Sentencia Civil 90/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Ourense, Rec. 942/2025 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.-Por la representación procesal de CONSTRUCCIONES GONZÁLEZ CRISTOBO S.L. se interpuso demanda por la que ejercitaba acción de reclamación de cantidad derivada de las relaciones contractuales con la entidad MATADERO DE O CARBALLIÑO S.L., reclamando la cantidad de73.731,90 euros, más los intereses moratorios exigidos ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108 Cc, 341 Cco y artículo 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales). Alega en su demanda que en el año 2018 la demandada le contrató para la reforma y ampliación del Matadero de O Carballiño, en base al presupuesto 16/18 de 27 de febrero de 2018. Afirma que los trabajos dieron lugar a la factura 48/2019 de 8 de agosto de 2019 de 60.321,37 euros (sin IVA, por inversión del sujeto pasivo). En fecha 27 de septiembre de 2018 se realizó una certificación provisional de obra, facturando la cantidad de 412.757,74 euros, facturas 45/2018 y 66/2018 que fueron debidamente abonadas en fecha 28/06/2018 y 27/09/2018. Conforme a la certificación final de obra reclama la actora los trabajos fuera de presupuesto y tras los reajustes con la certificación provisional y las cantidades ya abonadas, reclama la suma de 60.321,37 euros.

Así mismo reclama las cantidades asumidas por la actora y que deberían ser a cargo de la demanda relativas a las facturas del pago de la electricidad de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2019, por un total de 4.306,98 euros; y el pago de las obras correspondientes al cierre del muro exterior, por una cantidad de 9.698,65 euros.

La demandada se opuso alegando la existencia de desajustes entre una y otra certificación, considerando que se cobraban 21.310,70 euros de más que debían ser descontados, la existencia de obras defectuosas o no ejecutadas (18.683,59 euros y 55.136 euros) , así como la existencia de daños por paralización de la actividad que alega vía compensación como excepción (30.726,44 euros), así como aducía que el cierre del muro debía ser pagado por el Ayuntamiento.

La juez a quo estima parcialmente la demanda, condenando al abono de las cantidades relativas a las facturas de energía (4.306,98 euros) y las obras del cierre del muro exterior (9.698,65 euros).

Frente a ello se alza en apelación la parte actora, aduciendo error en la valoración de la prueba, falta de motivación y vulneración de la carga de la prueba; falta de congruencia en cuanto a la aplicación de los intereses moratorios previstos en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre.

La parte demandada se opone al recurso, interesando se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Del recurso y contestación al mismo se desprende que ha adquirido firmeza la condena al pago de las facturas de la luz de los meses de septiembre de 2019 (1.563,15 euros), octubre de 2019 (1.865,78 euros) y noviembre de 2019 (878,05 euros), así como la condena a asumir el coste de la factura relativa al cierre del muro exterior por un total de 9.698,65 euros; cantidades a las que condena la sentencia de instancia y que no han sido objeto de recurso por el demandado.

Durante el desarrollo de su recurso el apelante asume la existencia de parte de los defectos reclamados por el demandado, concretamente en relación al informe pericial emitido por D. Balbino :

Punto 3: fosa de purín de 2.781,66 euros.

Punto 5: peldañeado de gres de 629,20 euros.

Punto 6: enfoscado de 234,53 euros.

Punto 7: ayuda albañilería calefacción por 700 euros.

Y considera que la juez en el desarrollo de la argumentación vertida, entiende que no existen los defectos contemplados en:

Punto 4: adaptación de desagües en sala de despiece de 902,75 euros.

Punto 9: tubería de polipropileno de 4.770 euros.

De forma que los únicos puntos de discusión en esta apelación en relación a los defectos apreciados por dicho informe en las obras realizadas serían:

Punto 1: levantado firme hormigón zona expedición por importe de 3.732,75 euros.

Punto 2 demolición de bloque en apertura por 195 euros.

Punto 8: abrigo de muelle de carga por 5.990,45 euros.

En relación a los defectos reflejados en el informe pericial elaborado por D. Primitivo, son objeto de recurso:

Punto 10: tratamiento superficial realizado en la solera que se ha levantado en puntos y zonas, coste de reparación por 50.136 euros

Punto 12: en el interior de la nave se encuentran zonas pendientes inadecuadas hacia sumideros, coste de reparación por 5.000 euros.

TERCERO.-Las partes celebraron un contrato de arrendamiento de obra, regulado en el artículo 1.544 del Código Civil, en virtud del cual una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar un servicio por precio cierto. Son los elementos reales del contrato, por un lado, la obra, con o sin suministro de materiales; y por otro lado, el precio cierto ( artículos 1543 y 1545 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma convenidos ( artículo 1599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor fundamental del contrato, aunque no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios contratantes, por un tercero o, incluso, por el Juez a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y la mano de obra utilizada, según se deduce de los artículos 1592 y 1593 del Código Civil.

Es necesario que el precio esté pactado, al igual que el alcance de la obra, pero puede ser modificado si se producen cambios durante la ejecución de la obra, pero la determinación no puede quedar a la única voluntad del contratista o subcontratista, lo que no se permite en este tipo de contratos y prohíbe el principio general de la contratación recogido en el artículo 1256 del Código Civil.

El precio debe ser cierto ( artículo 1.544 Cc) , constituyendo un elemento esencial del contrato, de forma que su ausencia supone la nulidad al faltar uno de los elementos esenciales que exige el artículo 1.261 del mismo texto legal. La jurisprudencia del Supremo, considera que se cumple dicho requisito, aunque la determinación del precio se realice a posteriori, sin necesidad de un nuevo contrato, es decir, para entender que el precio es cierto no es necesario que esté fijado cuantitativamente en el momento en el que se celebra el contrato, sino que basta con la posibilidad de su concreción ulterior, o cuando el precio pueda ser conocido por costumbre o uso frecuente en el lugar en el que se presten los servicios.

El abono del precio puede pactarse por administración, por unidades de tiempo trabajado, por unidad de medida o puede fijarse un precio alzado o global.

En el contrato por precio alzado, las partes pactan un precio global para el conjunto de la obra, con independencia de su medición y sin la necesidad de realizar un estado de mediciones y su valoración.

En el contrato por precio pactado por unidad de medida, la retribución se fija en función de las distintas unidades homogéneas, técnicas o económicas que constituyen la prestación. Viene recogido en el artículo 1.592 del Código Civil, siendo, en principio, preferente el precio unitario por cada pieza o unidad de medida, y no el total resultante del cálculo global del presupuesto de la obra.

El contrato de obra por administración se caracteriza por la nota de que el precio se fija, posteriormente, en relación a los trabajos ejecutados y los materiales empleados. Realmente el contrato de obras por administración se concibe como aquél en que las partes pactan que el precio se determinará en función de los materiales y mano de obra empleados por el contratista, constando acuerdo entre las partes sobre los precios del jornal u hora del trabajador y el de los materiales según facturas de los proveedores. Ello exige, evidentemente, una completa justificación de los referidos materiales y de los obreros y tiempo empleados en la construcción, para lo que normalmente se lleva por ambas partes un control de unos y otros, lo que facilitará la fijación del precio final. Ahora bien, ello no impide que, cuando esos parámetros no puedan ser valorados, también se considere por administración el contrato siempre que se determine el precio por la prueba practicada en juicio. La doctrina ha añadido que "el contrato de obras por administración o economía, modalidad esta última que se da cuando el contratista asume la obligación de ejecutar la obra y adquirir los materiales previos para su realización por encargo o delegación del comitente, quien se obliga a abonar el coste efectivo de la mano de obra, materiales utilizados y demás gastos, además de una remuneración que se asegura al contratista por sus tareas, y siendo el precio determinable al final de la obra, según el valor de los materiales y mano de obra, lo que no obsta para que existan rendiciones de cuenta parciales de lo invertido y, por tanto, pagos a cuenta o anticipo del precio de la obra".

En el caso que nos ocupa se trata de un contrato de obra a precio unitario, con un presupuesto admitido, presupuesto que consta unido a las actuaciones como documento nº.1 de fecha 27 de febrero de 2018 (presupuesto 16/18), aceptado mediante correo electrónico de 28 de febrero de 2018.

Consta en las actuaciones la certificación definitiva de 8 de agosto de 2019, en la que se recogen los trabajos realizados por la actora, y donde se recoge el precio final de la obra atendiendo a las obras ejecutadas, y se fija el precio en atención al precio unitario acordado y pactado en el presupuesto de 27 de febrero de 2018. Aportan así mismo certificación provisional de 27 de septiembre de 2018, (en virtud de la cual se emitieron dos facturas que fueron abonadas por la demandada). No es posible la emisión de un certificado final de los trabajos realizados hasta el momento en el que no se produce el certificado de final de obra (emitida el 13 de marzo de 2019).

El director de obra, D. Eladio, reconoció durante la testifical que la certificación de septiembre de 2018 era provisional, y aunque pretendía cerrar la obra, no se emitió la certificación final hasta marzo de 2019. Tal y como recoge la juez en su sentencia, durante los meses posteriores a septiembre de 2018 se realizaron trabajos (se desprende de los distintos correos electrónicos que obran en las actuaciones), reconociendo la existencia de modificaciones al proyecto inicial y la realización de obras no recogidas y la no realización de otras sí efectuadas.

CUARTO.-Alegaba el demandado la exceptio "non rite adimpleti contractus" y sus efectos. La exigibilidad de las facturas no remitidas.

La jurisprudencia, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil, recoge la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), propia de las obligaciones recíprocas, como es el caso de las que se derivan de un contrato de obra, cuyo fundamento, tal y como recoge el Supremo, Se encuentra en el principio de que nadie puede exigir si previamente no ha cumplido, es decir, que la parte que no ha cumplido la obligación que le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra parte cumpla la suya ( STS 4 de diciembre de 1993). Partiendo de la jurisprudencia los requisitos que deben concurrir para que pueda apreciarse esta excepción son: en primer lugar que las prestaciones mutuamente de vidas sean interdependientes, en segundo lugar que una de las partes reclame a la otra al cumplimiento de su prestación, en tercer lugar que la parte reclamante no haya cumplido ofrecido o puesto a disposición de la otra la prestación que le corresponde, en cuarto lugar que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente y por último, que la oposición no contradiga las exigencias de la buena fe, en este caso, cuando se produce un cumplimiento sustancial y total, al dueño de la obra se le eximiría de pago de la totalidad del precio contratado. Recuerda la STS 78/2013 "dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997) STS 18-3-2012. REC. 185 DE 2010 )".

Cuando se trata de un cumplimiento de contrato, pero realizado de forma defectuosa o incompleta, es cuando hablamos de la exceptio non ride adimpleti contractus. Como señala la jurisprudencia, la exceptio non adimpleti contractus, en su modalidad de cumplimiento defectuoso, exceptio non rite adimpletl contractus, Tiene su origen en los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe; principios que han dado lugar a dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo. Estas acciones no se encuentran reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero se encuentran implícitamente admitidas en diversos preceptos y han sido recogidas por la jurisprudencia. Ya en la sentencia de 13 de mayo de 1985, el Supremo señalaba "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 CC y sólo permitan la vía reparadora bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas bien a través de la consiguiente reducción del precio" ( SS de 21-11-71 , 17-1-75 , 15 y 3-10-79 )".

La Jurisprudencia considera que la excepción es "una forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado ( SSTS 11-12-09 , 22-10-97 , 8-6-96 y 30-1-92 )".

Constan en la contestación a la demanda dos informes periciales, en los que basa sus alegaciones el demandado, a la hora de entender que existen errores y defectos en las obras realizadas por el demandante, que requieren la compensación de las cantidades reclamadas, entendiendo que existe por un lado defectos a subsanar y obras no ejecutadas. Así mismo consideraba que la paralización de la actividad del matadero durante la realización de las obras para solventar los defectos, conforme al informe pericial del economista D. Maximino, alcanzaría la suma de 30.726,44 euros, que, junto con las obras a realizar, supondría una compensación de la factura reclamada.

De la sentencia y los recursos se admiten como defectos a compensar por un total de 4.345,39 euros:

Punto 3: fosa de purín de 2.781,66 euros.

Punto 5: peldañeado de gres de 629,20 euros.

Punto 6: enfoscado de 234,53 euros.

Punto 7: ayuda albañilería calefacción por 700 euros.

Y la Sentencia recoge como sí realizados

Punto 4: adaptación de desagües en sala de despiece de 902,75 euros.

Punto 9: tubería de polipropileno de 4.770 euros.

Planteándose la discusión en sede de apelación en relación a los siguientes defectos y si procedería la compensación de la totalidad de la cuantía reclamada, 55.975,98 euros, tras restarle a la reclamada (60.321,37 euros) los 4.345,39 euros, cuyos defectos son asumidos por la actora:

1.- "levantado firme en la zona de expedición":

Se trata de la partida D36AA010 de la factura reclamada. Inicialmente el demandado manifestaba que no se había realizado, por cuanto se había aprovechado una solera existente, de forma que se cimentó por encima, solicitando la deducción de la totalidad de la partida. El informe pericial elaborado por el Sr. Balbino recoge textualmente "Es cierto que se rompió parte de la solera para la instalación de las tuberías de saneamiento pero eso se debe incluir en la partida de saneamiento y como mucho sería de 6 m³ (30x1x0,20) lo que, a 35 €/m3 daría un importe de 350 €. Por esto, el importe de la partida habría que reducirlo en 3.382,75 €.",de tal forma que ya no cabe afirmar, como recogía en su escrito de contestación, que dicha partida no se efectuó.

Por lo tanto, ya no existe negación de la realización de la partida, sino que se cuestiona la cantidad, a los efectos de determinar el precio final que debe asumirse, por cuanto en la factura se recoge 106,65 m³ y entiende la demandada que como mucho serían 6 m³ (30x1x0,20). D. Balbino emite su informe, reconociendo que no estuvo presente en el momento del levantado del hormigón, realizando las mediciones en base a lo manifestado por los promotores (solicitantes del informe).

Frente a ello tenemos la certificación de obra emitida por el director de obra, D. Eladio, quién debería haber estado presente en la realización de las obras y en la comprobación de la efectividad de las mismas. En Sala, reconoce que sí se picó "para darle salida al agua de la solera de enfrente para conducirlo a la carretera", reconociendo así mismo la existencia de la arqueta. No recuerda exactamente la longitud, por lo que habrá que estar a lo que recogió en su certificación final de obra, en que refleja la cantidad reclamada por el demandante, toda vez que efectivamente estuvo presente durante la realización de las obras.

Dicha partida debe no debe ser descontada.

2.- "demolición bloque".

Se trata de la partida D01CE010, nueva puerta parcela. Dice el perito de la demandada que "hay 25 m² de demolición de bloque en apertura de nueva puerta parcela que no se han ejecutado ya que se ha mantenido el hueco de la puerta existente, debiendo por tanto facturar 317,64 m² de demolición de bloque en lugar de 342,64 m², por lo que el importe de la partida habría que reducirlo en 195,00 €".

La demandante reconoce que efectivamente no se ha producido a los metros de demolición de la puerta, aduciendo a la existencia de un acuerdo en dejar la partida entera, por cuanto afirma que, los trabajos de demolición fueron mayores a los reflejados en el Proyecto.

De la testifical del director de obra, D. Eladio, se desprende que éste desconoce si existió o no tal acuerdo, por cuanto no hay constancia alguna de dicha realidad, más allá de lo reflejado en la factura y en el certificado por éste emitido en septiembre de 2018.

El perito, valora lo recogido en la certificación y lo realizado, y efectivamente en esa zona no se demolió, reconociendo que "está como estaba al empezar la obra".

No existiendo constancia del acuerdo, procede descontar dicha partida, de forma que debe deducirse la suma de 195 euros.

3.- "abrigo de muelle de carga".

Esta partida no fue realizada por el demandante y no consta factura objeto de reclamación. Afirma el demandado que la cantidad debe ser descontada por cuanto hubo de ser realizada por un tercero. Dice el perito del demandado "En el presupuesto se indica que se ajusta el presupuesto a 363.000 € y que se incluye en este presupuesto los abrigos para el muelle de carga según partida E14G050 del proyecto que ascienden a la cantidad de 5.990,45 €, que al no instalarlos González Cristobo, S.L. habría que restarlos al importe final de su factura."

El demandante no niega que no se ejecutaron dichos trabajos, y que en el proyecto sí constaba que iba a realizarlos sin coste. No se ha acreditado ni quién efectuó los trabajos ni el coste en la realización de los mismos, así como tampoco se ha acreditado el motivo por el que no ha sido realizado por la empresa que se había comprometido a ello. La demandada tampoco manifiesta cuál es el motivo por el que decide encargar esos trabajos a un tercero (de la certificación final de obra se acredita la realización de los mismos y su pago, o cuando menos su facturación).

La juez a quo reconoce que durante la ejecución de la obra se realizaron modificaciones del proyecto inicial, que considera que se trata de acuerdo entre las partes. No debemos olvidar que el demandado no ha recurrido la sentencia, estando conforme con las argumentaciones esgrimidas por la juez.

No procede descontar cantidad alguna.

En relación al informe aportado por el demandado de fecha 18 de junio de 2018 de D. Primitivo, se recogen una serie de deficiencias en los trabajos realizados por el actor, y se cuantifican la reparación de los mismos, determinando el informe cuáles son las causas que han provocado el defecto. El demandante aporta informe de D. Leonardo de 22 de junio de 2022, a fin de analizar, valorar y determinar la responsabilidad de diversas patologías existentes en la nave.

Los defectos que aprecia la demandada, a instancias del informe pericial aportado son:

1.- Tratamiento superficial realizado en la solera, que se ha levantado en numerosos puntos y zonas.

2.- Desagüe de aguas sucias recogidas en el patio por un sumidero colocado junto a los muelles de carga no conectado al alcantarillado,

3.- En el interior, zonas con pendientes inadecuadas hacia los sumideros.

4.- Pintura de revestimiento de estructura metálica con aparentes manchas de óxido, más acusadas hasta unos dos metros de altura.

5.- Entrada de agua de lluvia en encuentro de paramento vertical de nave nueva y faldón de cubierta de nave primitiva.

6.- Entrada de agua por el techo del cuarto de calderas en la zona de encuentro de la chimenea de acero inoxidable y la cubierta.

En relación al primero de los defectos apreciados, el Sr. Primitivo afirma en su informe, tras la aportación de fotografías en las que se aprecia el estado de la solera, que el origen/causa de dichos daños "La apariencia dice que lo que se levanta, es el tratamiento superficial a capa superior, la de acabado pulido, y la razón parece estar en que se ejecutó con el hormigón de la solera ya más seco de lo normal, según conversaciones mantenidas con la propiedad, se realizó un día del mes de Agosto con temperaturas muy altas, y por lo tanto no hay adherencia suficiente entre las dos capas." .

Por el contrario, el informe del Sr. Leonardo, refiere la existencia de "zonas levantadas" y también conas con "picaduras superficiales en el hormigón". Afirma que dichas patologías se concentran en las zonas de maniobras de los vehículos, próximas a los andenes de carga y descarga. Recoge así mismo que las zonas de soleras exteriores fuera de dichas zonas, no presentan patología alguna. Afirma el perito que "El tipo de patologías que presenta la solera es más común en hormigones sometidos a agresiones químicas."

El informe de este perito, más detallado, analiza las distintas zonas, así como las distintas patologías que se parecían, habida cuenta de que no son todas iguales, así como el motivo por el que considera que la causa aportada por el perito de la otra parte no es posible. Tras analizar que es el hormigón pulido y como se hace, analiza las consecuencias de "verter sal sobre las soleras en las zonas de maniobra de los camiones para facilitar su maniobrabilidad" (lo que reconoce el demandado que se efectúa), y las circunstancias meteorológicas de las noches en O Carballiño. Afirma el perito "El deterioro del hormigón en suelos salinos se debe en parte al ataque físico y en parte al ataque químico de las sales que penetran en el hormigón. El proceso de cristalización de sales es muy importante en el deterioro de rocas, ladrillos cerámicos, bloques de hormigón y estructuras de hormigón. Este fenómeno es de naturaleza puramente física, en el cual las sales cristalizan en el interior del cuerpo poroso del material, y bajo determinadas condiciones, provoca tensiones superiores a la resistencia a tracción del material, causando la microfisuración y el descascaramiento de la superficie. (...) La lenta liberación de la humedad de hielo derretido es absorbida por el hormigón, el cual, absorbe constantemente la humedad debido a su naturaleza porosa. Las bajas temperaturas en invierno provocan que el agua se vuelva a congelar mientras está atrapada en el concreto. La sal también atrae más agua, lo que conduce a un concreto saturado. Las sales para descongelar contienen minerales como el magnesio y el calcio que se unen a sus capacidades para fundir hielo, pero algunos de estos minerales tienen un efecto corrosivo sobre el hormigón. Cuando el agua absorbida por el hormigón se vuelve a congelar, ocurren grietas y levantamientos en el material. La sal produce una corrosión debajo de la superficie, con las consecuencias de pérdida de color, agrietado y formación de desconchones. El hormigón es un material poroso que absorbe el agua fácilmente. En invierno esta agua se convierte en hielo. Este ciclo puede dañar el hormigón, pero a largo plazo, no de una forma inmediata. Es la sal la que produce ese efecto más a corto plazo. Esto es debido a una reacción química que se produce la superficie de nuestro pavimento. El hidróxido de calcio presente en el hormigón reacciona con los iones cloro de la sal formando un compuesto cuyos cristales provocan una expansión, causando daños internos en el hormigón. A esto se suma inevitablemente el ciclo hielo deshielo comentado antes. Además, la sal disminuye el punto de congelación del agua e incrementa la presión del agua congelada por lo que intensifica este efecto de las heladas. Este aumento de las tensiones superficiales provocaría el picado y/o la defoliación del hormigón, que, unido a las tensiones superficiales que producen los giros de camiones, haría que apareciesen patologías solo en esas zona. (...)".

Durante la vista, se concretó que deben suspenderse las labores de hormigonado a partir de los 40º, afirmando el perito que durante el mes de agosto de 2018, no se superó dicha temperatura. Ha quedado acreditado que la solera se ejecutó el 22 de agosto a las 8:20 de la mañana, tal y como manifiestan los testigos el día de la vista.

También queda acreditado que el hormigón presenta desconchados y picaduras, pero no consta que en el mismo se hayan producido grietas ni fisuras, lo que han afirmado todos los testigos que depusieron en la vista.

La deshidratación (o falta de curado) en la capa superior de una solera de hormigón provoca una pérdida de resistencia superficial, generando un suelo polvoriento, áspero, con riesgo de fisuras y el desprendimiento del árido.

En el informe pericial del demandante, a juicio de esta sala, más elaborado, analiza el tipo de hormigón que se ha utilizado, conforme consta en el Proyecto "La partida D36GA008 es la que se definía en el Proyecto y la 5.9 es la ejecutada y emitida en la factura FO48.19. Vemos que se sustituyó una solera de hormigón en masa por una con armadura de retracción y de mayor resistencia del hormigón.",respondiendo en sala a preguntas de SSª que en el proyecto figuraba hormigón en masa HM-20 y en el momento de ejecución se mandó realizarla con hormigón armado (HA-25), pero considera que para vertidos con sal debería haberse utilizado HA-30, como mínimo, porque proporciona mayor densidad y menor permeabilidad. El perito de la demandada no analizó el tipo de hormigón utilizado.

De las testificales se desprende que efectivamente se echó sal, para evitar que se resbalara. Sin que tampoco se haya acreditado el momento en el que empezaron a producirse los desperfectos. Afirma el demandado que dichos desperfectos comenzaron a producirse a los tres meses, si bien no ha aportado prueba alguna acreditando dicho extremo, pese a la reiteración en el recurso por parte del apelado de dicho extremo. No se produce ningún tipo de reclamación a la actora hasta el momento en el que se le reclama la factura, en el 2019, por lo que difícilmente puede tenerse por acreditado que los daños se produjeron a los tres meses, por cuanto, cuando menos se hubieran puesto de manifiesto a la actora, quién aun realizaba trabajos.

Por todo lo expuesto, se considera que los daños producidos en la solera no derivan de una ejecución inadecuada por las condiciones climatológicas por parte de la entidad demandante , tal y como se deriva del informe pericial de la demandada y en el que basa su alegación de contrato cumplido defectuosamente, sino que los defectos derivan del vertido de sal u otros productos químicos, con posterioridad a la ejecución, que han provocado los mismos, sin que puedan ser imputados al actor.

2.- Desagüe de aguas sucias recogidas en el patio, por un sumidero colocado junto a los muelles de carga, no conectada al alcantarillado.

Dice el perito de la demandada "Se desconoce exactamente la razón por la cual las aguas procedentes del sumidero paralelo a los muelles de carga no se han conectado al alcantarillado general, cuando realmente no sólo recogen agua de lluvia, sino de lavado de camiones y restos de sangre y otros que se derivan desde los muelles de carga a dicho sumidero, por ausencia de éste en los mismos."

Del informe pericial de la actora, y de la propia factura reclamada, se constata que se trata de una obra decidida durante la ejecución de las obras. No se acredita quién decide la colocación de la misma, y tampoco qué tipo de aguas debería recoger, si sólo las pluviales o también las de lavado de camiones o restos biológicos. No consta ni en el Proyecto, ni en el ?libro de órdenes ni en el documento final de obra cómo debería realizarse esa conexión, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad en el demandante en la ejecución de la misma.

3.-"En el interior de la nave se aprecian zonas con pendientes inadecuadas hacia sumideros".

Según el informe pericial del Sr. Primitivo la causa es una "Deficiente ejecución de solera y pavimento", valorando el coste de reparación, que considera debe realizarse con la instalación de canaletas del tipo CMR-20, de acero inoxidable en zonas con charcos, en la suma de 5.000 euros.

En el informe del Sr. Leonardo, analiza el proyecto de la obra, afirmando que el sistema constructivo utilizado fue "una losa de hormigón de 15cm de espesor sobre la que se aplicó un pavimento multicapa de epoxi". No consta en el proyecto la pendiente que tendría que tener, y, tal y como recoge el perito en su informe, tampoco "se reflejó en la planimetría para su ejecución". Ni en el proyecto, ni en las partidas reclamadas se indica nada respecto de la formación de pendientes para la evacuación. Considera el perito que se trataría de una indiciación por parte del Director de obra ante la falta de definición en el Proyecto, quienes serían responsables de dicha deficiencia.

D. Eladio, ante las afirmaciones vertidas en el informe pericial, considera que "eso es una cuestión de sentido común. Si tengo un sumidero, lo normal es poner las pendientes para que el agua pueda evacuar hacia el sumidero".

La realidad es que se producen inundaciones en el interior del matadero, y tanto de un informe como del otro se desprende que derivan de una mala ejecución, toda vez que no se dan las pendientes necesarias hacia ese sumidero.

No existe discusión entre las dos periciales respecto de la solución del problema y la cuantificación del mismo, cifrada en 5.000 euros, cantidad que debe descontarse de lo reclamado.

En relación al defecto relativo a "pintura de revestimiento de estructura metálica con aparentes manchas de óxido, más acusadas hasta unos dos metros de altura." No es objeto de análisis, por cuanto la juez en la sentencia razona que no es un defecto achacable al demandante, y la parte no ha realizado alegación alguna al respecto, y tampoco formula recurso ni impugnación de la sentencia.

Los otros dos defectos apreciados por el perito en su informe no se cuantifican, y tampoco se realiza alegación alguna al respecto por la parte apelada, por lo que considera esta sala que no es necesario entrar a valorar.

De lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, entendiendo que de la cantidad reclamada pendiente de abono a la que debe ser condenada la demandada es 50.760,98 euros (la facturada pendiente serían 60.321,37 euros, a la que habría que restas los 4.345,39 euros de los defectos reconocidos por la actora, los 195 euros relativos a la cantidad cobrada en exceso en relación a la demolición de la puerta y los 5.000 euros derivados de la reparación del defecto relativo al inadecuación de las pendientes hacia los sumideros).

QUINTO.-Como segunda cuestión es la relativa a la aplicación de los intereses moratorios previstos en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde la fecha de las respectivas facturas.

Dispone el artículo 7 de la referida ley que "1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

Procede la aplicación de los intereses monitorios que prevé la Ley 3/2004, al tratarse de impago de factura, derivada de relaciones comerciales entre empresarios, como ejecutora y receptora de los trabajos facturados, respectivamente

SEXTO.-En relación a las costas de esta alzada, la condena de la parte apelada no resulta procedente. Nos encontramos con un procedimiento que ha sido incoado tras la entrada en vigor del RDL 6/2023, de 19 de diciembre, norma que modificó el artículo 398-1 de la LEC, señalando actualmente que "en los casos de un recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ".

Dicho artículo acoge el criterio del vencimiento objetivo, señalando en el apartado 1 que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo tanto, en apelación, en materia de costas caben las siguientes opciones, tras el RDL 6/2023: Si el recurso de apelación es estimado, las costas del recurso se deberían imponer a la parte apelada que, si se ha opuesto al recurso, habrá visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal de apelación aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Si el recurso de apelación es desestimado, las costas se deben imponer a la apelante, salvo que el tribunal de apelación aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Y en el supuesto de que la estimación del recurso sea parcial, no se impondrán las costas a ninguno de los litigantes, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

La diferencia sustancial, por tanto, entre la actual y la antigua regulación se encuentra en los casos en que se estima totalmente el recurso de apelación, pues antes no se imponían las costas a ninguno de los litigantes y ahora sí se podrían imponer a la parte apelada.

Sin embargo, en los casos de estimación total del recurso de apelación no siempre se deben imponer las costas a la parte apelada, por cuanto que lo que está sosteniendo al oponerse al recurso de apelación no es ya su propia y subjetiva pretensión, sino un pronunciamiento judicial previo que es combatido por la parte apelante y que, cuando menos, origina dudas de hecho o de derecho respecto de la posición contraria a él de la parte apelante.

Sólo en aquellos casos en que se advierta una temeridad manifiesta en la oposición al recurso de apelación, por contener la sentencia de instancia un error manifiesto y grave que se quiere mantener, cabría la posibilidad de condena en costas del apelado opuesto en los casos en que se estime total o parcialmente el recurso de apelación. En el presente supuesto, habida cuenta del criterio de la Audiencia en esta materia, no procede la imposición de las costas al apelado.

Se acuerda restituir a CONSTRUCCIONES GONZÁLEZ CRISTOBOLO SL el depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

PRIMERO.-Por la representación procesal de CONSTRUCCIONES GONZÁLEZ CRISTOBO S.L. se interpuso demanda por la que ejercitaba acción de reclamación de cantidad derivada de las relaciones contractuales con la entidad MATADERO DE O CARBALLIÑO S.L., reclamando la cantidad de73.731,90 euros, más los intereses moratorios exigidos ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108 Cc, 341 Cco y artículo 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales). Alega en su demanda que en el año 2018 la demandada le contrató para la reforma y ampliación del Matadero de O Carballiño, en base al presupuesto 16/18 de 27 de febrero de 2018. Afirma que los trabajos dieron lugar a la factura 48/2019 de 8 de agosto de 2019 de 60.321,37 euros (sin IVA, por inversión del sujeto pasivo). En fecha 27 de septiembre de 2018 se realizó una certificación provisional de obra, facturando la cantidad de 412.757,74 euros, facturas 45/2018 y 66/2018 que fueron debidamente abonadas en fecha 28/06/2018 y 27/09/2018. Conforme a la certificación final de obra reclama la actora los trabajos fuera de presupuesto y tras los reajustes con la certificación provisional y las cantidades ya abonadas, reclama la suma de 60.321,37 euros.

Así mismo reclama las cantidades asumidas por la actora y que deberían ser a cargo de la demanda relativas a las facturas del pago de la electricidad de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2019, por un total de 4.306,98 euros; y el pago de las obras correspondientes al cierre del muro exterior, por una cantidad de 9.698,65 euros.

La demandada se opuso alegando la existencia de desajustes entre una y otra certificación, considerando que se cobraban 21.310,70 euros de más que debían ser descontados, la existencia de obras defectuosas o no ejecutadas (18.683,59 euros y 55.136 euros) , así como la existencia de daños por paralización de la actividad que alega vía compensación como excepción (30.726,44 euros), así como aducía que el cierre del muro debía ser pagado por el Ayuntamiento.

La juez a quo estima parcialmente la demanda, condenando al abono de las cantidades relativas a las facturas de energía (4.306,98 euros) y las obras del cierre del muro exterior (9.698,65 euros).

Frente a ello se alza en apelación la parte actora, aduciendo error en la valoración de la prueba, falta de motivación y vulneración de la carga de la prueba; falta de congruencia en cuanto a la aplicación de los intereses moratorios previstos en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre.

La parte demandada se opone al recurso, interesando se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Del recurso y contestación al mismo se desprende que ha adquirido firmeza la condena al pago de las facturas de la luz de los meses de septiembre de 2019 (1.563,15 euros), octubre de 2019 (1.865,78 euros) y noviembre de 2019 (878,05 euros), así como la condena a asumir el coste de la factura relativa al cierre del muro exterior por un total de 9.698,65 euros; cantidades a las que condena la sentencia de instancia y que no han sido objeto de recurso por el demandado.

Durante el desarrollo de su recurso el apelante asume la existencia de parte de los defectos reclamados por el demandado, concretamente en relación al informe pericial emitido por D. Balbino :

Punto 3: fosa de purín de 2.781,66 euros.

Punto 5: peldañeado de gres de 629,20 euros.

Punto 6: enfoscado de 234,53 euros.

Punto 7: ayuda albañilería calefacción por 700 euros.

Y considera que la juez en el desarrollo de la argumentación vertida, entiende que no existen los defectos contemplados en:

Punto 4: adaptación de desagües en sala de despiece de 902,75 euros.

Punto 9: tubería de polipropileno de 4.770 euros.

De forma que los únicos puntos de discusión en esta apelación en relación a los defectos apreciados por dicho informe en las obras realizadas serían:

Punto 1: levantado firme hormigón zona expedición por importe de 3.732,75 euros.

Punto 2 demolición de bloque en apertura por 195 euros.

Punto 8: abrigo de muelle de carga por 5.990,45 euros.

En relación a los defectos reflejados en el informe pericial elaborado por D. Primitivo, son objeto de recurso:

Punto 10: tratamiento superficial realizado en la solera que se ha levantado en puntos y zonas, coste de reparación por 50.136 euros

Punto 12: en el interior de la nave se encuentran zonas pendientes inadecuadas hacia sumideros, coste de reparación por 5.000 euros.

TERCERO.-Las partes celebraron un contrato de arrendamiento de obra, regulado en el artículo 1.544 del Código Civil, en virtud del cual una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar un servicio por precio cierto. Son los elementos reales del contrato, por un lado, la obra, con o sin suministro de materiales; y por otro lado, el precio cierto ( artículos 1543 y 1545 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma convenidos ( artículo 1599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor fundamental del contrato, aunque no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios contratantes, por un tercero o, incluso, por el Juez a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y la mano de obra utilizada, según se deduce de los artículos 1592 y 1593 del Código Civil.

Es necesario que el precio esté pactado, al igual que el alcance de la obra, pero puede ser modificado si se producen cambios durante la ejecución de la obra, pero la determinación no puede quedar a la única voluntad del contratista o subcontratista, lo que no se permite en este tipo de contratos y prohíbe el principio general de la contratación recogido en el artículo 1256 del Código Civil.

El precio debe ser cierto ( artículo 1.544 Cc) , constituyendo un elemento esencial del contrato, de forma que su ausencia supone la nulidad al faltar uno de los elementos esenciales que exige el artículo 1.261 del mismo texto legal. La jurisprudencia del Supremo, considera que se cumple dicho requisito, aunque la determinación del precio se realice a posteriori, sin necesidad de un nuevo contrato, es decir, para entender que el precio es cierto no es necesario que esté fijado cuantitativamente en el momento en el que se celebra el contrato, sino que basta con la posibilidad de su concreción ulterior, o cuando el precio pueda ser conocido por costumbre o uso frecuente en el lugar en el que se presten los servicios.

El abono del precio puede pactarse por administración, por unidades de tiempo trabajado, por unidad de medida o puede fijarse un precio alzado o global.

En el contrato por precio alzado, las partes pactan un precio global para el conjunto de la obra, con independencia de su medición y sin la necesidad de realizar un estado de mediciones y su valoración.

En el contrato por precio pactado por unidad de medida, la retribución se fija en función de las distintas unidades homogéneas, técnicas o económicas que constituyen la prestación. Viene recogido en el artículo 1.592 del Código Civil, siendo, en principio, preferente el precio unitario por cada pieza o unidad de medida, y no el total resultante del cálculo global del presupuesto de la obra.

El contrato de obra por administración se caracteriza por la nota de que el precio se fija, posteriormente, en relación a los trabajos ejecutados y los materiales empleados. Realmente el contrato de obras por administración se concibe como aquél en que las partes pactan que el precio se determinará en función de los materiales y mano de obra empleados por el contratista, constando acuerdo entre las partes sobre los precios del jornal u hora del trabajador y el de los materiales según facturas de los proveedores. Ello exige, evidentemente, una completa justificación de los referidos materiales y de los obreros y tiempo empleados en la construcción, para lo que normalmente se lleva por ambas partes un control de unos y otros, lo que facilitará la fijación del precio final. Ahora bien, ello no impide que, cuando esos parámetros no puedan ser valorados, también se considere por administración el contrato siempre que se determine el precio por la prueba practicada en juicio. La doctrina ha añadido que "el contrato de obras por administración o economía, modalidad esta última que se da cuando el contratista asume la obligación de ejecutar la obra y adquirir los materiales previos para su realización por encargo o delegación del comitente, quien se obliga a abonar el coste efectivo de la mano de obra, materiales utilizados y demás gastos, además de una remuneración que se asegura al contratista por sus tareas, y siendo el precio determinable al final de la obra, según el valor de los materiales y mano de obra, lo que no obsta para que existan rendiciones de cuenta parciales de lo invertido y, por tanto, pagos a cuenta o anticipo del precio de la obra".

En el caso que nos ocupa se trata de un contrato de obra a precio unitario, con un presupuesto admitido, presupuesto que consta unido a las actuaciones como documento nº.1 de fecha 27 de febrero de 2018 (presupuesto 16/18), aceptado mediante correo electrónico de 28 de febrero de 2018.

Consta en las actuaciones la certificación definitiva de 8 de agosto de 2019, en la que se recogen los trabajos realizados por la actora, y donde se recoge el precio final de la obra atendiendo a las obras ejecutadas, y se fija el precio en atención al precio unitario acordado y pactado en el presupuesto de 27 de febrero de 2018. Aportan así mismo certificación provisional de 27 de septiembre de 2018, (en virtud de la cual se emitieron dos facturas que fueron abonadas por la demandada). No es posible la emisión de un certificado final de los trabajos realizados hasta el momento en el que no se produce el certificado de final de obra (emitida el 13 de marzo de 2019).

El director de obra, D. Eladio, reconoció durante la testifical que la certificación de septiembre de 2018 era provisional, y aunque pretendía cerrar la obra, no se emitió la certificación final hasta marzo de 2019. Tal y como recoge la juez en su sentencia, durante los meses posteriores a septiembre de 2018 se realizaron trabajos (se desprende de los distintos correos electrónicos que obran en las actuaciones), reconociendo la existencia de modificaciones al proyecto inicial y la realización de obras no recogidas y la no realización de otras sí efectuadas.

CUARTO.-Alegaba el demandado la exceptio "non rite adimpleti contractus" y sus efectos. La exigibilidad de las facturas no remitidas.

La jurisprudencia, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil, recoge la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), propia de las obligaciones recíprocas, como es el caso de las que se derivan de un contrato de obra, cuyo fundamento, tal y como recoge el Supremo, Se encuentra en el principio de que nadie puede exigir si previamente no ha cumplido, es decir, que la parte que no ha cumplido la obligación que le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra parte cumpla la suya ( STS 4 de diciembre de 1993). Partiendo de la jurisprudencia los requisitos que deben concurrir para que pueda apreciarse esta excepción son: en primer lugar que las prestaciones mutuamente de vidas sean interdependientes, en segundo lugar que una de las partes reclame a la otra al cumplimiento de su prestación, en tercer lugar que la parte reclamante no haya cumplido ofrecido o puesto a disposición de la otra la prestación que le corresponde, en cuarto lugar que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente y por último, que la oposición no contradiga las exigencias de la buena fe, en este caso, cuando se produce un cumplimiento sustancial y total, al dueño de la obra se le eximiría de pago de la totalidad del precio contratado. Recuerda la STS 78/2013 "dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997) STS 18-3-2012. REC. 185 DE 2010 )".

Cuando se trata de un cumplimiento de contrato, pero realizado de forma defectuosa o incompleta, es cuando hablamos de la exceptio non ride adimpleti contractus. Como señala la jurisprudencia, la exceptio non adimpleti contractus, en su modalidad de cumplimiento defectuoso, exceptio non rite adimpletl contractus, Tiene su origen en los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe; principios que han dado lugar a dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo. Estas acciones no se encuentran reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero se encuentran implícitamente admitidas en diversos preceptos y han sido recogidas por la jurisprudencia. Ya en la sentencia de 13 de mayo de 1985, el Supremo señalaba "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 CC y sólo permitan la vía reparadora bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas bien a través de la consiguiente reducción del precio" ( SS de 21-11-71 , 17-1-75 , 15 y 3-10-79 )".

La Jurisprudencia considera que la excepción es "una forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado ( SSTS 11-12-09 , 22-10-97 , 8-6-96 y 30-1-92 )".

Constan en la contestación a la demanda dos informes periciales, en los que basa sus alegaciones el demandado, a la hora de entender que existen errores y defectos en las obras realizadas por el demandante, que requieren la compensación de las cantidades reclamadas, entendiendo que existe por un lado defectos a subsanar y obras no ejecutadas. Así mismo consideraba que la paralización de la actividad del matadero durante la realización de las obras para solventar los defectos, conforme al informe pericial del economista D. Maximino, alcanzaría la suma de 30.726,44 euros, que, junto con las obras a realizar, supondría una compensación de la factura reclamada.

De la sentencia y los recursos se admiten como defectos a compensar por un total de 4.345,39 euros:

Punto 3: fosa de purín de 2.781,66 euros.

Punto 5: peldañeado de gres de 629,20 euros.

Punto 6: enfoscado de 234,53 euros.

Punto 7: ayuda albañilería calefacción por 700 euros.

Y la Sentencia recoge como sí realizados

Punto 4: adaptación de desagües en sala de despiece de 902,75 euros.

Punto 9: tubería de polipropileno de 4.770 euros.

Planteándose la discusión en sede de apelación en relación a los siguientes defectos y si procedería la compensación de la totalidad de la cuantía reclamada, 55.975,98 euros, tras restarle a la reclamada (60.321,37 euros) los 4.345,39 euros, cuyos defectos son asumidos por la actora:

1.- "levantado firme en la zona de expedición":

Se trata de la partida D36AA010 de la factura reclamada. Inicialmente el demandado manifestaba que no se había realizado, por cuanto se había aprovechado una solera existente, de forma que se cimentó por encima, solicitando la deducción de la totalidad de la partida. El informe pericial elaborado por el Sr. Balbino recoge textualmente "Es cierto que se rompió parte de la solera para la instalación de las tuberías de saneamiento pero eso se debe incluir en la partida de saneamiento y como mucho sería de 6 m³ (30x1x0,20) lo que, a 35 €/m3 daría un importe de 350 €. Por esto, el importe de la partida habría que reducirlo en 3.382,75 €.",de tal forma que ya no cabe afirmar, como recogía en su escrito de contestación, que dicha partida no se efectuó.

Por lo tanto, ya no existe negación de la realización de la partida, sino que se cuestiona la cantidad, a los efectos de determinar el precio final que debe asumirse, por cuanto en la factura se recoge 106,65 m³ y entiende la demandada que como mucho serían 6 m³ (30x1x0,20). D. Balbino emite su informe, reconociendo que no estuvo presente en el momento del levantado del hormigón, realizando las mediciones en base a lo manifestado por los promotores (solicitantes del informe).

Frente a ello tenemos la certificación de obra emitida por el director de obra, D. Eladio, quién debería haber estado presente en la realización de las obras y en la comprobación de la efectividad de las mismas. En Sala, reconoce que sí se picó "para darle salida al agua de la solera de enfrente para conducirlo a la carretera", reconociendo así mismo la existencia de la arqueta. No recuerda exactamente la longitud, por lo que habrá que estar a lo que recogió en su certificación final de obra, en que refleja la cantidad reclamada por el demandante, toda vez que efectivamente estuvo presente durante la realización de las obras.

Dicha partida debe no debe ser descontada.

2.- "demolición bloque".

Se trata de la partida D01CE010, nueva puerta parcela. Dice el perito de la demandada que "hay 25 m² de demolición de bloque en apertura de nueva puerta parcela que no se han ejecutado ya que se ha mantenido el hueco de la puerta existente, debiendo por tanto facturar 317,64 m² de demolición de bloque en lugar de 342,64 m², por lo que el importe de la partida habría que reducirlo en 195,00 €".

La demandante reconoce que efectivamente no se ha producido a los metros de demolición de la puerta, aduciendo a la existencia de un acuerdo en dejar la partida entera, por cuanto afirma que, los trabajos de demolición fueron mayores a los reflejados en el Proyecto.

De la testifical del director de obra, D. Eladio, se desprende que éste desconoce si existió o no tal acuerdo, por cuanto no hay constancia alguna de dicha realidad, más allá de lo reflejado en la factura y en el certificado por éste emitido en septiembre de 2018.

El perito, valora lo recogido en la certificación y lo realizado, y efectivamente en esa zona no se demolió, reconociendo que "está como estaba al empezar la obra".

No existiendo constancia del acuerdo, procede descontar dicha partida, de forma que debe deducirse la suma de 195 euros.

3.- "abrigo de muelle de carga".

Esta partida no fue realizada por el demandante y no consta factura objeto de reclamación. Afirma el demandado que la cantidad debe ser descontada por cuanto hubo de ser realizada por un tercero. Dice el perito del demandado "En el presupuesto se indica que se ajusta el presupuesto a 363.000 € y que se incluye en este presupuesto los abrigos para el muelle de carga según partida E14G050 del proyecto que ascienden a la cantidad de 5.990,45 €, que al no instalarlos González Cristobo, S.L. habría que restarlos al importe final de su factura."

El demandante no niega que no se ejecutaron dichos trabajos, y que en el proyecto sí constaba que iba a realizarlos sin coste. No se ha acreditado ni quién efectuó los trabajos ni el coste en la realización de los mismos, así como tampoco se ha acreditado el motivo por el que no ha sido realizado por la empresa que se había comprometido a ello. La demandada tampoco manifiesta cuál es el motivo por el que decide encargar esos trabajos a un tercero (de la certificación final de obra se acredita la realización de los mismos y su pago, o cuando menos su facturación).

La juez a quo reconoce que durante la ejecución de la obra se realizaron modificaciones del proyecto inicial, que considera que se trata de acuerdo entre las partes. No debemos olvidar que el demandado no ha recurrido la sentencia, estando conforme con las argumentaciones esgrimidas por la juez.

No procede descontar cantidad alguna.

En relación al informe aportado por el demandado de fecha 18 de junio de 2018 de D. Primitivo, se recogen una serie de deficiencias en los trabajos realizados por el actor, y se cuantifican la reparación de los mismos, determinando el informe cuáles son las causas que han provocado el defecto. El demandante aporta informe de D. Leonardo de 22 de junio de 2022, a fin de analizar, valorar y determinar la responsabilidad de diversas patologías existentes en la nave.

Los defectos que aprecia la demandada, a instancias del informe pericial aportado son:

1.- Tratamiento superficial realizado en la solera, que se ha levantado en numerosos puntos y zonas.

2.- Desagüe de aguas sucias recogidas en el patio por un sumidero colocado junto a los muelles de carga no conectado al alcantarillado,

3.- En el interior, zonas con pendientes inadecuadas hacia los sumideros.

4.- Pintura de revestimiento de estructura metálica con aparentes manchas de óxido, más acusadas hasta unos dos metros de altura.

5.- Entrada de agua de lluvia en encuentro de paramento vertical de nave nueva y faldón de cubierta de nave primitiva.

6.- Entrada de agua por el techo del cuarto de calderas en la zona de encuentro de la chimenea de acero inoxidable y la cubierta.

En relación al primero de los defectos apreciados, el Sr. Primitivo afirma en su informe, tras la aportación de fotografías en las que se aprecia el estado de la solera, que el origen/causa de dichos daños "La apariencia dice que lo que se levanta, es el tratamiento superficial a capa superior, la de acabado pulido, y la razón parece estar en que se ejecutó con el hormigón de la solera ya más seco de lo normal, según conversaciones mantenidas con la propiedad, se realizó un día del mes de Agosto con temperaturas muy altas, y por lo tanto no hay adherencia suficiente entre las dos capas." .

Por el contrario, el informe del Sr. Leonardo, refiere la existencia de "zonas levantadas" y también conas con "picaduras superficiales en el hormigón". Afirma que dichas patologías se concentran en las zonas de maniobras de los vehículos, próximas a los andenes de carga y descarga. Recoge así mismo que las zonas de soleras exteriores fuera de dichas zonas, no presentan patología alguna. Afirma el perito que "El tipo de patologías que presenta la solera es más común en hormigones sometidos a agresiones químicas."

El informe de este perito, más detallado, analiza las distintas zonas, así como las distintas patologías que se parecían, habida cuenta de que no son todas iguales, así como el motivo por el que considera que la causa aportada por el perito de la otra parte no es posible. Tras analizar que es el hormigón pulido y como se hace, analiza las consecuencias de "verter sal sobre las soleras en las zonas de maniobra de los camiones para facilitar su maniobrabilidad" (lo que reconoce el demandado que se efectúa), y las circunstancias meteorológicas de las noches en O Carballiño. Afirma el perito "El deterioro del hormigón en suelos salinos se debe en parte al ataque físico y en parte al ataque químico de las sales que penetran en el hormigón. El proceso de cristalización de sales es muy importante en el deterioro de rocas, ladrillos cerámicos, bloques de hormigón y estructuras de hormigón. Este fenómeno es de naturaleza puramente física, en el cual las sales cristalizan en el interior del cuerpo poroso del material, y bajo determinadas condiciones, provoca tensiones superiores a la resistencia a tracción del material, causando la microfisuración y el descascaramiento de la superficie. (...) La lenta liberación de la humedad de hielo derretido es absorbida por el hormigón, el cual, absorbe constantemente la humedad debido a su naturaleza porosa. Las bajas temperaturas en invierno provocan que el agua se vuelva a congelar mientras está atrapada en el concreto. La sal también atrae más agua, lo que conduce a un concreto saturado. Las sales para descongelar contienen minerales como el magnesio y el calcio que se unen a sus capacidades para fundir hielo, pero algunos de estos minerales tienen un efecto corrosivo sobre el hormigón. Cuando el agua absorbida por el hormigón se vuelve a congelar, ocurren grietas y levantamientos en el material. La sal produce una corrosión debajo de la superficie, con las consecuencias de pérdida de color, agrietado y formación de desconchones. El hormigón es un material poroso que absorbe el agua fácilmente. En invierno esta agua se convierte en hielo. Este ciclo puede dañar el hormigón, pero a largo plazo, no de una forma inmediata. Es la sal la que produce ese efecto más a corto plazo. Esto es debido a una reacción química que se produce la superficie de nuestro pavimento. El hidróxido de calcio presente en el hormigón reacciona con los iones cloro de la sal formando un compuesto cuyos cristales provocan una expansión, causando daños internos en el hormigón. A esto se suma inevitablemente el ciclo hielo deshielo comentado antes. Además, la sal disminuye el punto de congelación del agua e incrementa la presión del agua congelada por lo que intensifica este efecto de las heladas. Este aumento de las tensiones superficiales provocaría el picado y/o la defoliación del hormigón, que, unido a las tensiones superficiales que producen los giros de camiones, haría que apareciesen patologías solo en esas zona. (...)".

Durante la vista, se concretó que deben suspenderse las labores de hormigonado a partir de los 40º, afirmando el perito que durante el mes de agosto de 2018, no se superó dicha temperatura. Ha quedado acreditado que la solera se ejecutó el 22 de agosto a las 8:20 de la mañana, tal y como manifiestan los testigos el día de la vista.

También queda acreditado que el hormigón presenta desconchados y picaduras, pero no consta que en el mismo se hayan producido grietas ni fisuras, lo que han afirmado todos los testigos que depusieron en la vista.

La deshidratación (o falta de curado) en la capa superior de una solera de hormigón provoca una pérdida de resistencia superficial, generando un suelo polvoriento, áspero, con riesgo de fisuras y el desprendimiento del árido.

En el informe pericial del demandante, a juicio de esta sala, más elaborado, analiza el tipo de hormigón que se ha utilizado, conforme consta en el Proyecto "La partida D36GA008 es la que se definía en el Proyecto y la 5.9 es la ejecutada y emitida en la factura FO48.19. Vemos que se sustituyó una solera de hormigón en masa por una con armadura de retracción y de mayor resistencia del hormigón.",respondiendo en sala a preguntas de SSª que en el proyecto figuraba hormigón en masa HM-20 y en el momento de ejecución se mandó realizarla con hormigón armado (HA-25), pero considera que para vertidos con sal debería haberse utilizado HA-30, como mínimo, porque proporciona mayor densidad y menor permeabilidad. El perito de la demandada no analizó el tipo de hormigón utilizado.

De las testificales se desprende que efectivamente se echó sal, para evitar que se resbalara. Sin que tampoco se haya acreditado el momento en el que empezaron a producirse los desperfectos. Afirma el demandado que dichos desperfectos comenzaron a producirse a los tres meses, si bien no ha aportado prueba alguna acreditando dicho extremo, pese a la reiteración en el recurso por parte del apelado de dicho extremo. No se produce ningún tipo de reclamación a la actora hasta el momento en el que se le reclama la factura, en el 2019, por lo que difícilmente puede tenerse por acreditado que los daños se produjeron a los tres meses, por cuanto, cuando menos se hubieran puesto de manifiesto a la actora, quién aun realizaba trabajos.

Por todo lo expuesto, se considera que los daños producidos en la solera no derivan de una ejecución inadecuada por las condiciones climatológicas por parte de la entidad demandante , tal y como se deriva del informe pericial de la demandada y en el que basa su alegación de contrato cumplido defectuosamente, sino que los defectos derivan del vertido de sal u otros productos químicos, con posterioridad a la ejecución, que han provocado los mismos, sin que puedan ser imputados al actor.

2.- Desagüe de aguas sucias recogidas en el patio, por un sumidero colocado junto a los muelles de carga, no conectada al alcantarillado.

Dice el perito de la demandada "Se desconoce exactamente la razón por la cual las aguas procedentes del sumidero paralelo a los muelles de carga no se han conectado al alcantarillado general, cuando realmente no sólo recogen agua de lluvia, sino de lavado de camiones y restos de sangre y otros que se derivan desde los muelles de carga a dicho sumidero, por ausencia de éste en los mismos."

Del informe pericial de la actora, y de la propia factura reclamada, se constata que se trata de una obra decidida durante la ejecución de las obras. No se acredita quién decide la colocación de la misma, y tampoco qué tipo de aguas debería recoger, si sólo las pluviales o también las de lavado de camiones o restos biológicos. No consta ni en el Proyecto, ni en el ?libro de órdenes ni en el documento final de obra cómo debería realizarse esa conexión, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad en el demandante en la ejecución de la misma.

3.-"En el interior de la nave se aprecian zonas con pendientes inadecuadas hacia sumideros".

Según el informe pericial del Sr. Primitivo la causa es una "Deficiente ejecución de solera y pavimento", valorando el coste de reparación, que considera debe realizarse con la instalación de canaletas del tipo CMR-20, de acero inoxidable en zonas con charcos, en la suma de 5.000 euros.

En el informe del Sr. Leonardo, analiza el proyecto de la obra, afirmando que el sistema constructivo utilizado fue "una losa de hormigón de 15cm de espesor sobre la que se aplicó un pavimento multicapa de epoxi". No consta en el proyecto la pendiente que tendría que tener, y, tal y como recoge el perito en su informe, tampoco "se reflejó en la planimetría para su ejecución". Ni en el proyecto, ni en las partidas reclamadas se indica nada respecto de la formación de pendientes para la evacuación. Considera el perito que se trataría de una indiciación por parte del Director de obra ante la falta de definición en el Proyecto, quienes serían responsables de dicha deficiencia.

D. Eladio, ante las afirmaciones vertidas en el informe pericial, considera que "eso es una cuestión de sentido común. Si tengo un sumidero, lo normal es poner las pendientes para que el agua pueda evacuar hacia el sumidero".

La realidad es que se producen inundaciones en el interior del matadero, y tanto de un informe como del otro se desprende que derivan de una mala ejecución, toda vez que no se dan las pendientes necesarias hacia ese sumidero.

No existe discusión entre las dos periciales respecto de la solución del problema y la cuantificación del mismo, cifrada en 5.000 euros, cantidad que debe descontarse de lo reclamado.

En relación al defecto relativo a "pintura de revestimiento de estructura metálica con aparentes manchas de óxido, más acusadas hasta unos dos metros de altura." No es objeto de análisis, por cuanto la juez en la sentencia razona que no es un defecto achacable al demandante, y la parte no ha realizado alegación alguna al respecto, y tampoco formula recurso ni impugnación de la sentencia.

Los otros dos defectos apreciados por el perito en su informe no se cuantifican, y tampoco se realiza alegación alguna al respecto por la parte apelada, por lo que considera esta sala que no es necesario entrar a valorar.

De lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, entendiendo que de la cantidad reclamada pendiente de abono a la que debe ser condenada la demandada es 50.760,98 euros (la facturada pendiente serían 60.321,37 euros, a la que habría que restas los 4.345,39 euros de los defectos reconocidos por la actora, los 195 euros relativos a la cantidad cobrada en exceso en relación a la demolición de la puerta y los 5.000 euros derivados de la reparación del defecto relativo al inadecuación de las pendientes hacia los sumideros).

QUINTO.-Como segunda cuestión es la relativa a la aplicación de los intereses moratorios previstos en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde la fecha de las respectivas facturas.

Dispone el artículo 7 de la referida ley que "1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

Procede la aplicación de los intereses monitorios que prevé la Ley 3/2004, al tratarse de impago de factura, derivada de relaciones comerciales entre empresarios, como ejecutora y receptora de los trabajos facturados, respectivamente

SEXTO.-En relación a las costas de esta alzada, la condena de la parte apelada no resulta procedente. Nos encontramos con un procedimiento que ha sido incoado tras la entrada en vigor del RDL 6/2023, de 19 de diciembre, norma que modificó el artículo 398-1 de la LEC, señalando actualmente que "en los casos de un recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ".

Dicho artículo acoge el criterio del vencimiento objetivo, señalando en el apartado 1 que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo tanto, en apelación, en materia de costas caben las siguientes opciones, tras el RDL 6/2023: Si el recurso de apelación es estimado, las costas del recurso se deberían imponer a la parte apelada que, si se ha opuesto al recurso, habrá visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal de apelación aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Si el recurso de apelación es desestimado, las costas se deben imponer a la apelante, salvo que el tribunal de apelación aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Y en el supuesto de que la estimación del recurso sea parcial, no se impondrán las costas a ninguno de los litigantes, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

La diferencia sustancial, por tanto, entre la actual y la antigua regulación se encuentra en los casos en que se estima totalmente el recurso de apelación, pues antes no se imponían las costas a ninguno de los litigantes y ahora sí se podrían imponer a la parte apelada.

Sin embargo, en los casos de estimación total del recurso de apelación no siempre se deben imponer las costas a la parte apelada, por cuanto que lo que está sosteniendo al oponerse al recurso de apelación no es ya su propia y subjetiva pretensión, sino un pronunciamiento judicial previo que es combatido por la parte apelante y que, cuando menos, origina dudas de hecho o de derecho respecto de la posición contraria a él de la parte apelante.

Sólo en aquellos casos en que se advierta una temeridad manifiesta en la oposición al recurso de apelación, por contener la sentencia de instancia un error manifiesto y grave que se quiere mantener, cabría la posibilidad de condena en costas del apelado opuesto en los casos en que se estime total o parcialmente el recurso de apelación. En el presente supuesto, habida cuenta del criterio de la Audiencia en esta materia, no procede la imposición de las costas al apelado.

Se acuerda restituir a CONSTRUCCIONES GONZÁLEZ CRISTOBOLO SL el depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

PRIMERO.-Por la representación procesal de CONSTRUCCIONES GONZÁLEZ CRISTOBO S.L. se interpuso demanda por la que ejercitaba acción de reclamación de cantidad derivada de las relaciones contractuales con la entidad MATADERO DE O CARBALLIÑO S.L., reclamando la cantidad de73.731,90 euros, más los intereses moratorios exigidos ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108 Cc, 341 Cco y artículo 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales). Alega en su demanda que en el año 2018 la demandada le contrató para la reforma y ampliación del Matadero de O Carballiño, en base al presupuesto 16/18 de 27 de febrero de 2018. Afirma que los trabajos dieron lugar a la factura 48/2019 de 8 de agosto de 2019 de 60.321,37 euros (sin IVA, por inversión del sujeto pasivo). En fecha 27 de septiembre de 2018 se realizó una certificación provisional de obra, facturando la cantidad de 412.757,74 euros, facturas 45/2018 y 66/2018 que fueron debidamente abonadas en fecha 28/06/2018 y 27/09/2018. Conforme a la certificación final de obra reclama la actora los trabajos fuera de presupuesto y tras los reajustes con la certificación provisional y las cantidades ya abonadas, reclama la suma de 60.321,37 euros.

Así mismo reclama las cantidades asumidas por la actora y que deberían ser a cargo de la demanda relativas a las facturas del pago de la electricidad de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2019, por un total de 4.306,98 euros; y el pago de las obras correspondientes al cierre del muro exterior, por una cantidad de 9.698,65 euros.

La demandada se opuso alegando la existencia de desajustes entre una y otra certificación, considerando que se cobraban 21.310,70 euros de más que debían ser descontados, la existencia de obras defectuosas o no ejecutadas (18.683,59 euros y 55.136 euros) , así como la existencia de daños por paralización de la actividad que alega vía compensación como excepción (30.726,44 euros), así como aducía que el cierre del muro debía ser pagado por el Ayuntamiento.

La juez a quo estima parcialmente la demanda, condenando al abono de las cantidades relativas a las facturas de energía (4.306,98 euros) y las obras del cierre del muro exterior (9.698,65 euros).

Frente a ello se alza en apelación la parte actora, aduciendo error en la valoración de la prueba, falta de motivación y vulneración de la carga de la prueba; falta de congruencia en cuanto a la aplicación de los intereses moratorios previstos en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre.

La parte demandada se opone al recurso, interesando se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Del recurso y contestación al mismo se desprende que ha adquirido firmeza la condena al pago de las facturas de la luz de los meses de septiembre de 2019 (1.563,15 euros), octubre de 2019 (1.865,78 euros) y noviembre de 2019 (878,05 euros), así como la condena a asumir el coste de la factura relativa al cierre del muro exterior por un total de 9.698,65 euros; cantidades a las que condena la sentencia de instancia y que no han sido objeto de recurso por el demandado.

Durante el desarrollo de su recurso el apelante asume la existencia de parte de los defectos reclamados por el demandado, concretamente en relación al informe pericial emitido por D. Balbino :

Punto 3: fosa de purín de 2.781,66 euros.

Punto 5: peldañeado de gres de 629,20 euros.

Punto 6: enfoscado de 234,53 euros.

Punto 7: ayuda albañilería calefacción por 700 euros.

Y considera que la juez en el desarrollo de la argumentación vertida, entiende que no existen los defectos contemplados en:

Punto 4: adaptación de desagües en sala de despiece de 902,75 euros.

Punto 9: tubería de polipropileno de 4.770 euros.

De forma que los únicos puntos de discusión en esta apelación en relación a los defectos apreciados por dicho informe en las obras realizadas serían:

Punto 1: levantado firme hormigón zona expedición por importe de 3.732,75 euros.

Punto 2 demolición de bloque en apertura por 195 euros.

Punto 8: abrigo de muelle de carga por 5.990,45 euros.

En relación a los defectos reflejados en el informe pericial elaborado por D. Primitivo, son objeto de recurso:

Punto 10: tratamiento superficial realizado en la solera que se ha levantado en puntos y zonas, coste de reparación por 50.136 euros

Punto 12: en el interior de la nave se encuentran zonas pendientes inadecuadas hacia sumideros, coste de reparación por 5.000 euros.

TERCERO.-Las partes celebraron un contrato de arrendamiento de obra, regulado en el artículo 1.544 del Código Civil, en virtud del cual una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar un servicio por precio cierto. Son los elementos reales del contrato, por un lado, la obra, con o sin suministro de materiales; y por otro lado, el precio cierto ( artículos 1543 y 1545 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma convenidos ( artículo 1599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor fundamental del contrato, aunque no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios contratantes, por un tercero o, incluso, por el Juez a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y la mano de obra utilizada, según se deduce de los artículos 1592 y 1593 del Código Civil.

Es necesario que el precio esté pactado, al igual que el alcance de la obra, pero puede ser modificado si se producen cambios durante la ejecución de la obra, pero la determinación no puede quedar a la única voluntad del contratista o subcontratista, lo que no se permite en este tipo de contratos y prohíbe el principio general de la contratación recogido en el artículo 1256 del Código Civil.

El precio debe ser cierto ( artículo 1.544 Cc) , constituyendo un elemento esencial del contrato, de forma que su ausencia supone la nulidad al faltar uno de los elementos esenciales que exige el artículo 1.261 del mismo texto legal. La jurisprudencia del Supremo, considera que se cumple dicho requisito, aunque la determinación del precio se realice a posteriori, sin necesidad de un nuevo contrato, es decir, para entender que el precio es cierto no es necesario que esté fijado cuantitativamente en el momento en el que se celebra el contrato, sino que basta con la posibilidad de su concreción ulterior, o cuando el precio pueda ser conocido por costumbre o uso frecuente en el lugar en el que se presten los servicios.

El abono del precio puede pactarse por administración, por unidades de tiempo trabajado, por unidad de medida o puede fijarse un precio alzado o global.

En el contrato por precio alzado, las partes pactan un precio global para el conjunto de la obra, con independencia de su medición y sin la necesidad de realizar un estado de mediciones y su valoración.

En el contrato por precio pactado por unidad de medida, la retribución se fija en función de las distintas unidades homogéneas, técnicas o económicas que constituyen la prestación. Viene recogido en el artículo 1.592 del Código Civil, siendo, en principio, preferente el precio unitario por cada pieza o unidad de medida, y no el total resultante del cálculo global del presupuesto de la obra.

El contrato de obra por administración se caracteriza por la nota de que el precio se fija, posteriormente, en relación a los trabajos ejecutados y los materiales empleados. Realmente el contrato de obras por administración se concibe como aquél en que las partes pactan que el precio se determinará en función de los materiales y mano de obra empleados por el contratista, constando acuerdo entre las partes sobre los precios del jornal u hora del trabajador y el de los materiales según facturas de los proveedores. Ello exige, evidentemente, una completa justificación de los referidos materiales y de los obreros y tiempo empleados en la construcción, para lo que normalmente se lleva por ambas partes un control de unos y otros, lo que facilitará la fijación del precio final. Ahora bien, ello no impide que, cuando esos parámetros no puedan ser valorados, también se considere por administración el contrato siempre que se determine el precio por la prueba practicada en juicio. La doctrina ha añadido que "el contrato de obras por administración o economía, modalidad esta última que se da cuando el contratista asume la obligación de ejecutar la obra y adquirir los materiales previos para su realización por encargo o delegación del comitente, quien se obliga a abonar el coste efectivo de la mano de obra, materiales utilizados y demás gastos, además de una remuneración que se asegura al contratista por sus tareas, y siendo el precio determinable al final de la obra, según el valor de los materiales y mano de obra, lo que no obsta para que existan rendiciones de cuenta parciales de lo invertido y, por tanto, pagos a cuenta o anticipo del precio de la obra".

En el caso que nos ocupa se trata de un contrato de obra a precio unitario, con un presupuesto admitido, presupuesto que consta unido a las actuaciones como documento nº.1 de fecha 27 de febrero de 2018 (presupuesto 16/18), aceptado mediante correo electrónico de 28 de febrero de 2018.

Consta en las actuaciones la certificación definitiva de 8 de agosto de 2019, en la que se recogen los trabajos realizados por la actora, y donde se recoge el precio final de la obra atendiendo a las obras ejecutadas, y se fija el precio en atención al precio unitario acordado y pactado en el presupuesto de 27 de febrero de 2018. Aportan así mismo certificación provisional de 27 de septiembre de 2018, (en virtud de la cual se emitieron dos facturas que fueron abonadas por la demandada). No es posible la emisión de un certificado final de los trabajos realizados hasta el momento en el que no se produce el certificado de final de obra (emitida el 13 de marzo de 2019).

El director de obra, D. Eladio, reconoció durante la testifical que la certificación de septiembre de 2018 era provisional, y aunque pretendía cerrar la obra, no se emitió la certificación final hasta marzo de 2019. Tal y como recoge la juez en su sentencia, durante los meses posteriores a septiembre de 2018 se realizaron trabajos (se desprende de los distintos correos electrónicos que obran en las actuaciones), reconociendo la existencia de modificaciones al proyecto inicial y la realización de obras no recogidas y la no realización de otras sí efectuadas.

CUARTO.-Alegaba el demandado la exceptio "non rite adimpleti contractus" y sus efectos. La exigibilidad de las facturas no remitidas.

La jurisprudencia, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil, recoge la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), propia de las obligaciones recíprocas, como es el caso de las que se derivan de un contrato de obra, cuyo fundamento, tal y como recoge el Supremo, Se encuentra en el principio de que nadie puede exigir si previamente no ha cumplido, es decir, que la parte que no ha cumplido la obligación que le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra parte cumpla la suya ( STS 4 de diciembre de 1993). Partiendo de la jurisprudencia los requisitos que deben concurrir para que pueda apreciarse esta excepción son: en primer lugar que las prestaciones mutuamente de vidas sean interdependientes, en segundo lugar que una de las partes reclame a la otra al cumplimiento de su prestación, en tercer lugar que la parte reclamante no haya cumplido ofrecido o puesto a disposición de la otra la prestación que le corresponde, en cuarto lugar que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente y por último, que la oposición no contradiga las exigencias de la buena fe, en este caso, cuando se produce un cumplimiento sustancial y total, al dueño de la obra se le eximiría de pago de la totalidad del precio contratado. Recuerda la STS 78/2013 "dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997) STS 18-3-2012. REC. 185 DE 2010 )".

Cuando se trata de un cumplimiento de contrato, pero realizado de forma defectuosa o incompleta, es cuando hablamos de la exceptio non ride adimpleti contractus. Como señala la jurisprudencia, la exceptio non adimpleti contractus, en su modalidad de cumplimiento defectuoso, exceptio non rite adimpletl contractus, Tiene su origen en los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe; principios que han dado lugar a dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo. Estas acciones no se encuentran reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero se encuentran implícitamente admitidas en diversos preceptos y han sido recogidas por la jurisprudencia. Ya en la sentencia de 13 de mayo de 1985, el Supremo señalaba "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 CC y sólo permitan la vía reparadora bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas bien a través de la consiguiente reducción del precio" ( SS de 21-11-71 , 17-1-75 , 15 y 3-10-79 )".

La Jurisprudencia considera que la excepción es "una forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado ( SSTS 11-12-09 , 22-10-97 , 8-6-96 y 30-1-92 )".

Constan en la contestación a la demanda dos informes periciales, en los que basa sus alegaciones el demandado, a la hora de entender que existen errores y defectos en las obras realizadas por el demandante, que requieren la compensación de las cantidades reclamadas, entendiendo que existe por un lado defectos a subsanar y obras no ejecutadas. Así mismo consideraba que la paralización de la actividad del matadero durante la realización de las obras para solventar los defectos, conforme al informe pericial del economista D. Maximino, alcanzaría la suma de 30.726,44 euros, que, junto con las obras a realizar, supondría una compensación de la factura reclamada.

De la sentencia y los recursos se admiten como defectos a compensar por un total de 4.345,39 euros:

Punto 3: fosa de purín de 2.781,66 euros.

Punto 5: peldañeado de gres de 629,20 euros.

Punto 6: enfoscado de 234,53 euros.

Punto 7: ayuda albañilería calefacción por 700 euros.

Y la Sentencia recoge como sí realizados

Punto 4: adaptación de desagües en sala de despiece de 902,75 euros.

Punto 9: tubería de polipropileno de 4.770 euros.

Planteándose la discusión en sede de apelación en relación a los siguientes defectos y si procedería la compensación de la totalidad de la cuantía reclamada, 55.975,98 euros, tras restarle a la reclamada (60.321,37 euros) los 4.345,39 euros, cuyos defectos son asumidos por la actora:

1.- "levantado firme en la zona de expedición":

Se trata de la partida D36AA010 de la factura reclamada. Inicialmente el demandado manifestaba que no se había realizado, por cuanto se había aprovechado una solera existente, de forma que se cimentó por encima, solicitando la deducción de la totalidad de la partida. El informe pericial elaborado por el Sr. Balbino recoge textualmente "Es cierto que se rompió parte de la solera para la instalación de las tuberías de saneamiento pero eso se debe incluir en la partida de saneamiento y como mucho sería de 6 m³ (30x1x0,20) lo que, a 35 €/m3 daría un importe de 350 €. Por esto, el importe de la partida habría que reducirlo en 3.382,75 €.",de tal forma que ya no cabe afirmar, como recogía en su escrito de contestación, que dicha partida no se efectuó.

Por lo tanto, ya no existe negación de la realización de la partida, sino que se cuestiona la cantidad, a los efectos de determinar el precio final que debe asumirse, por cuanto en la factura se recoge 106,65 m³ y entiende la demandada que como mucho serían 6 m³ (30x1x0,20). D. Balbino emite su informe, reconociendo que no estuvo presente en el momento del levantado del hormigón, realizando las mediciones en base a lo manifestado por los promotores (solicitantes del informe).

Frente a ello tenemos la certificación de obra emitida por el director de obra, D. Eladio, quién debería haber estado presente en la realización de las obras y en la comprobación de la efectividad de las mismas. En Sala, reconoce que sí se picó "para darle salida al agua de la solera de enfrente para conducirlo a la carretera", reconociendo así mismo la existencia de la arqueta. No recuerda exactamente la longitud, por lo que habrá que estar a lo que recogió en su certificación final de obra, en que refleja la cantidad reclamada por el demandante, toda vez que efectivamente estuvo presente durante la realización de las obras.

Dicha partida debe no debe ser descontada.

2.- "demolición bloque".

Se trata de la partida D01CE010, nueva puerta parcela. Dice el perito de la demandada que "hay 25 m² de demolición de bloque en apertura de nueva puerta parcela que no se han ejecutado ya que se ha mantenido el hueco de la puerta existente, debiendo por tanto facturar 317,64 m² de demolición de bloque en lugar de 342,64 m², por lo que el importe de la partida habría que reducirlo en 195,00 €".

La demandante reconoce que efectivamente no se ha producido a los metros de demolición de la puerta, aduciendo a la existencia de un acuerdo en dejar la partida entera, por cuanto afirma que, los trabajos de demolición fueron mayores a los reflejados en el Proyecto.

De la testifical del director de obra, D. Eladio, se desprende que éste desconoce si existió o no tal acuerdo, por cuanto no hay constancia alguna de dicha realidad, más allá de lo reflejado en la factura y en el certificado por éste emitido en septiembre de 2018.

El perito, valora lo recogido en la certificación y lo realizado, y efectivamente en esa zona no se demolió, reconociendo que "está como estaba al empezar la obra".

No existiendo constancia del acuerdo, procede descontar dicha partida, de forma que debe deducirse la suma de 195 euros.

3.- "abrigo de muelle de carga".

Esta partida no fue realizada por el demandante y no consta factura objeto de reclamación. Afirma el demandado que la cantidad debe ser descontada por cuanto hubo de ser realizada por un tercero. Dice el perito del demandado "En el presupuesto se indica que se ajusta el presupuesto a 363.000 € y que se incluye en este presupuesto los abrigos para el muelle de carga según partida E14G050 del proyecto que ascienden a la cantidad de 5.990,45 €, que al no instalarlos González Cristobo, S.L. habría que restarlos al importe final de su factura."

El demandante no niega que no se ejecutaron dichos trabajos, y que en el proyecto sí constaba que iba a realizarlos sin coste. No se ha acreditado ni quién efectuó los trabajos ni el coste en la realización de los mismos, así como tampoco se ha acreditado el motivo por el que no ha sido realizado por la empresa que se había comprometido a ello. La demandada tampoco manifiesta cuál es el motivo por el que decide encargar esos trabajos a un tercero (de la certificación final de obra se acredita la realización de los mismos y su pago, o cuando menos su facturación).

La juez a quo reconoce que durante la ejecución de la obra se realizaron modificaciones del proyecto inicial, que considera que se trata de acuerdo entre las partes. No debemos olvidar que el demandado no ha recurrido la sentencia, estando conforme con las argumentaciones esgrimidas por la juez.

No procede descontar cantidad alguna.

En relación al informe aportado por el demandado de fecha 18 de junio de 2018 de D. Primitivo, se recogen una serie de deficiencias en los trabajos realizados por el actor, y se cuantifican la reparación de los mismos, determinando el informe cuáles son las causas que han provocado el defecto. El demandante aporta informe de D. Leonardo de 22 de junio de 2022, a fin de analizar, valorar y determinar la responsabilidad de diversas patologías existentes en la nave.

Los defectos que aprecia la demandada, a instancias del informe pericial aportado son:

1.- Tratamiento superficial realizado en la solera, que se ha levantado en numerosos puntos y zonas.

2.- Desagüe de aguas sucias recogidas en el patio por un sumidero colocado junto a los muelles de carga no conectado al alcantarillado,

3.- En el interior, zonas con pendientes inadecuadas hacia los sumideros.

4.- Pintura de revestimiento de estructura metálica con aparentes manchas de óxido, más acusadas hasta unos dos metros de altura.

5.- Entrada de agua de lluvia en encuentro de paramento vertical de nave nueva y faldón de cubierta de nave primitiva.

6.- Entrada de agua por el techo del cuarto de calderas en la zona de encuentro de la chimenea de acero inoxidable y la cubierta.

En relación al primero de los defectos apreciados, el Sr. Primitivo afirma en su informe, tras la aportación de fotografías en las que se aprecia el estado de la solera, que el origen/causa de dichos daños "La apariencia dice que lo que se levanta, es el tratamiento superficial a capa superior, la de acabado pulido, y la razón parece estar en que se ejecutó con el hormigón de la solera ya más seco de lo normal, según conversaciones mantenidas con la propiedad, se realizó un día del mes de Agosto con temperaturas muy altas, y por lo tanto no hay adherencia suficiente entre las dos capas." .

Por el contrario, el informe del Sr. Leonardo, refiere la existencia de "zonas levantadas" y también conas con "picaduras superficiales en el hormigón". Afirma que dichas patologías se concentran en las zonas de maniobras de los vehículos, próximas a los andenes de carga y descarga. Recoge así mismo que las zonas de soleras exteriores fuera de dichas zonas, no presentan patología alguna. Afirma el perito que "El tipo de patologías que presenta la solera es más común en hormigones sometidos a agresiones químicas."

El informe de este perito, más detallado, analiza las distintas zonas, así como las distintas patologías que se parecían, habida cuenta de que no son todas iguales, así como el motivo por el que considera que la causa aportada por el perito de la otra parte no es posible. Tras analizar que es el hormigón pulido y como se hace, analiza las consecuencias de "verter sal sobre las soleras en las zonas de maniobra de los camiones para facilitar su maniobrabilidad" (lo que reconoce el demandado que se efectúa), y las circunstancias meteorológicas de las noches en O Carballiño. Afirma el perito "El deterioro del hormigón en suelos salinos se debe en parte al ataque físico y en parte al ataque químico de las sales que penetran en el hormigón. El proceso de cristalización de sales es muy importante en el deterioro de rocas, ladrillos cerámicos, bloques de hormigón y estructuras de hormigón. Este fenómeno es de naturaleza puramente física, en el cual las sales cristalizan en el interior del cuerpo poroso del material, y bajo determinadas condiciones, provoca tensiones superiores a la resistencia a tracción del material, causando la microfisuración y el descascaramiento de la superficie. (...) La lenta liberación de la humedad de hielo derretido es absorbida por el hormigón, el cual, absorbe constantemente la humedad debido a su naturaleza porosa. Las bajas temperaturas en invierno provocan que el agua se vuelva a congelar mientras está atrapada en el concreto. La sal también atrae más agua, lo que conduce a un concreto saturado. Las sales para descongelar contienen minerales como el magnesio y el calcio que se unen a sus capacidades para fundir hielo, pero algunos de estos minerales tienen un efecto corrosivo sobre el hormigón. Cuando el agua absorbida por el hormigón se vuelve a congelar, ocurren grietas y levantamientos en el material. La sal produce una corrosión debajo de la superficie, con las consecuencias de pérdida de color, agrietado y formación de desconchones. El hormigón es un material poroso que absorbe el agua fácilmente. En invierno esta agua se convierte en hielo. Este ciclo puede dañar el hormigón, pero a largo plazo, no de una forma inmediata. Es la sal la que produce ese efecto más a corto plazo. Esto es debido a una reacción química que se produce la superficie de nuestro pavimento. El hidróxido de calcio presente en el hormigón reacciona con los iones cloro de la sal formando un compuesto cuyos cristales provocan una expansión, causando daños internos en el hormigón. A esto se suma inevitablemente el ciclo hielo deshielo comentado antes. Además, la sal disminuye el punto de congelación del agua e incrementa la presión del agua congelada por lo que intensifica este efecto de las heladas. Este aumento de las tensiones superficiales provocaría el picado y/o la defoliación del hormigón, que, unido a las tensiones superficiales que producen los giros de camiones, haría que apareciesen patologías solo en esas zona. (...)".

Durante la vista, se concretó que deben suspenderse las labores de hormigonado a partir de los 40º, afirmando el perito que durante el mes de agosto de 2018, no se superó dicha temperatura. Ha quedado acreditado que la solera se ejecutó el 22 de agosto a las 8:20 de la mañana, tal y como manifiestan los testigos el día de la vista.

También queda acreditado que el hormigón presenta desconchados y picaduras, pero no consta que en el mismo se hayan producido grietas ni fisuras, lo que han afirmado todos los testigos que depusieron en la vista.

La deshidratación (o falta de curado) en la capa superior de una solera de hormigón provoca una pérdida de resistencia superficial, generando un suelo polvoriento, áspero, con riesgo de fisuras y el desprendimiento del árido.

En el informe pericial del demandante, a juicio de esta sala, más elaborado, analiza el tipo de hormigón que se ha utilizado, conforme consta en el Proyecto "La partida D36GA008 es la que se definía en el Proyecto y la 5.9 es la ejecutada y emitida en la factura FO48.19. Vemos que se sustituyó una solera de hormigón en masa por una con armadura de retracción y de mayor resistencia del hormigón.",respondiendo en sala a preguntas de SSª que en el proyecto figuraba hormigón en masa HM-20 y en el momento de ejecución se mandó realizarla con hormigón armado (HA-25), pero considera que para vertidos con sal debería haberse utilizado HA-30, como mínimo, porque proporciona mayor densidad y menor permeabilidad. El perito de la demandada no analizó el tipo de hormigón utilizado.

De las testificales se desprende que efectivamente se echó sal, para evitar que se resbalara. Sin que tampoco se haya acreditado el momento en el que empezaron a producirse los desperfectos. Afirma el demandado que dichos desperfectos comenzaron a producirse a los tres meses, si bien no ha aportado prueba alguna acreditando dicho extremo, pese a la reiteración en el recurso por parte del apelado de dicho extremo. No se produce ningún tipo de reclamación a la actora hasta el momento en el que se le reclama la factura, en el 2019, por lo que difícilmente puede tenerse por acreditado que los daños se produjeron a los tres meses, por cuanto, cuando menos se hubieran puesto de manifiesto a la actora, quién aun realizaba trabajos.

Por todo lo expuesto, se considera que los daños producidos en la solera no derivan de una ejecución inadecuada por las condiciones climatológicas por parte de la entidad demandante , tal y como se deriva del informe pericial de la demandada y en el que basa su alegación de contrato cumplido defectuosamente, sino que los defectos derivan del vertido de sal u otros productos químicos, con posterioridad a la ejecución, que han provocado los mismos, sin que puedan ser imputados al actor.

2.- Desagüe de aguas sucias recogidas en el patio, por un sumidero colocado junto a los muelles de carga, no conectada al alcantarillado.

Dice el perito de la demandada "Se desconoce exactamente la razón por la cual las aguas procedentes del sumidero paralelo a los muelles de carga no se han conectado al alcantarillado general, cuando realmente no sólo recogen agua de lluvia, sino de lavado de camiones y restos de sangre y otros que se derivan desde los muelles de carga a dicho sumidero, por ausencia de éste en los mismos."

Del informe pericial de la actora, y de la propia factura reclamada, se constata que se trata de una obra decidida durante la ejecución de las obras. No se acredita quién decide la colocación de la misma, y tampoco qué tipo de aguas debería recoger, si sólo las pluviales o también las de lavado de camiones o restos biológicos. No consta ni en el Proyecto, ni en el ?libro de órdenes ni en el documento final de obra cómo debería realizarse esa conexión, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad en el demandante en la ejecución de la misma.

3.-"En el interior de la nave se aprecian zonas con pendientes inadecuadas hacia sumideros".

Según el informe pericial del Sr. Primitivo la causa es una "Deficiente ejecución de solera y pavimento", valorando el coste de reparación, que considera debe realizarse con la instalación de canaletas del tipo CMR-20, de acero inoxidable en zonas con charcos, en la suma de 5.000 euros.

En el informe del Sr. Leonardo, analiza el proyecto de la obra, afirmando que el sistema constructivo utilizado fue "una losa de hormigón de 15cm de espesor sobre la que se aplicó un pavimento multicapa de epoxi". No consta en el proyecto la pendiente que tendría que tener, y, tal y como recoge el perito en su informe, tampoco "se reflejó en la planimetría para su ejecución". Ni en el proyecto, ni en las partidas reclamadas se indica nada respecto de la formación de pendientes para la evacuación. Considera el perito que se trataría de una indiciación por parte del Director de obra ante la falta de definición en el Proyecto, quienes serían responsables de dicha deficiencia.

D. Eladio, ante las afirmaciones vertidas en el informe pericial, considera que "eso es una cuestión de sentido común. Si tengo un sumidero, lo normal es poner las pendientes para que el agua pueda evacuar hacia el sumidero".

La realidad es que se producen inundaciones en el interior del matadero, y tanto de un informe como del otro se desprende que derivan de una mala ejecución, toda vez que no se dan las pendientes necesarias hacia ese sumidero.

No existe discusión entre las dos periciales respecto de la solución del problema y la cuantificación del mismo, cifrada en 5.000 euros, cantidad que debe descontarse de lo reclamado.

En relación al defecto relativo a "pintura de revestimiento de estructura metálica con aparentes manchas de óxido, más acusadas hasta unos dos metros de altura." No es objeto de análisis, por cuanto la juez en la sentencia razona que no es un defecto achacable al demandante, y la parte no ha realizado alegación alguna al respecto, y tampoco formula recurso ni impugnación de la sentencia.

Los otros dos defectos apreciados por el perito en su informe no se cuantifican, y tampoco se realiza alegación alguna al respecto por la parte apelada, por lo que considera esta sala que no es necesario entrar a valorar.

De lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, entendiendo que de la cantidad reclamada pendiente de abono a la que debe ser condenada la demandada es 50.760,98 euros (la facturada pendiente serían 60.321,37 euros, a la que habría que restas los 4.345,39 euros de los defectos reconocidos por la actora, los 195 euros relativos a la cantidad cobrada en exceso en relación a la demolición de la puerta y los 5.000 euros derivados de la reparación del defecto relativo al inadecuación de las pendientes hacia los sumideros).

QUINTO.-Como segunda cuestión es la relativa a la aplicación de los intereses moratorios previstos en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde la fecha de las respectivas facturas.

Dispone el artículo 7 de la referida ley que "1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

Procede la aplicación de los intereses monitorios que prevé la Ley 3/2004, al tratarse de impago de factura, derivada de relaciones comerciales entre empresarios, como ejecutora y receptora de los trabajos facturados, respectivamente

SEXTO.-En relación a las costas de esta alzada, la condena de la parte apelada no resulta procedente. Nos encontramos con un procedimiento que ha sido incoado tras la entrada en vigor del RDL 6/2023, de 19 de diciembre, norma que modificó el artículo 398-1 de la LEC, señalando actualmente que "en los casos de un recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ".

Dicho artículo acoge el criterio del vencimiento objetivo, señalando en el apartado 1 que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo tanto, en apelación, en materia de costas caben las siguientes opciones, tras el RDL 6/2023: Si el recurso de apelación es estimado, las costas del recurso se deberían imponer a la parte apelada que, si se ha opuesto al recurso, habrá visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal de apelación aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Si el recurso de apelación es desestimado, las costas se deben imponer a la apelante, salvo que el tribunal de apelación aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Y en el supuesto de que la estimación del recurso sea parcial, no se impondrán las costas a ninguno de los litigantes, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

La diferencia sustancial, por tanto, entre la actual y la antigua regulación se encuentra en los casos en que se estima totalmente el recurso de apelación, pues antes no se imponían las costas a ninguno de los litigantes y ahora sí se podrían imponer a la parte apelada.

Sin embargo, en los casos de estimación total del recurso de apelación no siempre se deben imponer las costas a la parte apelada, por cuanto que lo que está sosteniendo al oponerse al recurso de apelación no es ya su propia y subjetiva pretensión, sino un pronunciamiento judicial previo que es combatido por la parte apelante y que, cuando menos, origina dudas de hecho o de derecho respecto de la posición contraria a él de la parte apelante.

Sólo en aquellos casos en que se advierta una temeridad manifiesta en la oposición al recurso de apelación, por contener la sentencia de instancia un error manifiesto y grave que se quiere mantener, cabría la posibilidad de condena en costas del apelado opuesto en los casos en que se estime total o parcialmente el recurso de apelación. En el presente supuesto, habida cuenta del criterio de la Audiencia en esta materia, no procede la imposición de las costas al apelado.

Se acuerda restituir a CONSTRUCCIONES GONZÁLEZ CRISTOBOLO SL el depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente