de la cláusula es como sigue: "comisión de apertura: el porcentaje señalado en los apartados iniciales se aplicará sobre el importe del préstamo a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en la fecha de formalización del presente contrato".

La información proporcionada en el contrato y el documento de liquidación permite valorar la transparencia de la comisión de apertura y nos permite concluir que el actor tuvo conocimiento de la existencia de la comisión de apertura, de su coste económico y de los servicios que remuneraba.

La comisión de apertura figura dentro de la cláusula cuarta, cuyo título es "COMISIONES", siendo la primera de ellas, de forma que se encuentra individualizada con relación a otros pactos y condiciones del contrato e incluso a otras comisiones. Sus términos son claros, permitiendo comprender que, en el momento en el que se formaliza la operación, el prestatario tendrá que realizar un pago único que se les detrajo en el mismo día de la concesión del préstamo, de un total de 324 euros.

En cuanto a los servicios remunerados el actor pudo conocer que con ella se retribuía los servicios de estudio, preparación y concesión del crédito/préstamo, tanto atendiendo al concepto legal de la comisión de apertura como por su tratamiento diferenciado de otros gastos y comisiones en la escritura.

No se produce un solapamiento de comisiones por el mismo concepto, siendo que el resto de comisiones que figuran en la escritura se refieren a conceptos distintos y claramente diferenciados. Existe una comisión de estudio pero su coste es 0.

Respecto al cumplimiento del requisito relativo a la comprobación de si la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional, y si la incluido en su oferta o publicidad previa, hemos de indicar, en primer lugar, que tal normativa viene constituida, en un primer momento, por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, posteriormente por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y, actualmente, por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En dicha regulación, la comisión de apertura siempre ha tenido un tratamiento diferenciado con respecto al resto de comisiones bancarias, disponiendo el apartado 4 del anexo II de la orden de 1994, bajo cuyo régimen se celebró el contrato de litis que:

1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores. - Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

Tales parámetros se cumplen en la cláusula incluida en la escritura, en la que la comisión comprende todos los gastos inherentes a la actividad de la entidad prestamista, ocasionados por la concesión del préstamo, integrándose tales gastos en una única comisión, denominada precisamente comisión de apertura, que se devengó de una sola vez y cuyo importe, forma y fecha de liquidación, al formalizarse la operación, quedaron especificados en la cláusula.

QUINTO.-Finalmente, y superado el control de transparencia, hemos de decir que la cláusula objeto de litigio, cumple con el segundo de los requisitos expuestos, ya que la misma no es abusiva.

Por cuanto, en relación a su proporcionalidad y, tal y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo, sin voluntad de incurrir en un control de precios, su importe ha de estimarse proporcionado y ajustado a la media de las comisiones de apertura en España, suponiendo una cantidad de 324 euros. No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto. El examen del contrato permite concluir que por el estudio y concesión del préstamo no se cobró ninguna otra cantidad diferente. Los demás gastos y comisiones incluidas remuneran otros conceptos y otros servicios diferentes al estudio, diseño y concesión del crédito hipotecario.

En conclusión, en este concreto caso, la cláusula del contrato que impuso al actor el pago de la comisión de apertura fue transparente y no es abusiva, por lo que la misma es lícita.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEXTO.- Pese a la desestimación de la demanda no procede efectuar expresa imposición de las costas de la instancia al hacer uso de la excepción al principio general de vencimiento objetivo en la imposición de costas prevista en el artículo 394 de la LEC por la existencia de dudas jurídicas, tal y como recoge la propia resolución recurrida.

Teniendo en cuenta las evidentes dudas jurídicas que se han producido en relación a la materia objeto de análisis, evidenciadas por las posiciones jurídicas que se han analizado a lo largo de la resolución, evidenciando que a fecha de presentación de la demanda objeto de este recurso de apelación la validez de la comisión de apertura no era una cuestión pacífica existiendo jurisprudencia contradictora al respecto.

Al desestimarse el recurso de apelación procede efectuar expresa imposición de las costas de este recurso a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense dicta el siguiente