Sentencia Civil 223/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Pontevedra, Rec. 608/2025 de 10 de abril del 2026

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida

1.- El procedimiento comienza en la instancia con la demanda presentada por "EUROMONTAJES CAVER S.L." (en adelante, "CAVER") frente a "SOGESTONE S.L." en ejercicio de una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del afirmado incumplimiento de un contrato celebrado entre ambas. En síntesis, "CAVER" sostiene:

-En el año 2015 recibió el encargo por parte de la mercantil " DIRECCION000." de suministrar y colocar la piedra de la fachada ventilada de una vivienda que se estaba construyendo en el lugar de Areas, Sanxenxo (Pontevedra). A su vez, la actora compró la piedra necesaria para esta obra a la demandada, "SOGESTONE S.L". El encargo que "CAVER" había recibido exigía que la piedra suministrada fuese natural (no se aceptaban compuestos artificiales), de color blanco, uniforme, limpia y sin impurezas, razón por la cual solicitó a "SOGESTONE S.L" -a quien hizo saber las exigencias del pedido impuestas por la propiedad-, piedra tipo "Caliza Capri", apta para cumplir con tales requerimientos.

- La piedra suministrada fue recibida en palés, con los restos de polvo derivados del proceso de corte de la piedra, sin que durante el proceso de colocación se detectasen indicios que permitiesen conocer o sospechar que la piedra suministrada no reunía los requisitos previamente acordados con la propiedad de la obra y con la demandada. Colocada la piedra y tras su limpieza con agua a presión, se puso de manifiesto que no cumplía con tales requisitos, que exigían que fuese blanca, uniforme y sin impurezas, esto es: no se suministró la piedra del tipo "Caliza Capri".

- A fin de cumplir con sus propias obligaciones contractuales con la propiedad de la obra, la demandante se vio obligada a retirar la piedra inadecuada suministrada por la demandada y proceder al montaje de verdaderas placas de piedra del tipo "Caliza Capri".

2.- En la tesis de la demanda, se habría producido, pues, un incumplimiento contractual grave y esencial, que frustra el negocio jurídico y es generador de un perjuicio, perjuicio que se cuantifica en 23.252.09 euros, incluyendo el importe de una de las facturas que la demandante llegó a abonar a la demandada, más el coste del desmontaje de la piedra suministrada por la demandada, el nuevo montaje de la piedra adecuada y los gastos inherentes a tales operaciones.

3.- "SOGESTONE S.L" reconoce que la demandante le solicitó el suministro de piedra caliza para su instalación en la fachada de una vivienda en construcción, si bien sostiene que se consensuó entre ambas, a la vista de las características de la piedra solicitadas -natural y sin compuestos artificiales, de color blanco o lo más blanco posible, uniforme, limpia y sin impurezas-, que esta fuese del tipo caliza "Capri" o "Marbella", entre las cuales apenas existen diferencias estéticas. Encargada la piedra a una tercera empresa y recibida por "SOGESTONE", esta la entregó sin recibir queja o reclamación de la demandante. Antes al contrario, esta se mostró conforme con la calidad y características del material, lo instaló en la fachada de la vivienda y pagó una de las cuatro facturas emitidas por la demandada. Ello así, "SOGESTONE" se opone a la demanda con fundamento en tres motivos esenciales:

-Caducidad y/o prescripción de la acción ejercitada (en el acto de la audiencia previa, a requerimiento de la Juzgadora, se precisará que es caducidad), al no haber alegado la demandante disconformidad alguna con el material entregado en el plazo pactado (10 días desde la entrega del material), ni en los plazos previstos en los artículos 336 y 342 del Código de Comercio o 1.490 del Código Civil.

-Ausencia de incumplimiento contractual, dado que se entregó una piedra idónea para el fin previsto y que se ajusta a las características solicitadas, habiendo pactado las partes que no procedería reclamación alguna sobre el material colocado en obra. De existir incumplimiento, solo sería imputable a la sociedad a la que a su vez le compró la demandada el material suministrado.

- Subsidiariamente, improcedencia de la indemnización reclamada, al reclamar conceptos a los que no tendría derecho y que exceden de los que podrían reconocérsele.

4.- La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al apreciar la caducidad de la acción ejercitada. La Juez a quo califica el contrato celebrado entre las partes como compraventa mercantil, pues la demandante adquiere un bien para integrarlo en una vivienda perteneciente a un tercero y lucrarse con ello, a la que le resultan de aplicación los plazos de reclamación de cuatro y treinta días, respectivamente, de los artículos 336 y 342 del Código de Comercio, y tiene también en cuenta que en los albaranes de entrega de la mercancía objeto del contrato se establece la no aceptación de reclamaciones en plazo superior a 10 días. Así, como quiera que el último albarán de entrega data del mes de julio de 2016 y no se ha probado por la parte actora la reclamación a la demanda por vicios del material dentro de los aludidos plazos de cuatro, diez, o treinta días, desde la entrega, la acción habría caducado, por lo que no se entra ya en el análisis del fondo del asunto.

5.- Disconforme con esta decisión, la demandante la recurre en apelación: (i) En primer lugar, afirma que "SOGESTONE" reconoció los hechos y aceptó la resolución contractual, pues recogió la piedra suministrada, se la llevó a sus almacenes y no cobró nada por ella, a salvo la señal inicial. En la tesis del recurso, la acción de reclamación fue ejercitada y atendida y por ello no cabe apreciar la caducidad de la acción, que fue renunciada al admitir la resolución contractual. La acción que ahora se ejercita es la de indemnización de los daños y perjuicios causados, que es lo que se debe entrar a valorar; (ii) en cuanto al fondo del asunto, reitera que la piedra "Caliza Capri" fue un encargo específico, dado que esa fue la exigencia del cliente; que la documentación obrante en autos acredita que fue la piedra que la demandada dijo suministrar; que la piedra suministrada no se puede examinar hasta que se ha colocado y se ha procedido al hidrofugado, constatándose entonces que no se correspondía con la solicitada y que "SOGESTONE" reconoció el error y retiró y no cobró la piedra, por lo que no puede ahora ir contra sus propios actos.

6.- "SOGESTONE" se opuso al recurso manteniendo también sus alegaciones de la primera instancia. Añade que no admitió la reclamación por el material comercializado, ni reconoció su error, ni el incumplimiento del contrato, ni la "supuesta" resolución contractual, por lo cual el motivo de apelación ha de ser desestimado, al haberse planteado la acción fuera de plazo. En cualquier caso, la demanda debe ser igualmente desestimada al no existir incumplimiento contractual de "SOGESTONE" y por resultar las cuantías reclamadas absolutamente improcedentes y excesivas.

SEGUNDO.- La caducidad de la acción apreciada en la Sentencia de instancia.

7.- Como se indicó en el fundamento de derecho precedente, la apreciación de la caducidad de la acción parte en la Sentencia de instancia de la calificación del contrato celebrado entre las partes como compraventa mercantil y de la consideración de que la acción ejercitada queda sometida al plazo pactado -10 días según los albaranes de entrega de las mercancías- o bien a los plazos previstos en el artículo 336 y 342 del Código de Comercio. En el primero de ellos se reconoce el derecho del comprador de "repetir" contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías que se han recibido enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa o fraude, en cuyo caso puede optar por la "rescisión" del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, con la indemnización de los perjuicios causados "por los defectos o faltas".El artículo 342 , por su parte, se refiere a los vicios internos de la cosa vendida, que han de ser denunciados por el comprador dentro de los treinta días siguientes al de la entrega, pues, en otro caso, pierde la acción para "repetir" por esta causa contra el vendedor.

8.- La Sala comparte la calificación jurídica que se ha hecho del contrato litigioso. Es una compraventa y no un contrato de suministro pues, como ha dicho el TS (por ejemplo, STS nº 22/2009, con cita de otras) en la compraventa la cosa vendida se entrega de una sola vez o en actos distintos, pero se refieren en todo caso a una cosa unitaria y en el contrato de suministro la obligación de entrega se cumple de manera sucesiva: las partes se obligan a la entrega de cosas y al pago de su precio, en entregas y pagos sucesivos y en períodos determinados o determinables. Además, la compraventa celebrada es mercantil y no civil, pues tal es la calificación que conviene a una compraventa de materiales para su posterior empleo e incorporación transformadora en una obra ejecutada o contratada por el comprador con un tercero y que constituye el objeto de su tráfico mercantil, como es el caso que nos ocupa.

9.- Pero lo que no compartimos es que la acción ejercitada esté sujeta a los plazos de caducidad que en la Sentencia se señalan, pues no es una acción por vicio o defecto de calidad de lo entregado, o por vicios ocultos, sino una acción de indemnización de perjuicios derivados de la entrega de cosa diversa a la pactada o "aliud pro alio". Se afirme así expresamente o no en la demanda, toda su argumentación fáctica y jurídica descansa en la consideración esencial de que la piedra cuya entrega constituía el objeto del contrato de compraventa era de tipo "Caliza Capri" porque esta se ajustaba a las específicas exigencias del destinatario final (el dueño de la vivienda en la que se iba a colocar) y que no fue esa la piedra entregada, por lo que se habría producido un incumplimiento contractual de la demandada -según se alega- "respecto de un elemento tan esencial como es el tipo de piedra suministrada, aspecto del contrato que es extremo imprescindible para la correcta satisfacción del negocio".El incumplimiento se califica como "esencial que frustra totalmente el negocio jurídico"y se hace cita expresa del artículo 1101 del CC. En ningún momento se dice en la demanda que la acción se ejercite por vicios ocultos. Como ha señalado el TS en reiteradas ocasiones, la doctrina del "aliud pro alio" "(...) contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato (éste es el caso producido aquí) y así lo expresan, casi con las mismas palabras y con abundante referencia de sentencias anteriores, las sentencias de 16 de noviembre de 2000 y 31 de julio de 2002 "( STS nº 95/2010, de 25 de febrero).

10.- Es esta situación la que está en la base de la acción ejercitada. Lo que se denuncia es la entrega de cosa diversa que, con independencia de que la compraventa sea civil o mercantil, integraría, de ser cierta, un supuesto de "aliud pro alio", de modo que la acción, en consecuencia, está sometida al plazo de prescripción de cinco años del artículo 1964 del CC.

11.- Como recordaba, por ejemplo, la Sentencia del TS nº 35/2010, de 17 de febrero: "Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 )"

Y añadía:

"La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001 ).

La doctrina aliud pro alio, aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009, RC n.º 1086/2004 ), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato".

12.- Ello así, el plazo del artículo 1964 del CC no puede entenderse transcurrido desde la fecha del último albarán de entrega (5 de agosto de 2016) hasta la de presentación de la demanda, el 15 de julio de 2020, al margen ya de la existencia de actos de interrupción de la prescripción, como la conciliación promovida por la hoy demandante, que se celebró el 27 de septiembre de 2018.

13.- Pero es que, además, asiste la razón al apelante cuando afirma que la reclamación en este caso sí se produjo, sin que tengamos constancia de que la demandada hubiese opuesto que era improcedente por razón de haberse hecho más allá del plazo de diez días que se indica en los albaranes de entrega o por ser, por otra razón, extemporánea. Que la reclamación se hizo es claro, desde el momento en que la piedra suministrada por "SOGESTONE" se retiró y quedó a disposición de esta mercantil. En el informe pericial presentado por la propia demandada, su señala: "También se me ha permitido inspeccionar la piedra caliza suministrada por la comercializadora Sogestone S.L. que actualmente se encuentra almacenada a la intemperie desde hace años en una campa de unos almacenes de O Porriño".El testigo Don Nicolas, operario que intervino en el montaje de la fachada de la vivienda litigiosa, relató que cuando retiró las piezas de la piedra inicialmente colocadas en la fachada y las dejó "paletizadas", vinieron "los de Sogestone" a recogerla y de hecho "me trajeron flejes(abrazaderas) y una máquina para poder atar las piezas y que no se muevan en el transporte y ayudamos a cargar el camión ...se la llevaron ellos".En el escrito presentado por "SOGESTONE" en el precedente acto de conciliación, esta alegó que no era responsable de los supuestos incumplimientos en cuanto al tipo de caliza entregada en la obra ya que, en el caso de que los mismos existiesen, la responsabilidad sería imputable a la mercantil que había suministrado la caliza que, a su vez, "SOGESTONE" había vendido a "EUROMONTAJES CAVER S.L.". Nada se dijo sobre la imposibilidad de atender reclamaciones por razón del plazo en que se habían hecho.

14.- Luego, si se retiró la mercancía sin objeción sobre el plazo, la acción posterior para que sean indemnizados los perjuicios que se afirman derivados de la necesidad de esa retirada y posterior colocación -con independencia ahora de si debe ser o no estimada- no puede considerarse caducada, precisamente, por no haber reclamado la demandante dentro de los estrictos plazos establecidos en el Código de Comercio que en la Sentencia de instancia se barajan, ni tampoco dentro del plazo que consta en el albarán que, en cualquier caso, habría quedado superado por el posterior comportamiento de la parte demandada.

15.- Lo que significa que el recurso debe ser estimado en cuanto a la indebida apreciación de la caducidad de la acción. En consecuencia, la Sala habrá de de entrar en el análisis del fondo de la cuestión litigiosa a la luz del material probatorio obrante en autos.

TERCERO.- La existencia de incumplimiento contractual.

16.- De las propias alegaciones de las partes resulta que el objeto del contrato de compraventa fue una piedra con unas determinadas características. "SOGESTONE" reconoce en su escrito de contestación a la demanda que "CAVER" contactó con ella en el mes de septiembre de 2015, comunicándole que tenía que realizar una obra en una vivienda nueva sita en Areas, promovida por " DIRECCION000.", en la que pretendía instalar piedra en la fachada con las siguientes características: 1º) natural y sin compuestos artificiales; 2º) de color blanco o, al menos, lo más blanco posible, uniforme, limpia y sin impurezas. Si bien, como ya indicamos con anterioridad, matiza a renglón seguido que, a la vista de las características de la piedra solicitada y tras la exhibición de varias muestras, se consensuó entre ambas -"EUROMONTAJES CAVER" y "SOGESTONE"- que la piedra que más se ajustaba a las características pretendidas por la promotora era la caliza, en sus versiones "Capri" o bien "Marbella", "entre las cuales apenas existen diferencias estéticas", siendo ambos materiales naturales, de color blanco, uniformes, limpios y sin impurezas.

17.- Ello no obstante, la prueba de la que se dispone no permite entender probado que no existan diferencias estéticas entre ambos tipos de piedra, ni que el objeto contractual pudiera quedar igualmente satisfecho en este concreto caso con el empleo de la piedra caliza tipo "Capri" o tipo "Marbella". Y, en cualquier caso, de lo que no queda duda es que, finalmente, la piedra que dijo suministrar "SOGESTONE" fue la "Caliza Capri".

18.- Comenzaremos por poner de manifiesto que en el informe pericial elaborado por Don Lázaro se indica que las empresas dedicadas a la extracción y comercialización de la piedra caliza la clasifican, básicamente, en tres categorías: "Capri", "Marbella" y "Luna". Sigue a continuación la descripción de cada una de ellas y una fotografía de muestra, extraídas de los portales virtuales de dos comercializadores de piedra caliza que el técnico indica a pie de página. En el caso de la "Caliza Capri", de esta se publicita que, dado su origen sedimentario, está formada por gránulos de tipo medio, repartidos de forma uniforme, que le dan un aspecto limpio y natural. Aunque se indica que está "a medio camino entre el blanco y el crema",también se advierte de que esta caliza "tiene la capacidad de proyectar luz y pureza a los espacios".En el otro portal virtual se describe como piedra natural de fondo blanco, uniforme y con pequeñas motas de color crema dispersas por todo el material. La denominada "Caliza Marbella", por el contrario, se caracteriza ya por la presencia de restos fósiles distribuidos de forma heterogénea, o se dice de ella que pese a tener una estética muy similar a la "Capri", la "Marbella" goza de mayor singularidad al no ser tan homogénea. Aunque como producto natural que es, la "Caliza Capri" no es completamente monocromática, si se compara la fotografía de muestra de este tipo con el de las otras dos se comprobará que, en efecto, la que más se aproxima al color banco es la variante "Caliza Capri", tal y como el perito autor del informe afirma y que es "la única que presenta uniformidad en toda su superficie, con pequeñas imperfecciones dispersas de manera homogénea",sin restos fósiles.

19.- Las características de la piedra "Capri" así definidas se ajustarían a los términos exigidos en esta obra según la prueba practicada nos los ha permitido conocer y, en efecto, es la piedra que "SOGESTONE" debía suministrar:

- En prueba testifical el arquitecto director de la obra, Don Rodolfo, da cuenta de las exigencias del cliente y del conocimiento que de estas tenía "SOGESTONE". Según dijo en el acto del juicio, el cliente "tenía muy claras determinadas cuestiones",una de ellas que quería la casa "absolutamente blanca" ("tenía obsesión por el color blanco",llegó a decir en otro momento de su intervención). Afirmó que se le había transmitido a "SOGESTONE" que el cliente quería el color blanco y, según relató, se hicieron dos o tres reuniones con representantes de "SOGESTONE" y el cliente, que en la primera había desechado "absolutamente" las muestras que le traían, porque él quería una casa "blanca inmaculada"y por ello eligió un material "que le resultó interesante".A preguntas del Letrado de la parte demandada señaló que en la reunión estaban la promotora, el que hacía de encargado de obra, el arquitecto director de ejecución y el propio testigo. En referencia a la muestra elegida por su cliente, dijo que era un material blanco, inmaculado, sin ningún tipo de mancha, e incluso que se le había exigido un certificado a "SOGESTONE" sobre el tipo de piedra. Por su parte, el testigo Don Nicolas, dijo recordar "la obsesión"de la propiedad por "el blanco ibicenco".

- En las hojas de pedido que fueron aportadas con la demanda -no impugnadas en el acto de la audiencia previa- el material que aparece es "Caliza Capri". Lo mismo que en los albaranes y en las facturas aportadas por la propia parte demandada. El testigo al que acaba de hacerse mención, que intervino en la colocación de la fachada, dijo que en la "típica pegatina que traen los palés pegada"ponía "Caliza Capri".

- Además, con la demanda se aportó el documento en el que "SOGESTONE S.L" hace constar lo siguiente: "CERTIFICA: Que el material suministrado a EUROMONTAJES CAVER S.L. para la obra "casa unifamiliar" ubicada en zona "Playa dos Mortos/Areas" y destinada a fachada en 3 cms de espesor se ha fabricado en CALIZA CAPRI ABUJARDADO FINO".

20.- Pese a que la piedra que "SOGESTONE" se obligó a suministrar era la caliza tipo "Capri", la prueba practicada también permite concluir que no fue realmente la que se suministró y que ello determinó que la propiedad exigiese su retirada, colocándose posteriormente una piedra que sí responde a las exigencias demandadas desde el principio:

- En el "libro de órdenes y asistencias" de la obra consta esta anotación el día 16/12/2016 (página 19 del documento digital): "a fecha de hoy, la empresa especializada en fachadas trasventiladas (CAVER) está procediendo al desmontaje de toda la fachada por deseo expreso de la propiedad, al no cumplir el revestimiento utilizado inicialmente las condiciones exigidas por la propiedad en contrato (revestimiento con manchas)".En la página siguiente se indica que la empresa "CAVER" está colocando el nuevo material de revestimiento, previa su aceptación por la propiedad.

- El arquitecto director de la obra, Sr. Rodolfo, que fue quien escribió en el "Libro de órdenes", corroboró en el acto del juicio la exigencia del propietario de retirada del material inicialmente colocado, para volver a colocar otro que "apareció blanco inmaculado",que es el que hay a día de hoy. Señaló que el cliente ha quedado "encantado"con el revestimiento final de la casa, que era lo que él había dicho. Explicó que el material inicialmente colocado no era blanco impoluto, sino que tenía "manchitas", "unas pintitas negras en varios puntos, en algún punto hasta podía tener una especie de ojo de perdiz",o que cada una de las planchas era como alguna de las que el cliente había desechado anteriormente, por lo tanto, no como la de la muestra "blanco Capri" .

- El operario encargado de la colocación de la fachada, Sr Nicolas, afirmó que la piedra que hoy está colocada es "bastante diferente"a la que se montó en un principio.

- En el informe elaborado por el perito de la parte actora, Don Lázaro, se indica que la piedra inicialmente instalada tiene imperfecciones, manchas e impurezas, como ilustra en las fotografías de las páginas 10, 11 y 12 de su informe. Según sostiene: "una vez limpia la fachada, se aprecia que el color de la piedra se aproxima en mayor medida al color crema que al blanco, aparecen claramente concentraciones de color oscuro a modo de motas en la piedra, características propias de la piedra caliza Marbella o incluso Luna, pero características que la excluyen de poder considerarla una piedra caliza Capri".La conclusión que el técnico alcanza es que la piedra suministrada por "SOGESTONE" no cumple los estándares para poder ser considerada de la variedad "Capri", dado que en ella se observa de manera clara falta de uniformidad, tonalidad crema, presencia de imperfecciones, acumulaciones y motas de color propias de la piedra de tamaño considerable, que son características y singularidades propias de la variante "Marbella" o "Luna".

- En el acto del juicio, el perito dijo que había ido a la obra en varias ocasiones, antes y después de retirar la piedra; antes de retirar la piedra estaba lavada, toda la fachada rematada "y ahí, bajo mi criterio, no era "Capri", había yo creo que mezcla ente "Luna", "Marbella", había algunas incluso con presencia de fósiles, otras con coloraciones marrones o beis... pero no era Capri y, de hecho..., cuando volví en diferentes ocasiones que ya estaba toda la fachada cambiada, se veía una diferencia muy clara; si vamos ahora allí al lugar se ve que la que está a día de hoy colocada es una piedra totalmente limpia, homogénea, muy próxima al blanco ... no vas a conseguir un blanco puro pero no tiene nada que ver... la que está ahora mismo colocada es Caliza Capri".En otro momento de su intervención explicó que cuando volvió a la casa "la diferencia entre la primera y la segunda era muy evidente por tema estético".O que en la fachada (la inicial) aparecen concentraciones oscuras de cierto tamaño que desclasifican la piedra como "Capri" y que, en general, estaba manchada la fachada, aunque alguna pieza se pudiera salvar.

21.- Queda así acreditada la diferencia entre la piedra pedida, que es la que "SOGESTONE" decía suministrar, y la que se colocó en la obra, sin que esta conclusión se vea desvirtuada por el informe pericial elaborado en su día por el perito Don Marino, a instancia de la parte demandada, explicado en juicio por Doña Marta, tras el fallecimiento de aquel. El perito, que no inspeccionó la vivienda en la que inicialmente se instaló la piedra (la vio ya almacenada tras haber sido retirada), también señala en las fotografías de su informe unas manchas en las piedras, incluso advertibles en la fotografía número 6 de la página 9, que muestra un palé suministrado en obra. El técnico indica que se aprecian claramente las diferentes "pintas" o cambios de tono en la superficie de las piezas a simple vista y, sobre la fotografía también identificada con el nº 6 en la página siguiente y que se correspondería con una pieza colocada en fachada y limpia, refiere que hay presencia de manchas en alunas de las piezas. Aunque sostiene que, dado que estamos ante una roca sedimentaria, "esperar que este material esté limpio de lo que la parte demandante llama "impurezas" es como exigir una madera que esté libre de vetas o de fibras",ello no altera el hecho acreditado de que la piedra que había que suministrar era tipo "Caliza Capri" y que la que se suministró no era esta.

22.- Por último, no queda probada una actuación negligente de "CAVER" con entidad suficiente para exonerar a la vendedora por la entrega de un objeto diferente, por el hecho de que no se hubiese advertido que la piedra no era apta para satisfacer las exigencias del cliente sino hasta el momento de la limpieza final y no cuando llegó a la obra o comenzó a colocarse. Pese al contenido del informe pericial aportado por la parte demandada, en el que se afirma que en el proceso de colocación se tenían que haber apreciado los tonos de la fachada y el material proporcionado, la prueba testifical y pericial de la actora indican que el estado en el que la piedra llega a la obra no permite detectar de modo pleno sus características y que la práctica habitual no es limpiarla antes de su colocación para averiguar si, en contra de lo que documentación del suministro refleja, la piedra no es la que en esta documentación se indica.

23.- En efecto: ya hemos señalado que en los palés en los que el material llegó a obra constaba que la piedra era del tipo requerido, "Caliza Capri" y que la propia empresa suministradora, ahora demandada, "certificó" que el material suministrado a "Euromontajes Caver" para la obra se había fabricado en aquel material. Luego, la lógica consideración de quien recibe el material es que se trata del que la documentación identificativa dice que se trata. Además de ello:

-El arquitecto director de la obra dijo que el material llega "paletizado y completamente sucio",con una especie de lechada que hay que lavar, chorrear con una pistola a presión, de modo que no se sabe desde el principio que no responde a las características contratadas ("es imposible, ningún material que colocas en obra lo puedes ver hasta que no haces la presentación del mismo").Indicó que si la piedra se limpia y se trabaja luego sobre ella, volvería a mancharse, con lo cual, sería un trabajo extra.

- El trabajador que se encargó del montaje, en el mismo sentido anterior, explicó que "la piedra viene con una pasta de polvo pegada, del corte con agua, a modo de película de protección y no ves la piedra en sí, no ves si es blanca impoluta o tiene manchitas hasta que la limpias". Se trata, según dijo, de una película de pasta blanca, de modo que lo que se ve es "algo muy claro, muy blanco",cuya retirada exige el empleo de una máquina de chorro o rascado. También explicó que "lo normal no es que laves un trozo, sino que laves cuando todos los trabajos han terminado, para lavar una vez sola, porque te van a pagar por lavar una vez sola".Según afirmó, cuando volvió a montar de nuevo el material se hizo la limpieza al final, cuando se montó todo ("llevo veintitrés años e hicimos siempre exactamente lo mismo").

- En el acto del juicio, el perito de la parte actora explicó que las grandes piedras rectangulares de la fachada se hacen en la cantera y, posteriormente, la intermediaria corta el bloque con discos gigantes o hilos diamantados, que sierran la pieza en tableros de grandes dimensiones, que luego se cortan para las concretas medidas de la obra. En tales procesos de corte se genera cal y, si no se echa agua, una atmósfera de polvo "muy importante".Para reducir este polvo se aplica agua mediante el empleo de máquinas, generándose así lo que el perito definió como "un barrillo",que impregna la totalidad de la superficie de los tableros y piezas que se suministran en la obra. Las piezas se colocan y después de colocar se limpia toda la fachada y se deja en su estado definitivo. Insistió el perito en que la razón por la que no se limpia primero es, precisamente, porque esa película sirve para proteger las piezas de piedra, que se mancharían en el proceso de manipulación. Según dijo, ese "barrillo" "no se elimina, precisamente, para que durante el proceso de colocación no manches la piedra y luego limpiarla sea muy difícil o casi imposible, porque penetraría en la propia piedra, la caliza es piedra porosa y será fácil que se manchase".También sostuvo que hasta que se limpia la piedra, por aquella película que la protege, "no eres capaz de ver si coincide o no con la que se pide",esto es, de identificar si es "Capri", "Marbella".... Señaló que en su experiencia profesional de 25 años nunca había limpiado la piedra previamente.

24.- En definitiva: si la piedra comprada a "SOGESTONE" había de ser de la variante "Capri" por concretas exigencias cromáticas impuestas por el dueño de la obra, la entrega de una piedra distinta que no tiene el mismo color y homogeneidad que la contratada supone un incumplimiento contractual grave que permite a la demandada el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil. Las concretas circunstancias sobre el estado en el que piedra llega a la obra, esto es, protegida por una capa de cal y agua que no desmiente en ese momento el contenido de la propia documentación con la que se entrega, coherente con lo encargado, impiden trasladar las consecuencias del incumplimiento a la parte demandante. Máxime cuando la demandada tampoco comprobó que la piedra no era del tipo de la que tenía que entregar, como resulta de su propio reconocimiento en su escrito de oposición a la apelación, en el que relata que recibió "paletizada" la piedra caliza solicitada a una tercera empresa y en su correspondiente embalaje y, tal y como la recibió, procedió a enviarla a la mercantil "EUROMONTAJES CAVER S.L." a través de la correspondiente transportista.

La cuestión se traslada ahora a determinar el alcance del perjuicio causalmente conectado a tal incumplimiento.

CUARTO.- Valoración del perjuicio sufrido.

25.- La parte demandante cuantifica la indemnización solicitada en un total de 23.252,09 euros, que es la suma del importe de la factura que llegó a ser pagada a "SOGESTONE" por una parte del material suministrado, esto es, 2.803,09 euros, más otros 16.900 euros más IVA, por las labores de desmontaje de la piedra que no se ajustaba a las condiciones pactadas y el nuevo montaje de la piedra de revestimiento de la fachada, según el desglose de la denominada "hoja de costes" aportada como documento nº 6 de la demanda.

26.- La primera de las cantidades mencionadas, esto es, el importe de la factura pagada por un material que era diverso al que constituía el objeto de la compraventa, es claramente un perjuicio patrimonial sufrido por la demandante a consecuencia del incumplimiento de la demandada, de modo que ha de serle devuelto.

27.- En cuanto a los costes de retirada y nueva colocación del revestimiento de piedra, comenzaremos por descartar uno de los motivos de oposición de la demandada a la cuantificación pretendida por la actora. "SOGESTONE" mantiene que "CAVER" no debió haber instalado el material suministrado o, al menos, que no debió hacerlo en su práctica totalidad, si se consideraba que no resultaba ajustado a lo solicitado. Esta misma consideración es utilizada también por su perito cuando, tras el cálculo del coste de las partidas de desmontaje y montaje del revestimiento de la fachada y de alquiler de andamio, reduce la cifra resultante en consideración a que tendría que haberse advertido "con un mínimo de diligencia"que el material o resultado no era el pretendido, al menos, cuando se llevasen ejecutados unos 20 m2 de fachada de piedra caliza. En coherencia con lo que se ha razonado en el fundamento precedente sobre la falta de prueba de una actuación negligente en la demandante exoneradora de responsabilidad, la indemnización no puede calcularse solo sobre la base de unos concretos metros cuadrados de material no conforme con lo pactado, sino sobre la totalidad.

28.- Despejada esta cuestión, lo cierto es que la denominada "hoja de costes", que es una mera relación de conceptos o partidas con su correspondiente importe, unilateralmente establecido, es por sí misma insuficiente para poder cuantificar sin más el importe del perjuicio derivado del incumplimiento. Habremos de buscar, por tanto, en la prueba practicada los datos que, en su caso, permitan considerar que aquellas cantidades se corresponden con el perjuicio indemnizable.

29.- Las partidas cuya indemnización se pretende son estas: retirada de la piedra instalada en la fachada, con limpieza de esta y carga en el camión; colocación de la nueva caliza suministrada por la propiedad, elaboración de ranuras; limpieza de las grapas de sujeción de la caliza para su aprovechamiento en la nueva instalación, suministro y colocación de nuevo polímero y movimiento de material a pie de obra con grúa. A esto se añade el montaje, desmontaje y alquiler de andamios. Dejando para un momento posterior del análisis la concreta cuantificación monetaria de estas partidas, la prueba practicada permite considerar que, con la matización que se dirá, han venido impuestas por el incumplimiento de la empresa demandada, pues se corresponden con la retirada del material no conforme y la colocación de uno nuevo. Así:

- La prueba documental (libro de órdenes) y testifical practicadas evidencian, como hemos indicado, que el revestimiento de la fachada se retiró y que se volvió a colocar.

- Por lo que respecta a la partida relativa a la "elaboración de ranuras en piedra caliza",la perito Doña Marta, que intervino en sustitución del Sr. Marino, autor del informe aportado por la parte demandada, indicó, en efecto, que el material se ranura cuando se empieza a colocar y el testigo Don Nicolas confirmó que tenía un obrero que se encargaba de hacer el ranurado. Según explicó el perito de la parte actora, para encajar las piezas de la fachada en los anclajes del tipo "uña oculta" hay que generar un corte en el espesor de la piedra y "ese mecanizado último de meter la piedra dentro del anclaje metálico de la perfilería se hace en obra, normalmente".También explicó que esas ranuras se llenan de un adhesivo, como elemento flexible para evitar que las dilataciones y contracciones de la piedra provoquen roturas.

- En cuanto a los andamios, el arquitecto director de la obra, Sr Rodolfo, dijo que había visto el material montado sin andamios (luego, se retiraron) y, seguidamente, que cuando lo vió ya se había retirado el andamio, de modo que hubo que volver a ponerlos para poder retirar y volver a colocar.

- De la declaración del perito Sr Lázaro en el acto del juicio resulta la necesidad del empleo de grúa en la obra.

-Por último, por lo que respecta al número de obreros necesarios para la realización de las tareas de desmontaje, la perito de la parte demandada indicó que si, como había visto en las fotos, las piedras se cortaron con una radial, entre dos operarios se hace el trabajo. El arquitecto director de la obra indicó que que suelen intervenir dos o tres operarios en el montaje de la fachada y que el desmontaje es más rápido que el montaje. El propio trabajador al que se le encomendó el montaje de la fachada, Don Nicolas, dijo que había acudido a la obra cuando le llamaron para retirar las piezas, él mismo y "no sé cuanta más gente, si dos o tres obreros más".También dijo que en el montaje en la fachada empezaron a trabajar el testigo y otro obrero y en momentos puntuales eran cuatro las personas que trabajaban, para poder entregar a tiempo, pero también que da más trabajo y se tarda más en el montaje que en el desmontaje. Ello así, con la prueba de la que disponemos solo podremos considerar justificada la necesidad de dos operarios para la concreta tarea del desmontaje.

30.- Sobre el precio, comenzaremos por descartar el propuesto en el informe pericial de la parte demandada, en el que se valora el montaje del revestimiento de la fachada, el desmontaje de la piedra que fue inicialmente suministrada y el alquiler de andamio necesario en un total de 5.096,05 euros (2396,05 + 1800 + 900 euros), sustancialmente inferior al que se calcula en el informe de la parte actora. Los cálculos se hacen tomando como referencia "una partida similar a la ejecutada de una base de datos conocida y de referencia en el campo técnico de la construcción",de la que el perito de la parte demandada obtiene los rendimientos de la mano de obra con los precios del convenio de la construcción de Pontevedra.

31.- Ocurre que el perito de la parte demandante explicó en el acto del juicio que las referencias tomadas por el perito contrario para hacer el cálculo no se ajustarían a esta obra por dos razones: por un lado, porque el formato de la piedra que se tiene en cuenta en el informe del Sr Marino es de 60 x 40 x 3, dimensiones que no coinciden con las de la fachada litigiosa (el arquitecto director de la obra habló de 80 x 50 o de 1 metro x 50 y el testigo Don Nicolas de piezas de 1 x 50m de 29/25 kilos de peso)) , lo que afecta al peso tomado en consideración y, en consecuencia, al número de personas necesarias para manipular las piezas y a la necesidad de empleo de grúa, que tiene que ser manejada por gruista especializado (Don Lázaro hace ver que en una de las fotografías del informe pericial de Don Marino se ve una grúa); por otro lado, porque la partida de la base de datos tomada como referencia de cálculo presupone la colocación de la piedra sobre perfilería continua, que no es el caso. El Sr. Lázaro explicó que la perfilería continua tiene un ranurado a todo lo largo de la pieza y el mecanizado, que en este caso se hizo en obra, se habría hecho en taller. A su juicio, el perito Sr Marino está comparando la obra con una partida de referencia "que no tiene nada que ver con lo que se hizo en esta obra".Añade que las partidas empleadas por el otro técnico son genéricas y se toman como referencia en grandes edificios, grandes superficies y no en obras o chalets de este nivel de exigencia, muy alto, que requiere de una colocación muy cuidadosa y precisa. Ello así, como quiera que los criterios de cuantificación empleados por el Sr Marino no pudieron ser explicados en el acto del juicio para dar respuesta a estas objeciones, su cuantificación no puede considerarse ajustada al perjuicio sufrido, sin perjuicio, en su caso, de tomarla en consideración como referencia de mínimos a la hora de analizar si las partidas reclamadas en la "hoja de costes" están debidamente justificadas.

32.- Así pues, tomando como referencia los cálculos efectuados por el perito Sr Lázaro y la prueba testifical antes expuesta tenemos que:

- La partida relativa a la "retirada de caliza instalada en fachada, limpieza de la misma y carga en camión",que se cuantifica en 3200 euros, incluyendo mano de obra de 4 operarios y 3 días de trabajo, quedará reducida a la mitad, 1600 euros, en la consideración de que solo ha quedado acreditada la necesidad de dos operarios. El precio aplicado en la "hoja de costes" para la cuantificación de la partida se considera ajustado, teniendo en cuenta que la misma partida se cuantifica en el informe pericial del Sr Lázaro en 14.553 euros.

- La colocación de la nueva caliza suministrada por la propiedad, elaboración de ranuras, limpieza de las grapas de sujeción de la caliza para su aprovechamiento en la nueva instalación, suministro y colocación de nuevo polímero y movimiento de material a pie de obra con grúa, se valora en un total de 11.700 euros. Teniendo en cuenta que el perito Sr Lázaro valora la partida del montaje exterior de la fachada en la cantidad de 17.703 euros la cifra se considera estimable como medida del perjuicio sufrido.

-Consideración aparte merece la partida relativa al montaje, desmontaje y alquiler de andamios que se valora en la "hoja de costes" en un total de 2.000 euros. En los informes periciales de los que disponemos la partida se desdobla en dos: por un lado, el montaje y desmontaje de andamios y, por otro lado, el alquiler. El perito de la parte demandada no incluye coste alguno por la primera de las partidas al considerar que los andamios ya estaban instalados en la obra, y el perito de la parte actora la valora en 1.750 euros. En cuanto al alquiler, el Sr Lázaro la valora en 1800 euros y el Sr Marino en 900 euros, por entender que el primero incurrió en un error de cálculo, según explica en su informe. Pues bien: si tenemos en cuenta que hemos considerado justificada la partida de montaje y desmontaje de andamios, aun sumando los 1.750 euros en la que el perito de la parte demandante la valora y los 900 de alquiler calculados en el informe de la parte contraria, la cifra resultante supera los 2000 euros reclamados en la demanda por ambas, por lo que se considera justificada la reclamación.

Por lo tanto, la cuantificación final de las obras necesarias para el desmontaje de la fachada queda establecida en la cantidad de 15.300 euros más IVA (1600 + 11.700 + 2000 euros = 15.300euros).En total: 18.513 euros.

33.- En definitiva:procede estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por "EUROMONTAJES CAVER S.L." y condenar a "SOGESTONE S.L. al pago de la cantidad total de 21.316,09 euros (18.513 + 2803,09 euros).

QUINTO.- Costas procesales.

34.- Dada la sustancial estimación de la demanda, las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

35.- La estimación del recurso de apelación determina que no se haga especial imposición de las costas procesales causadas por su interposición.

En atención a lo expuesto:

LA SALA

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida

1.- El procedimiento comienza en la instancia con la demanda presentada por "EUROMONTAJES CAVER S.L." (en adelante, "CAVER") frente a "SOGESTONE S.L." en ejercicio de una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del afirmado incumplimiento de un contrato celebrado entre ambas. En síntesis, "CAVER" sostiene:

-En el año 2015 recibió el encargo por parte de la mercantil " DIRECCION000." de suministrar y colocar la piedra de la fachada ventilada de una vivienda que se estaba construyendo en el lugar de Areas, Sanxenxo (Pontevedra). A su vez, la actora compró la piedra necesaria para esta obra a la demandada, "SOGESTONE S.L". El encargo que "CAVER" había recibido exigía que la piedra suministrada fuese natural (no se aceptaban compuestos artificiales), de color blanco, uniforme, limpia y sin impurezas, razón por la cual solicitó a "SOGESTONE S.L" -a quien hizo saber las exigencias del pedido impuestas por la propiedad-, piedra tipo "Caliza Capri", apta para cumplir con tales requerimientos.

- La piedra suministrada fue recibida en palés, con los restos de polvo derivados del proceso de corte de la piedra, sin que durante el proceso de colocación se detectasen indicios que permitiesen conocer o sospechar que la piedra suministrada no reunía los requisitos previamente acordados con la propiedad de la obra y con la demandada. Colocada la piedra y tras su limpieza con agua a presión, se puso de manifiesto que no cumplía con tales requisitos, que exigían que fuese blanca, uniforme y sin impurezas, esto es: no se suministró la piedra del tipo "Caliza Capri".

- A fin de cumplir con sus propias obligaciones contractuales con la propiedad de la obra, la demandante se vio obligada a retirar la piedra inadecuada suministrada por la demandada y proceder al montaje de verdaderas placas de piedra del tipo "Caliza Capri".

2.- En la tesis de la demanda, se habría producido, pues, un incumplimiento contractual grave y esencial, que frustra el negocio jurídico y es generador de un perjuicio, perjuicio que se cuantifica en 23.252.09 euros, incluyendo el importe de una de las facturas que la demandante llegó a abonar a la demandada, más el coste del desmontaje de la piedra suministrada por la demandada, el nuevo montaje de la piedra adecuada y los gastos inherentes a tales operaciones.

3.- "SOGESTONE S.L" reconoce que la demandante le solicitó el suministro de piedra caliza para su instalación en la fachada de una vivienda en construcción, si bien sostiene que se consensuó entre ambas, a la vista de las características de la piedra solicitadas -natural y sin compuestos artificiales, de color blanco o lo más blanco posible, uniforme, limpia y sin impurezas-, que esta fuese del tipo caliza "Capri" o "Marbella", entre las cuales apenas existen diferencias estéticas. Encargada la piedra a una tercera empresa y recibida por "SOGESTONE", esta la entregó sin recibir queja o reclamación de la demandante. Antes al contrario, esta se mostró conforme con la calidad y características del material, lo instaló en la fachada de la vivienda y pagó una de las cuatro facturas emitidas por la demandada. Ello así, "SOGESTONE" se opone a la demanda con fundamento en tres motivos esenciales:

-Caducidad y/o prescripción de la acción ejercitada (en el acto de la audiencia previa, a requerimiento de la Juzgadora, se precisará que es caducidad), al no haber alegado la demandante disconformidad alguna con el material entregado en el plazo pactado (10 días desde la entrega del material), ni en los plazos previstos en los artículos 336 y 342 del Código de Comercio o 1.490 del Código Civil.

-Ausencia de incumplimiento contractual, dado que se entregó una piedra idónea para el fin previsto y que se ajusta a las características solicitadas, habiendo pactado las partes que no procedería reclamación alguna sobre el material colocado en obra. De existir incumplimiento, solo sería imputable a la sociedad a la que a su vez le compró la demandada el material suministrado.

- Subsidiariamente, improcedencia de la indemnización reclamada, al reclamar conceptos a los que no tendría derecho y que exceden de los que podrían reconocérsele.

4.- La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al apreciar la caducidad de la acción ejercitada. La Juez a quo califica el contrato celebrado entre las partes como compraventa mercantil, pues la demandante adquiere un bien para integrarlo en una vivienda perteneciente a un tercero y lucrarse con ello, a la que le resultan de aplicación los plazos de reclamación de cuatro y treinta días, respectivamente, de los artículos 336 y 342 del Código de Comercio, y tiene también en cuenta que en los albaranes de entrega de la mercancía objeto del contrato se establece la no aceptación de reclamaciones en plazo superior a 10 días. Así, como quiera que el último albarán de entrega data del mes de julio de 2016 y no se ha probado por la parte actora la reclamación a la demanda por vicios del material dentro de los aludidos plazos de cuatro, diez, o treinta días, desde la entrega, la acción habría caducado, por lo que no se entra ya en el análisis del fondo del asunto.

5.- Disconforme con esta decisión, la demandante la recurre en apelación: (i) En primer lugar, afirma que "SOGESTONE" reconoció los hechos y aceptó la resolución contractual, pues recogió la piedra suministrada, se la llevó a sus almacenes y no cobró nada por ella, a salvo la señal inicial. En la tesis del recurso, la acción de reclamación fue ejercitada y atendida y por ello no cabe apreciar la caducidad de la acción, que fue renunciada al admitir la resolución contractual. La acción que ahora se ejercita es la de indemnización de los daños y perjuicios causados, que es lo que se debe entrar a valorar; (ii) en cuanto al fondo del asunto, reitera que la piedra "Caliza Capri" fue un encargo específico, dado que esa fue la exigencia del cliente; que la documentación obrante en autos acredita que fue la piedra que la demandada dijo suministrar; que la piedra suministrada no se puede examinar hasta que se ha colocado y se ha procedido al hidrofugado, constatándose entonces que no se correspondía con la solicitada y que "SOGESTONE" reconoció el error y retiró y no cobró la piedra, por lo que no puede ahora ir contra sus propios actos.

6.- "SOGESTONE" se opuso al recurso manteniendo también sus alegaciones de la primera instancia. Añade que no admitió la reclamación por el material comercializado, ni reconoció su error, ni el incumplimiento del contrato, ni la "supuesta" resolución contractual, por lo cual el motivo de apelación ha de ser desestimado, al haberse planteado la acción fuera de plazo. En cualquier caso, la demanda debe ser igualmente desestimada al no existir incumplimiento contractual de "SOGESTONE" y por resultar las cuantías reclamadas absolutamente improcedentes y excesivas.

SEGUNDO.- La caducidad de la acción apreciada en la Sentencia de instancia.

7.- Como se indicó en el fundamento de derecho precedente, la apreciación de la caducidad de la acción parte en la Sentencia de instancia de la calificación del contrato celebrado entre las partes como compraventa mercantil y de la consideración de que la acción ejercitada queda sometida al plazo pactado -10 días según los albaranes de entrega de las mercancías- o bien a los plazos previstos en el artículo 336 y 342 del Código de Comercio. En el primero de ellos se reconoce el derecho del comprador de "repetir" contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías que se han recibido enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa o fraude, en cuyo caso puede optar por la "rescisión" del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, con la indemnización de los perjuicios causados "por los defectos o faltas".El artículo 342 , por su parte, se refiere a los vicios internos de la cosa vendida, que han de ser denunciados por el comprador dentro de los treinta días siguientes al de la entrega, pues, en otro caso, pierde la acción para "repetir" por esta causa contra el vendedor.

8.- La Sala comparte la calificación jurídica que se ha hecho del contrato litigioso. Es una compraventa y no un contrato de suministro pues, como ha dicho el TS (por ejemplo, STS nº 22/2009, con cita de otras) en la compraventa la cosa vendida se entrega de una sola vez o en actos distintos, pero se refieren en todo caso a una cosa unitaria y en el contrato de suministro la obligación de entrega se cumple de manera sucesiva: las partes se obligan a la entrega de cosas y al pago de su precio, en entregas y pagos sucesivos y en períodos determinados o determinables. Además, la compraventa celebrada es mercantil y no civil, pues tal es la calificación que conviene a una compraventa de materiales para su posterior empleo e incorporación transformadora en una obra ejecutada o contratada por el comprador con un tercero y que constituye el objeto de su tráfico mercantil, como es el caso que nos ocupa.

9.- Pero lo que no compartimos es que la acción ejercitada esté sujeta a los plazos de caducidad que en la Sentencia se señalan, pues no es una acción por vicio o defecto de calidad de lo entregado, o por vicios ocultos, sino una acción de indemnización de perjuicios derivados de la entrega de cosa diversa a la pactada o "aliud pro alio". Se afirme así expresamente o no en la demanda, toda su argumentación fáctica y jurídica descansa en la consideración esencial de que la piedra cuya entrega constituía el objeto del contrato de compraventa era de tipo "Caliza Capri" porque esta se ajustaba a las específicas exigencias del destinatario final (el dueño de la vivienda en la que se iba a colocar) y que no fue esa la piedra entregada, por lo que se habría producido un incumplimiento contractual de la demandada -según se alega- "respecto de un elemento tan esencial como es el tipo de piedra suministrada, aspecto del contrato que es extremo imprescindible para la correcta satisfacción del negocio".El incumplimiento se califica como "esencial que frustra totalmente el negocio jurídico"y se hace cita expresa del artículo 1101 del CC. En ningún momento se dice en la demanda que la acción se ejercite por vicios ocultos. Como ha señalado el TS en reiteradas ocasiones, la doctrina del "aliud pro alio" "(...) contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato (éste es el caso producido aquí) y así lo expresan, casi con las mismas palabras y con abundante referencia de sentencias anteriores, las sentencias de 16 de noviembre de 2000 y 31 de julio de 2002 "( STS nº 95/2010, de 25 de febrero).

10.- Es esta situación la que está en la base de la acción ejercitada. Lo que se denuncia es la entrega de cosa diversa que, con independencia de que la compraventa sea civil o mercantil, integraría, de ser cierta, un supuesto de "aliud pro alio", de modo que la acción, en consecuencia, está sometida al plazo de prescripción de cinco años del artículo 1964 del CC.

11.- Como recordaba, por ejemplo, la Sentencia del TS nº 35/2010, de 17 de febrero: "Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 )"

Y añadía:

"La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001 ).

La doctrina aliud pro alio, aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009, RC n.º 1086/2004 ), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato".

12.- Ello así, el plazo del artículo 1964 del CC no puede entenderse transcurrido desde la fecha del último albarán de entrega (5 de agosto de 2016) hasta la de presentación de la demanda, el 15 de julio de 2020, al margen ya de la existencia de actos de interrupción de la prescripción, como la conciliación promovida por la hoy demandante, que se celebró el 27 de septiembre de 2018.

13.- Pero es que, además, asiste la razón al apelante cuando afirma que la reclamación en este caso sí se produjo, sin que tengamos constancia de que la demandada hubiese opuesto que era improcedente por razón de haberse hecho más allá del plazo de diez días que se indica en los albaranes de entrega o por ser, por otra razón, extemporánea. Que la reclamación se hizo es claro, desde el momento en que la piedra suministrada por "SOGESTONE" se retiró y quedó a disposición de esta mercantil. En el informe pericial presentado por la propia demandada, su señala: "También se me ha permitido inspeccionar la piedra caliza suministrada por la comercializadora Sogestone S.L. que actualmente se encuentra almacenada a la intemperie desde hace años en una campa de unos almacenes de O Porriño".El testigo Don Nicolas, operario que intervino en el montaje de la fachada de la vivienda litigiosa, relató que cuando retiró las piezas de la piedra inicialmente colocadas en la fachada y las dejó "paletizadas", vinieron "los de Sogestone" a recogerla y de hecho "me trajeron flejes(abrazaderas) y una máquina para poder atar las piezas y que no se muevan en el transporte y ayudamos a cargar el camión ...se la llevaron ellos".En el escrito presentado por "SOGESTONE" en el precedente acto de conciliación, esta alegó que no era responsable de los supuestos incumplimientos en cuanto al tipo de caliza entregada en la obra ya que, en el caso de que los mismos existiesen, la responsabilidad sería imputable a la mercantil que había suministrado la caliza que, a su vez, "SOGESTONE" había vendido a "EUROMONTAJES CAVER S.L.". Nada se dijo sobre la imposibilidad de atender reclamaciones por razón del plazo en que se habían hecho.

14.- Luego, si se retiró la mercancía sin objeción sobre el plazo, la acción posterior para que sean indemnizados los perjuicios que se afirman derivados de la necesidad de esa retirada y posterior colocación -con independencia ahora de si debe ser o no estimada- no puede considerarse caducada, precisamente, por no haber reclamado la demandante dentro de los estrictos plazos establecidos en el Código de Comercio que en la Sentencia de instancia se barajan, ni tampoco dentro del plazo que consta en el albarán que, en cualquier caso, habría quedado superado por el posterior comportamiento de la parte demandada.

15.- Lo que significa que el recurso debe ser estimado en cuanto a la indebida apreciación de la caducidad de la acción. En consecuencia, la Sala habrá de de entrar en el análisis del fondo de la cuestión litigiosa a la luz del material probatorio obrante en autos.

TERCERO.- La existencia de incumplimiento contractual.

16.- De las propias alegaciones de las partes resulta que el objeto del contrato de compraventa fue una piedra con unas determinadas características. "SOGESTONE" reconoce en su escrito de contestación a la demanda que "CAVER" contactó con ella en el mes de septiembre de 2015, comunicándole que tenía que realizar una obra en una vivienda nueva sita en Areas, promovida por " DIRECCION000.", en la que pretendía instalar piedra en la fachada con las siguientes características: 1º) natural y sin compuestos artificiales; 2º) de color blanco o, al menos, lo más blanco posible, uniforme, limpia y sin impurezas. Si bien, como ya indicamos con anterioridad, matiza a renglón seguido que, a la vista de las características de la piedra solicitada y tras la exhibición de varias muestras, se consensuó entre ambas -"EUROMONTAJES CAVER" y "SOGESTONE"- que la piedra que más se ajustaba a las características pretendidas por la promotora era la caliza, en sus versiones "Capri" o bien "Marbella", "entre las cuales apenas existen diferencias estéticas", siendo ambos materiales naturales, de color blanco, uniformes, limpios y sin impurezas.

17.- Ello no obstante, la prueba de la que se dispone no permite entender probado que no existan diferencias estéticas entre ambos tipos de piedra, ni que el objeto contractual pudiera quedar igualmente satisfecho en este concreto caso con el empleo de la piedra caliza tipo "Capri" o tipo "Marbella". Y, en cualquier caso, de lo que no queda duda es que, finalmente, la piedra que dijo suministrar "SOGESTONE" fue la "Caliza Capri".

18.- Comenzaremos por poner de manifiesto que en el informe pericial elaborado por Don Lázaro se indica que las empresas dedicadas a la extracción y comercialización de la piedra caliza la clasifican, básicamente, en tres categorías: "Capri", "Marbella" y "Luna". Sigue a continuación la descripción de cada una de ellas y una fotografía de muestra, extraídas de los portales virtuales de dos comercializadores de piedra caliza que el técnico indica a pie de página. En el caso de la "Caliza Capri", de esta se publicita que, dado su origen sedimentario, está formada por gránulos de tipo medio, repartidos de forma uniforme, que le dan un aspecto limpio y natural. Aunque se indica que está "a medio camino entre el blanco y el crema",también se advierte de que esta caliza "tiene la capacidad de proyectar luz y pureza a los espacios".En el otro portal virtual se describe como piedra natural de fondo blanco, uniforme y con pequeñas motas de color crema dispersas por todo el material. La denominada "Caliza Marbella", por el contrario, se caracteriza ya por la presencia de restos fósiles distribuidos de forma heterogénea, o se dice de ella que pese a tener una estética muy similar a la "Capri", la "Marbella" goza de mayor singularidad al no ser tan homogénea. Aunque como producto natural que es, la "Caliza Capri" no es completamente monocromática, si se compara la fotografía de muestra de este tipo con el de las otras dos se comprobará que, en efecto, la que más se aproxima al color banco es la variante "Caliza Capri", tal y como el perito autor del informe afirma y que es "la única que presenta uniformidad en toda su superficie, con pequeñas imperfecciones dispersas de manera homogénea",sin restos fósiles.

19.- Las características de la piedra "Capri" así definidas se ajustarían a los términos exigidos en esta obra según la prueba practicada nos los ha permitido conocer y, en efecto, es la piedra que "SOGESTONE" debía suministrar:

- En prueba testifical el arquitecto director de la obra, Don Rodolfo, da cuenta de las exigencias del cliente y del conocimiento que de estas tenía "SOGESTONE". Según dijo en el acto del juicio, el cliente "tenía muy claras determinadas cuestiones",una de ellas que quería la casa "absolutamente blanca" ("tenía obsesión por el color blanco",llegó a decir en otro momento de su intervención). Afirmó que se le había transmitido a "SOGESTONE" que el cliente quería el color blanco y, según relató, se hicieron dos o tres reuniones con representantes de "SOGESTONE" y el cliente, que en la primera había desechado "absolutamente" las muestras que le traían, porque él quería una casa "blanca inmaculada"y por ello eligió un material "que le resultó interesante".A preguntas del Letrado de la parte demandada señaló que en la reunión estaban la promotora, el que hacía de encargado de obra, el arquitecto director de ejecución y el propio testigo. En referencia a la muestra elegida por su cliente, dijo que era un material blanco, inmaculado, sin ningún tipo de mancha, e incluso que se le había exigido un certificado a "SOGESTONE" sobre el tipo de piedra. Por su parte, el testigo Don Nicolas, dijo recordar "la obsesión"de la propiedad por "el blanco ibicenco".

- En las hojas de pedido que fueron aportadas con la demanda -no impugnadas en el acto de la audiencia previa- el material que aparece es "Caliza Capri". Lo mismo que en los albaranes y en las facturas aportadas por la propia parte demandada. El testigo al que acaba de hacerse mención, que intervino en la colocación de la fachada, dijo que en la "típica pegatina que traen los palés pegada"ponía "Caliza Capri".

- Además, con la demanda se aportó el documento en el que "SOGESTONE S.L" hace constar lo siguiente: "CERTIFICA: Que el material suministrado a EUROMONTAJES CAVER S.L. para la obra "casa unifamiliar" ubicada en zona "Playa dos Mortos/Areas" y destinada a fachada en 3 cms de espesor se ha fabricado en CALIZA CAPRI ABUJARDADO FINO".

20.- Pese a que la piedra que "SOGESTONE" se obligó a suministrar era la caliza tipo "Capri", la prueba practicada también permite concluir que no fue realmente la que se suministró y que ello determinó que la propiedad exigiese su retirada, colocándose posteriormente una piedra que sí responde a las exigencias demandadas desde el principio:

- En el "libro de órdenes y asistencias" de la obra consta esta anotación el día 16/12/2016 (página 19 del documento digital): "a fecha de hoy, la empresa especializada en fachadas trasventiladas (CAVER) está procediendo al desmontaje de toda la fachada por deseo expreso de la propiedad, al no cumplir el revestimiento utilizado inicialmente las condiciones exigidas por la propiedad en contrato (revestimiento con manchas)".En la página siguiente se indica que la empresa "CAVER" está colocando el nuevo material de revestimiento, previa su aceptación por la propiedad.

- El arquitecto director de la obra, Sr. Rodolfo, que fue quien escribió en el "Libro de órdenes", corroboró en el acto del juicio la exigencia del propietario de retirada del material inicialmente colocado, para volver a colocar otro que "apareció blanco inmaculado",que es el que hay a día de hoy. Señaló que el cliente ha quedado "encantado"con el revestimiento final de la casa, que era lo que él había dicho. Explicó que el material inicialmente colocado no era blanco impoluto, sino que tenía "manchitas", "unas pintitas negras en varios puntos, en algún punto hasta podía tener una especie de ojo de perdiz",o que cada una de las planchas era como alguna de las que el cliente había desechado anteriormente, por lo tanto, no como la de la muestra "blanco Capri" .

- El operario encargado de la colocación de la fachada, Sr Nicolas, afirmó que la piedra que hoy está colocada es "bastante diferente"a la que se montó en un principio.

- En el informe elaborado por el perito de la parte actora, Don Lázaro, se indica que la piedra inicialmente instalada tiene imperfecciones, manchas e impurezas, como ilustra en las fotografías de las páginas 10, 11 y 12 de su informe. Según sostiene: "una vez limpia la fachada, se aprecia que el color de la piedra se aproxima en mayor medida al color crema que al blanco, aparecen claramente concentraciones de color oscuro a modo de motas en la piedra, características propias de la piedra caliza Marbella o incluso Luna, pero características que la excluyen de poder considerarla una piedra caliza Capri".La conclusión que el técnico alcanza es que la piedra suministrada por "SOGESTONE" no cumple los estándares para poder ser considerada de la variedad "Capri", dado que en ella se observa de manera clara falta de uniformidad, tonalidad crema, presencia de imperfecciones, acumulaciones y motas de color propias de la piedra de tamaño considerable, que son características y singularidades propias de la variante "Marbella" o "Luna".

- En el acto del juicio, el perito dijo que había ido a la obra en varias ocasiones, antes y después de retirar la piedra; antes de retirar la piedra estaba lavada, toda la fachada rematada "y ahí, bajo mi criterio, no era "Capri", había yo creo que mezcla ente "Luna", "Marbella", había algunas incluso con presencia de fósiles, otras con coloraciones marrones o beis... pero no era Capri y, de hecho..., cuando volví en diferentes ocasiones que ya estaba toda la fachada cambiada, se veía una diferencia muy clara; si vamos ahora allí al lugar se ve que la que está a día de hoy colocada es una piedra totalmente limpia, homogénea, muy próxima al blanco ... no vas a conseguir un blanco puro pero no tiene nada que ver... la que está ahora mismo colocada es Caliza Capri".En otro momento de su intervención explicó que cuando volvió a la casa "la diferencia entre la primera y la segunda era muy evidente por tema estético".O que en la fachada (la inicial) aparecen concentraciones oscuras de cierto tamaño que desclasifican la piedra como "Capri" y que, en general, estaba manchada la fachada, aunque alguna pieza se pudiera salvar.

21.- Queda así acreditada la diferencia entre la piedra pedida, que es la que "SOGESTONE" decía suministrar, y la que se colocó en la obra, sin que esta conclusión se vea desvirtuada por el informe pericial elaborado en su día por el perito Don Marino, a instancia de la parte demandada, explicado en juicio por Doña Marta, tras el fallecimiento de aquel. El perito, que no inspeccionó la vivienda en la que inicialmente se instaló la piedra (la vio ya almacenada tras haber sido retirada), también señala en las fotografías de su informe unas manchas en las piedras, incluso advertibles en la fotografía número 6 de la página 9, que muestra un palé suministrado en obra. El técnico indica que se aprecian claramente las diferentes "pintas" o cambios de tono en la superficie de las piezas a simple vista y, sobre la fotografía también identificada con el nº 6 en la página siguiente y que se correspondería con una pieza colocada en fachada y limpia, refiere que hay presencia de manchas en alunas de las piezas. Aunque sostiene que, dado que estamos ante una roca sedimentaria, "esperar que este material esté limpio de lo que la parte demandante llama "impurezas" es como exigir una madera que esté libre de vetas o de fibras",ello no altera el hecho acreditado de que la piedra que había que suministrar era tipo "Caliza Capri" y que la que se suministró no era esta.

22.- Por último, no queda probada una actuación negligente de "CAVER" con entidad suficiente para exonerar a la vendedora por la entrega de un objeto diferente, por el hecho de que no se hubiese advertido que la piedra no era apta para satisfacer las exigencias del cliente sino hasta el momento de la limpieza final y no cuando llegó a la obra o comenzó a colocarse. Pese al contenido del informe pericial aportado por la parte demandada, en el que se afirma que en el proceso de colocación se tenían que haber apreciado los tonos de la fachada y el material proporcionado, la prueba testifical y pericial de la actora indican que el estado en el que la piedra llega a la obra no permite detectar de modo pleno sus características y que la práctica habitual no es limpiarla antes de su colocación para averiguar si, en contra de lo que documentación del suministro refleja, la piedra no es la que en esta documentación se indica.

23.- En efecto: ya hemos señalado que en los palés en los que el material llegó a obra constaba que la piedra era del tipo requerido, "Caliza Capri" y que la propia empresa suministradora, ahora demandada, "certificó" que el material suministrado a "Euromontajes Caver" para la obra se había fabricado en aquel material. Luego, la lógica consideración de quien recibe el material es que se trata del que la documentación identificativa dice que se trata. Además de ello:

-El arquitecto director de la obra dijo que el material llega "paletizado y completamente sucio",con una especie de lechada que hay que lavar, chorrear con una pistola a presión, de modo que no se sabe desde el principio que no responde a las características contratadas ("es imposible, ningún material que colocas en obra lo puedes ver hasta que no haces la presentación del mismo").Indicó que si la piedra se limpia y se trabaja luego sobre ella, volvería a mancharse, con lo cual, sería un trabajo extra.

- El trabajador que se encargó del montaje, en el mismo sentido anterior, explicó que "la piedra viene con una pasta de polvo pegada, del corte con agua, a modo de película de protección y no ves la piedra en sí, no ves si es blanca impoluta o tiene manchitas hasta que la limpias". Se trata, según dijo, de una película de pasta blanca, de modo que lo que se ve es "algo muy claro, muy blanco",cuya retirada exige el empleo de una máquina de chorro o rascado. También explicó que "lo normal no es que laves un trozo, sino que laves cuando todos los trabajos han terminado, para lavar una vez sola, porque te van a pagar por lavar una vez sola".Según afirmó, cuando volvió a montar de nuevo el material se hizo la limpieza al final, cuando se montó todo ("llevo veintitrés años e hicimos siempre exactamente lo mismo").

- En el acto del juicio, el perito de la parte actora explicó que las grandes piedras rectangulares de la fachada se hacen en la cantera y, posteriormente, la intermediaria corta el bloque con discos gigantes o hilos diamantados, que sierran la pieza en tableros de grandes dimensiones, que luego se cortan para las concretas medidas de la obra. En tales procesos de corte se genera cal y, si no se echa agua, una atmósfera de polvo "muy importante".Para reducir este polvo se aplica agua mediante el empleo de máquinas, generándose así lo que el perito definió como "un barrillo",que impregna la totalidad de la superficie de los tableros y piezas que se suministran en la obra. Las piezas se colocan y después de colocar se limpia toda la fachada y se deja en su estado definitivo. Insistió el perito en que la razón por la que no se limpia primero es, precisamente, porque esa película sirve para proteger las piezas de piedra, que se mancharían en el proceso de manipulación. Según dijo, ese "barrillo" "no se elimina, precisamente, para que durante el proceso de colocación no manches la piedra y luego limpiarla sea muy difícil o casi imposible, porque penetraría en la propia piedra, la caliza es piedra porosa y será fácil que se manchase".También sostuvo que hasta que se limpia la piedra, por aquella película que la protege, "no eres capaz de ver si coincide o no con la que se pide",esto es, de identificar si es "Capri", "Marbella".... Señaló que en su experiencia profesional de 25 años nunca había limpiado la piedra previamente.

24.- En definitiva: si la piedra comprada a "SOGESTONE" había de ser de la variante "Capri" por concretas exigencias cromáticas impuestas por el dueño de la obra, la entrega de una piedra distinta que no tiene el mismo color y homogeneidad que la contratada supone un incumplimiento contractual grave que permite a la demandada el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil. Las concretas circunstancias sobre el estado en el que piedra llega a la obra, esto es, protegida por una capa de cal y agua que no desmiente en ese momento el contenido de la propia documentación con la que se entrega, coherente con lo encargado, impiden trasladar las consecuencias del incumplimiento a la parte demandante. Máxime cuando la demandada tampoco comprobó que la piedra no era del tipo de la que tenía que entregar, como resulta de su propio reconocimiento en su escrito de oposición a la apelación, en el que relata que recibió "paletizada" la piedra caliza solicitada a una tercera empresa y en su correspondiente embalaje y, tal y como la recibió, procedió a enviarla a la mercantil "EUROMONTAJES CAVER S.L." a través de la correspondiente transportista.

La cuestión se traslada ahora a determinar el alcance del perjuicio causalmente conectado a tal incumplimiento.

CUARTO.- Valoración del perjuicio sufrido.

25.- La parte demandante cuantifica la indemnización solicitada en un total de 23.252,09 euros, que es la suma del importe de la factura que llegó a ser pagada a "SOGESTONE" por una parte del material suministrado, esto es, 2.803,09 euros, más otros 16.900 euros más IVA, por las labores de desmontaje de la piedra que no se ajustaba a las condiciones pactadas y el nuevo montaje de la piedra de revestimiento de la fachada, según el desglose de la denominada "hoja de costes" aportada como documento nº 6 de la demanda.

26.- La primera de las cantidades mencionadas, esto es, el importe de la factura pagada por un material que era diverso al que constituía el objeto de la compraventa, es claramente un perjuicio patrimonial sufrido por la demandante a consecuencia del incumplimiento de la demandada, de modo que ha de serle devuelto.

27.- En cuanto a los costes de retirada y nueva colocación del revestimiento de piedra, comenzaremos por descartar uno de los motivos de oposición de la demandada a la cuantificación pretendida por la actora. "SOGESTONE" mantiene que "CAVER" no debió haber instalado el material suministrado o, al menos, que no debió hacerlo en su práctica totalidad, si se consideraba que no resultaba ajustado a lo solicitado. Esta misma consideración es utilizada también por su perito cuando, tras el cálculo del coste de las partidas de desmontaje y montaje del revestimiento de la fachada y de alquiler de andamio, reduce la cifra resultante en consideración a que tendría que haberse advertido "con un mínimo de diligencia"que el material o resultado no era el pretendido, al menos, cuando se llevasen ejecutados unos 20 m2 de fachada de piedra caliza. En coherencia con lo que se ha razonado en el fundamento precedente sobre la falta de prueba de una actuación negligente en la demandante exoneradora de responsabilidad, la indemnización no puede calcularse solo sobre la base de unos concretos metros cuadrados de material no conforme con lo pactado, sino sobre la totalidad.

28.- Despejada esta cuestión, lo cierto es que la denominada "hoja de costes", que es una mera relación de conceptos o partidas con su correspondiente importe, unilateralmente establecido, es por sí misma insuficiente para poder cuantificar sin más el importe del perjuicio derivado del incumplimiento. Habremos de buscar, por tanto, en la prueba practicada los datos que, en su caso, permitan considerar que aquellas cantidades se corresponden con el perjuicio indemnizable.

29.- Las partidas cuya indemnización se pretende son estas: retirada de la piedra instalada en la fachada, con limpieza de esta y carga en el camión; colocación de la nueva caliza suministrada por la propiedad, elaboración de ranuras; limpieza de las grapas de sujeción de la caliza para su aprovechamiento en la nueva instalación, suministro y colocación de nuevo polímero y movimiento de material a pie de obra con grúa. A esto se añade el montaje, desmontaje y alquiler de andamios. Dejando para un momento posterior del análisis la concreta cuantificación monetaria de estas partidas, la prueba practicada permite considerar que, con la matización que se dirá, han venido impuestas por el incumplimiento de la empresa demandada, pues se corresponden con la retirada del material no conforme y la colocación de uno nuevo. Así:

- La prueba documental (libro de órdenes) y testifical practicadas evidencian, como hemos indicado, que el revestimiento de la fachada se retiró y que se volvió a colocar.

- Por lo que respecta a la partida relativa a la "elaboración de ranuras en piedra caliza",la perito Doña Marta, que intervino en sustitución del Sr. Marino, autor del informe aportado por la parte demandada, indicó, en efecto, que el material se ranura cuando se empieza a colocar y el testigo Don Nicolas confirmó que tenía un obrero que se encargaba de hacer el ranurado. Según explicó el perito de la parte actora, para encajar las piezas de la fachada en los anclajes del tipo "uña oculta" hay que generar un corte en el espesor de la piedra y "ese mecanizado último de meter la piedra dentro del anclaje metálico de la perfilería se hace en obra, normalmente".También explicó que esas ranuras se llenan de un adhesivo, como elemento flexible para evitar que las dilataciones y contracciones de la piedra provoquen roturas.

- En cuanto a los andamios, el arquitecto director de la obra, Sr Rodolfo, dijo que había visto el material montado sin andamios (luego, se retiraron) y, seguidamente, que cuando lo vió ya se había retirado el andamio, de modo que hubo que volver a ponerlos para poder retirar y volver a colocar.

- De la declaración del perito Sr Lázaro en el acto del juicio resulta la necesidad del empleo de grúa en la obra.

-Por último, por lo que respecta al número de obreros necesarios para la realización de las tareas de desmontaje, la perito de la parte demandada indicó que si, como había visto en las fotos, las piedras se cortaron con una radial, entre dos operarios se hace el trabajo. El arquitecto director de la obra indicó que que suelen intervenir dos o tres operarios en el montaje de la fachada y que el desmontaje es más rápido que el montaje. El propio trabajador al que se le encomendó el montaje de la fachada, Don Nicolas, dijo que había acudido a la obra cuando le llamaron para retirar las piezas, él mismo y "no sé cuanta más gente, si dos o tres obreros más".También dijo que en el montaje en la fachada empezaron a trabajar el testigo y otro obrero y en momentos puntuales eran cuatro las personas que trabajaban, para poder entregar a tiempo, pero también que da más trabajo y se tarda más en el montaje que en el desmontaje. Ello así, con la prueba de la que disponemos solo podremos considerar justificada la necesidad de dos operarios para la concreta tarea del desmontaje.

30.- Sobre el precio, comenzaremos por descartar el propuesto en el informe pericial de la parte demandada, en el que se valora el montaje del revestimiento de la fachada, el desmontaje de la piedra que fue inicialmente suministrada y el alquiler de andamio necesario en un total de 5.096,05 euros (2396,05 + 1800 + 900 euros), sustancialmente inferior al que se calcula en el informe de la parte actora. Los cálculos se hacen tomando como referencia "una partida similar a la ejecutada de una base de datos conocida y de referencia en el campo técnico de la construcción",de la que el perito de la parte demandada obtiene los rendimientos de la mano de obra con los precios del convenio de la construcción de Pontevedra.

31.- Ocurre que el perito de la parte demandante explicó en el acto del juicio que las referencias tomadas por el perito contrario para hacer el cálculo no se ajustarían a esta obra por dos razones: por un lado, porque el formato de la piedra que se tiene en cuenta en el informe del Sr Marino es de 60 x 40 x 3, dimensiones que no coinciden con las de la fachada litigiosa (el arquitecto director de la obra habló de 80 x 50 o de 1 metro x 50 y el testigo Don Nicolas de piezas de 1 x 50m de 29/25 kilos de peso)) , lo que afecta al peso tomado en consideración y, en consecuencia, al número de personas necesarias para manipular las piezas y a la necesidad de empleo de grúa, que tiene que ser manejada por gruista especializado (Don Lázaro hace ver que en una de las fotografías del informe pericial de Don Marino se ve una grúa); por otro lado, porque la partida de la base de datos tomada como referencia de cálculo presupone la colocación de la piedra sobre perfilería continua, que no es el caso. El Sr. Lázaro explicó que la perfilería continua tiene un ranurado a todo lo largo de la pieza y el mecanizado, que en este caso se hizo en obra, se habría hecho en taller. A su juicio, el perito Sr Marino está comparando la obra con una partida de referencia "que no tiene nada que ver con lo que se hizo en esta obra".Añade que las partidas empleadas por el otro técnico son genéricas y se toman como referencia en grandes edificios, grandes superficies y no en obras o chalets de este nivel de exigencia, muy alto, que requiere de una colocación muy cuidadosa y precisa. Ello así, como quiera que los criterios de cuantificación empleados por el Sr Marino no pudieron ser explicados en el acto del juicio para dar respuesta a estas objeciones, su cuantificación no puede considerarse ajustada al perjuicio sufrido, sin perjuicio, en su caso, de tomarla en consideración como referencia de mínimos a la hora de analizar si las partidas reclamadas en la "hoja de costes" están debidamente justificadas.

32.- Así pues, tomando como referencia los cálculos efectuados por el perito Sr Lázaro y la prueba testifical antes expuesta tenemos que:

- La partida relativa a la "retirada de caliza instalada en fachada, limpieza de la misma y carga en camión",que se cuantifica en 3200 euros, incluyendo mano de obra de 4 operarios y 3 días de trabajo, quedará reducida a la mitad, 1600 euros, en la consideración de que solo ha quedado acreditada la necesidad de dos operarios. El precio aplicado en la "hoja de costes" para la cuantificación de la partida se considera ajustado, teniendo en cuenta que la misma partida se cuantifica en el informe pericial del Sr Lázaro en 14.553 euros.

- La colocación de la nueva caliza suministrada por la propiedad, elaboración de ranuras, limpieza de las grapas de sujeción de la caliza para su aprovechamiento en la nueva instalación, suministro y colocación de nuevo polímero y movimiento de material a pie de obra con grúa, se valora en un total de 11.700 euros. Teniendo en cuenta que el perito Sr Lázaro valora la partida del montaje exterior de la fachada en la cantidad de 17.703 euros la cifra se considera estimable como medida del perjuicio sufrido.

-Consideración aparte merece la partida relativa al montaje, desmontaje y alquiler de andamios que se valora en la "hoja de costes" en un total de 2.000 euros. En los informes periciales de los que disponemos la partida se desdobla en dos: por un lado, el montaje y desmontaje de andamios y, por otro lado, el alquiler. El perito de la parte demandada no incluye coste alguno por la primera de las partidas al considerar que los andamios ya estaban instalados en la obra, y el perito de la parte actora la valora en 1.750 euros. En cuanto al alquiler, el Sr Lázaro la valora en 1800 euros y el Sr Marino en 900 euros, por entender que el primero incurrió en un error de cálculo, según explica en su informe. Pues bien: si tenemos en cuenta que hemos considerado justificada la partida de montaje y desmontaje de andamios, aun sumando los 1.750 euros en la que el perito de la parte demandante la valora y los 900 de alquiler calculados en el informe de la parte contraria, la cifra resultante supera los 2000 euros reclamados en la demanda por ambas, por lo que se considera justificada la reclamación.

Por lo tanto, la cuantificación final de las obras necesarias para el desmontaje de la fachada queda establecida en la cantidad de 15.300 euros más IVA (1600 + 11.700 + 2000 euros = 15.300euros).En total: 18.513 euros.

33.- En definitiva:procede estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por "EUROMONTAJES CAVER S.L." y condenar a "SOGESTONE S.L. al pago de la cantidad total de 21.316,09 euros (18.513 + 2803,09 euros).

QUINTO.- Costas procesales.

34.- Dada la sustancial estimación de la demanda, las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

35.- La estimación del recurso de apelación determina que no se haga especial imposición de las costas procesales causadas por su interposición.

En atención a lo expuesto:

LA SALA

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida

1.- El procedimiento comienza en la instancia con la demanda presentada por "EUROMONTAJES CAVER S.L." (en adelante, "CAVER") frente a "SOGESTONE S.L." en ejercicio de una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del afirmado incumplimiento de un contrato celebrado entre ambas. En síntesis, "CAVER" sostiene:

-En el año 2015 recibió el encargo por parte de la mercantil " DIRECCION000." de suministrar y colocar la piedra de la fachada ventilada de una vivienda que se estaba construyendo en el lugar de Areas, Sanxenxo (Pontevedra). A su vez, la actora compró la piedra necesaria para esta obra a la demandada, "SOGESTONE S.L". El encargo que "CAVER" había recibido exigía que la piedra suministrada fuese natural (no se aceptaban compuestos artificiales), de color blanco, uniforme, limpia y sin impurezas, razón por la cual solicitó a "SOGESTONE S.L" -a quien hizo saber las exigencias del pedido impuestas por la propiedad-, piedra tipo "Caliza Capri", apta para cumplir con tales requerimientos.

- La piedra suministrada fue recibida en palés, con los restos de polvo derivados del proceso de corte de la piedra, sin que durante el proceso de colocación se detectasen indicios que permitiesen conocer o sospechar que la piedra suministrada no reunía los requisitos previamente acordados con la propiedad de la obra y con la demandada. Colocada la piedra y tras su limpieza con agua a presión, se puso de manifiesto que no cumplía con tales requisitos, que exigían que fuese blanca, uniforme y sin impurezas, esto es: no se suministró la piedra del tipo "Caliza Capri".

- A fin de cumplir con sus propias obligaciones contractuales con la propiedad de la obra, la demandante se vio obligada a retirar la piedra inadecuada suministrada por la demandada y proceder al montaje de verdaderas placas de piedra del tipo "Caliza Capri".

2.- En la tesis de la demanda, se habría producido, pues, un incumplimiento contractual grave y esencial, que frustra el negocio jurídico y es generador de un perjuicio, perjuicio que se cuantifica en 23.252.09 euros, incluyendo el importe de una de las facturas que la demandante llegó a abonar a la demandada, más el coste del desmontaje de la piedra suministrada por la demandada, el nuevo montaje de la piedra adecuada y los gastos inherentes a tales operaciones.

3.- "SOGESTONE S.L" reconoce que la demandante le solicitó el suministro de piedra caliza para su instalación en la fachada de una vivienda en construcción, si bien sostiene que se consensuó entre ambas, a la vista de las características de la piedra solicitadas -natural y sin compuestos artificiales, de color blanco o lo más blanco posible, uniforme, limpia y sin impurezas-, que esta fuese del tipo caliza "Capri" o "Marbella", entre las cuales apenas existen diferencias estéticas. Encargada la piedra a una tercera empresa y recibida por "SOGESTONE", esta la entregó sin recibir queja o reclamación de la demandante. Antes al contrario, esta se mostró conforme con la calidad y características del material, lo instaló en la fachada de la vivienda y pagó una de las cuatro facturas emitidas por la demandada. Ello así, "SOGESTONE" se opone a la demanda con fundamento en tres motivos esenciales:

-Caducidad y/o prescripción de la acción ejercitada (en el acto de la audiencia previa, a requerimiento de la Juzgadora, se precisará que es caducidad), al no haber alegado la demandante disconformidad alguna con el material entregado en el plazo pactado (10 días desde la entrega del material), ni en los plazos previstos en los artículos 336 y 342 del Código de Comercio o 1.490 del Código Civil.

-Ausencia de incumplimiento contractual, dado que se entregó una piedra idónea para el fin previsto y que se ajusta a las características solicitadas, habiendo pactado las partes que no procedería reclamación alguna sobre el material colocado en obra. De existir incumplimiento, solo sería imputable a la sociedad a la que a su vez le compró la demandada el material suministrado.

- Subsidiariamente, improcedencia de la indemnización reclamada, al reclamar conceptos a los que no tendría derecho y que exceden de los que podrían reconocérsele.

4.- La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al apreciar la caducidad de la acción ejercitada. La Juez a quo califica el contrato celebrado entre las partes como compraventa mercantil, pues la demandante adquiere un bien para integrarlo en una vivienda perteneciente a un tercero y lucrarse con ello, a la que le resultan de aplicación los plazos de reclamación de cuatro y treinta días, respectivamente, de los artículos 336 y 342 del Código de Comercio, y tiene también en cuenta que en los albaranes de entrega de la mercancía objeto del contrato se establece la no aceptación de reclamaciones en plazo superior a 10 días. Así, como quiera que el último albarán de entrega data del mes de julio de 2016 y no se ha probado por la parte actora la reclamación a la demanda por vicios del material dentro de los aludidos plazos de cuatro, diez, o treinta días, desde la entrega, la acción habría caducado, por lo que no se entra ya en el análisis del fondo del asunto.

5.- Disconforme con esta decisión, la demandante la recurre en apelación: (i) En primer lugar, afirma que "SOGESTONE" reconoció los hechos y aceptó la resolución contractual, pues recogió la piedra suministrada, se la llevó a sus almacenes y no cobró nada por ella, a salvo la señal inicial. En la tesis del recurso, la acción de reclamación fue ejercitada y atendida y por ello no cabe apreciar la caducidad de la acción, que fue renunciada al admitir la resolución contractual. La acción que ahora se ejercita es la de indemnización de los daños y perjuicios causados, que es lo que se debe entrar a valorar; (ii) en cuanto al fondo del asunto, reitera que la piedra "Caliza Capri" fue un encargo específico, dado que esa fue la exigencia del cliente; que la documentación obrante en autos acredita que fue la piedra que la demandada dijo suministrar; que la piedra suministrada no se puede examinar hasta que se ha colocado y se ha procedido al hidrofugado, constatándose entonces que no se correspondía con la solicitada y que "SOGESTONE" reconoció el error y retiró y no cobró la piedra, por lo que no puede ahora ir contra sus propios actos.

6.- "SOGESTONE" se opuso al recurso manteniendo también sus alegaciones de la primera instancia. Añade que no admitió la reclamación por el material comercializado, ni reconoció su error, ni el incumplimiento del contrato, ni la "supuesta" resolución contractual, por lo cual el motivo de apelación ha de ser desestimado, al haberse planteado la acción fuera de plazo. En cualquier caso, la demanda debe ser igualmente desestimada al no existir incumplimiento contractual de "SOGESTONE" y por resultar las cuantías reclamadas absolutamente improcedentes y excesivas.

SEGUNDO.- La caducidad de la acción apreciada en la Sentencia de instancia.

7.- Como se indicó en el fundamento de derecho precedente, la apreciación de la caducidad de la acción parte en la Sentencia de instancia de la calificación del contrato celebrado entre las partes como compraventa mercantil y de la consideración de que la acción ejercitada queda sometida al plazo pactado -10 días según los albaranes de entrega de las mercancías- o bien a los plazos previstos en el artículo 336 y 342 del Código de Comercio. En el primero de ellos se reconoce el derecho del comprador de "repetir" contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías que se han recibido enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa o fraude, en cuyo caso puede optar por la "rescisión" del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, con la indemnización de los perjuicios causados "por los defectos o faltas".El artículo 342 , por su parte, se refiere a los vicios internos de la cosa vendida, que han de ser denunciados por el comprador dentro de los treinta días siguientes al de la entrega, pues, en otro caso, pierde la acción para "repetir" por esta causa contra el vendedor.

8.- La Sala comparte la calificación jurídica que se ha hecho del contrato litigioso. Es una compraventa y no un contrato de suministro pues, como ha dicho el TS (por ejemplo, STS nº 22/2009, con cita de otras) en la compraventa la cosa vendida se entrega de una sola vez o en actos distintos, pero se refieren en todo caso a una cosa unitaria y en el contrato de suministro la obligación de entrega se cumple de manera sucesiva: las partes se obligan a la entrega de cosas y al pago de su precio, en entregas y pagos sucesivos y en períodos determinados o determinables. Además, la compraventa celebrada es mercantil y no civil, pues tal es la calificación que conviene a una compraventa de materiales para su posterior empleo e incorporación transformadora en una obra ejecutada o contratada por el comprador con un tercero y que constituye el objeto de su tráfico mercantil, como es el caso que nos ocupa.

9.- Pero lo que no compartimos es que la acción ejercitada esté sujeta a los plazos de caducidad que en la Sentencia se señalan, pues no es una acción por vicio o defecto de calidad de lo entregado, o por vicios ocultos, sino una acción de indemnización de perjuicios derivados de la entrega de cosa diversa a la pactada o "aliud pro alio". Se afirme así expresamente o no en la demanda, toda su argumentación fáctica y jurídica descansa en la consideración esencial de que la piedra cuya entrega constituía el objeto del contrato de compraventa era de tipo "Caliza Capri" porque esta se ajustaba a las específicas exigencias del destinatario final (el dueño de la vivienda en la que se iba a colocar) y que no fue esa la piedra entregada, por lo que se habría producido un incumplimiento contractual de la demandada -según se alega- "respecto de un elemento tan esencial como es el tipo de piedra suministrada, aspecto del contrato que es extremo imprescindible para la correcta satisfacción del negocio".El incumplimiento se califica como "esencial que frustra totalmente el negocio jurídico"y se hace cita expresa del artículo 1101 del CC. En ningún momento se dice en la demanda que la acción se ejercite por vicios ocultos. Como ha señalado el TS en reiteradas ocasiones, la doctrina del "aliud pro alio" "(...) contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato (éste es el caso producido aquí) y así lo expresan, casi con las mismas palabras y con abundante referencia de sentencias anteriores, las sentencias de 16 de noviembre de 2000 y 31 de julio de 2002 "( STS nº 95/2010, de 25 de febrero).

10.- Es esta situación la que está en la base de la acción ejercitada. Lo que se denuncia es la entrega de cosa diversa que, con independencia de que la compraventa sea civil o mercantil, integraría, de ser cierta, un supuesto de "aliud pro alio", de modo que la acción, en consecuencia, está sometida al plazo de prescripción de cinco años del artículo 1964 del CC.

11.- Como recordaba, por ejemplo, la Sentencia del TS nº 35/2010, de 17 de febrero: "Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 )"

Y añadía:

"La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001 ).

La doctrina aliud pro alio, aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009, RC n.º 1086/2004 ), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato".

12.- Ello así, el plazo del artículo 1964 del CC no puede entenderse transcurrido desde la fecha del último albarán de entrega (5 de agosto de 2016) hasta la de presentación de la demanda, el 15 de julio de 2020, al margen ya de la existencia de actos de interrupción de la prescripción, como la conciliación promovida por la hoy demandante, que se celebró el 27 de septiembre de 2018.

13.- Pero es que, además, asiste la razón al apelante cuando afirma que la reclamación en este caso sí se produjo, sin que tengamos constancia de que la demandada hubiese opuesto que era improcedente por razón de haberse hecho más allá del plazo de diez días que se indica en los albaranes de entrega o por ser, por otra razón, extemporánea. Que la reclamación se hizo es claro, desde el momento en que la piedra suministrada por "SOGESTONE" se retiró y quedó a disposición de esta mercantil. En el informe pericial presentado por la propia demandada, su señala: "También se me ha permitido inspeccionar la piedra caliza suministrada por la comercializadora Sogestone S.L. que actualmente se encuentra almacenada a la intemperie desde hace años en una campa de unos almacenes de O Porriño".El testigo Don Nicolas, operario que intervino en el montaje de la fachada de la vivienda litigiosa, relató que cuando retiró las piezas de la piedra inicialmente colocadas en la fachada y las dejó "paletizadas", vinieron "los de Sogestone" a recogerla y de hecho "me trajeron flejes(abrazaderas) y una máquina para poder atar las piezas y que no se muevan en el transporte y ayudamos a cargar el camión ...se la llevaron ellos".En el escrito presentado por "SOGESTONE" en el precedente acto de conciliación, esta alegó que no era responsable de los supuestos incumplimientos en cuanto al tipo de caliza entregada en la obra ya que, en el caso de que los mismos existiesen, la responsabilidad sería imputable a la mercantil que había suministrado la caliza que, a su vez, "SOGESTONE" había vendido a "EUROMONTAJES CAVER S.L.". Nada se dijo sobre la imposibilidad de atender reclamaciones por razón del plazo en que se habían hecho.

14.- Luego, si se retiró la mercancía sin objeción sobre el plazo, la acción posterior para que sean indemnizados los perjuicios que se afirman derivados de la necesidad de esa retirada y posterior colocación -con independencia ahora de si debe ser o no estimada- no puede considerarse caducada, precisamente, por no haber reclamado la demandante dentro de los estrictos plazos establecidos en el Código de Comercio que en la Sentencia de instancia se barajan, ni tampoco dentro del plazo que consta en el albarán que, en cualquier caso, habría quedado superado por el posterior comportamiento de la parte demandada.

15.- Lo que significa que el recurso debe ser estimado en cuanto a la indebida apreciación de la caducidad de la acción. En consecuencia, la Sala habrá de de entrar en el análisis del fondo de la cuestión litigiosa a la luz del material probatorio obrante en autos.

TERCERO.- La existencia de incumplimiento contractual.

16.- De las propias alegaciones de las partes resulta que el objeto del contrato de compraventa fue una piedra con unas determinadas características. "SOGESTONE" reconoce en su escrito de contestación a la demanda que "CAVER" contactó con ella en el mes de septiembre de 2015, comunicándole que tenía que realizar una obra en una vivienda nueva sita en Areas, promovida por " DIRECCION000.", en la que pretendía instalar piedra en la fachada con las siguientes características: 1º) natural y sin compuestos artificiales; 2º) de color blanco o, al menos, lo más blanco posible, uniforme, limpia y sin impurezas. Si bien, como ya indicamos con anterioridad, matiza a renglón seguido que, a la vista de las características de la piedra solicitada y tras la exhibición de varias muestras, se consensuó entre ambas -"EUROMONTAJES CAVER" y "SOGESTONE"- que la piedra que más se ajustaba a las características pretendidas por la promotora era la caliza, en sus versiones "Capri" o bien "Marbella", "entre las cuales apenas existen diferencias estéticas", siendo ambos materiales naturales, de color blanco, uniformes, limpios y sin impurezas.

17.- Ello no obstante, la prueba de la que se dispone no permite entender probado que no existan diferencias estéticas entre ambos tipos de piedra, ni que el objeto contractual pudiera quedar igualmente satisfecho en este concreto caso con el empleo de la piedra caliza tipo "Capri" o tipo "Marbella". Y, en cualquier caso, de lo que no queda duda es que, finalmente, la piedra que dijo suministrar "SOGESTONE" fue la "Caliza Capri".

18.- Comenzaremos por poner de manifiesto que en el informe pericial elaborado por Don Lázaro se indica que las empresas dedicadas a la extracción y comercialización de la piedra caliza la clasifican, básicamente, en tres categorías: "Capri", "Marbella" y "Luna". Sigue a continuación la descripción de cada una de ellas y una fotografía de muestra, extraídas de los portales virtuales de dos comercializadores de piedra caliza que el técnico indica a pie de página. En el caso de la "Caliza Capri", de esta se publicita que, dado su origen sedimentario, está formada por gránulos de tipo medio, repartidos de forma uniforme, que le dan un aspecto limpio y natural. Aunque se indica que está "a medio camino entre el blanco y el crema",también se advierte de que esta caliza "tiene la capacidad de proyectar luz y pureza a los espacios".En el otro portal virtual se describe como piedra natural de fondo blanco, uniforme y con pequeñas motas de color crema dispersas por todo el material. La denominada "Caliza Marbella", por el contrario, se caracteriza ya por la presencia de restos fósiles distribuidos de forma heterogénea, o se dice de ella que pese a tener una estética muy similar a la "Capri", la "Marbella" goza de mayor singularidad al no ser tan homogénea. Aunque como producto natural que es, la "Caliza Capri" no es completamente monocromática, si se compara la fotografía de muestra de este tipo con el de las otras dos se comprobará que, en efecto, la que más se aproxima al color banco es la variante "Caliza Capri", tal y como el perito autor del informe afirma y que es "la única que presenta uniformidad en toda su superficie, con pequeñas imperfecciones dispersas de manera homogénea",sin restos fósiles.

19.- Las características de la piedra "Capri" así definidas se ajustarían a los términos exigidos en esta obra según la prueba practicada nos los ha permitido conocer y, en efecto, es la piedra que "SOGESTONE" debía suministrar:

- En prueba testifical el arquitecto director de la obra, Don Rodolfo, da cuenta de las exigencias del cliente y del conocimiento que de estas tenía "SOGESTONE". Según dijo en el acto del juicio, el cliente "tenía muy claras determinadas cuestiones",una de ellas que quería la casa "absolutamente blanca" ("tenía obsesión por el color blanco",llegó a decir en otro momento de su intervención). Afirmó que se le había transmitido a "SOGESTONE" que el cliente quería el color blanco y, según relató, se hicieron dos o tres reuniones con representantes de "SOGESTONE" y el cliente, que en la primera había desechado "absolutamente" las muestras que le traían, porque él quería una casa "blanca inmaculada"y por ello eligió un material "que le resultó interesante".A preguntas del Letrado de la parte demandada señaló que en la reunión estaban la promotora, el que hacía de encargado de obra, el arquitecto director de ejecución y el propio testigo. En referencia a la muestra elegida por su cliente, dijo que era un material blanco, inmaculado, sin ningún tipo de mancha, e incluso que se le había exigido un certificado a "SOGESTONE" sobre el tipo de piedra. Por su parte, el testigo Don Nicolas, dijo recordar "la obsesión"de la propiedad por "el blanco ibicenco".

- En las hojas de pedido que fueron aportadas con la demanda -no impugnadas en el acto de la audiencia previa- el material que aparece es "Caliza Capri". Lo mismo que en los albaranes y en las facturas aportadas por la propia parte demandada. El testigo al que acaba de hacerse mención, que intervino en la colocación de la fachada, dijo que en la "típica pegatina que traen los palés pegada"ponía "Caliza Capri".

- Además, con la demanda se aportó el documento en el que "SOGESTONE S.L" hace constar lo siguiente: "CERTIFICA: Que el material suministrado a EUROMONTAJES CAVER S.L. para la obra "casa unifamiliar" ubicada en zona "Playa dos Mortos/Areas" y destinada a fachada en 3 cms de espesor se ha fabricado en CALIZA CAPRI ABUJARDADO FINO".

20.- Pese a que la piedra que "SOGESTONE" se obligó a suministrar era la caliza tipo "Capri", la prueba practicada también permite concluir que no fue realmente la que se suministró y que ello determinó que la propiedad exigiese su retirada, colocándose posteriormente una piedra que sí responde a las exigencias demandadas desde el principio:

- En el "libro de órdenes y asistencias" de la obra consta esta anotación el día 16/12/2016 (página 19 del documento digital): "a fecha de hoy, la empresa especializada en fachadas trasventiladas (CAVER) está procediendo al desmontaje de toda la fachada por deseo expreso de la propiedad, al no cumplir el revestimiento utilizado inicialmente las condiciones exigidas por la propiedad en contrato (revestimiento con manchas)".En la página siguiente se indica que la empresa "CAVER" está colocando el nuevo material de revestimiento, previa su aceptación por la propiedad.

- El arquitecto director de la obra, Sr. Rodolfo, que fue quien escribió en el "Libro de órdenes", corroboró en el acto del juicio la exigencia del propietario de retirada del material inicialmente colocado, para volver a colocar otro que "apareció blanco inmaculado",que es el que hay a día de hoy. Señaló que el cliente ha quedado "encantado"con el revestimiento final de la casa, que era lo que él había dicho. Explicó que el material inicialmente colocado no era blanco impoluto, sino que tenía "manchitas", "unas pintitas negras en varios puntos, en algún punto hasta podía tener una especie de ojo de perdiz",o que cada una de las planchas era como alguna de las que el cliente había desechado anteriormente, por lo tanto, no como la de la muestra "blanco Capri" .

- El operario encargado de la colocación de la fachada, Sr Nicolas, afirmó que la piedra que hoy está colocada es "bastante diferente"a la que se montó en un principio.

- En el informe elaborado por el perito de la parte actora, Don Lázaro, se indica que la piedra inicialmente instalada tiene imperfecciones, manchas e impurezas, como ilustra en las fotografías de las páginas 10, 11 y 12 de su informe. Según sostiene: "una vez limpia la fachada, se aprecia que el color de la piedra se aproxima en mayor medida al color crema que al blanco, aparecen claramente concentraciones de color oscuro a modo de motas en la piedra, características propias de la piedra caliza Marbella o incluso Luna, pero características que la excluyen de poder considerarla una piedra caliza Capri".La conclusión que el técnico alcanza es que la piedra suministrada por "SOGESTONE" no cumple los estándares para poder ser considerada de la variedad "Capri", dado que en ella se observa de manera clara falta de uniformidad, tonalidad crema, presencia de imperfecciones, acumulaciones y motas de color propias de la piedra de tamaño considerable, que son características y singularidades propias de la variante "Marbella" o "Luna".

- En el acto del juicio, el perito dijo que había ido a la obra en varias ocasiones, antes y después de retirar la piedra; antes de retirar la piedra estaba lavada, toda la fachada rematada "y ahí, bajo mi criterio, no era "Capri", había yo creo que mezcla ente "Luna", "Marbella", había algunas incluso con presencia de fósiles, otras con coloraciones marrones o beis... pero no era Capri y, de hecho..., cuando volví en diferentes ocasiones que ya estaba toda la fachada cambiada, se veía una diferencia muy clara; si vamos ahora allí al lugar se ve que la que está a día de hoy colocada es una piedra totalmente limpia, homogénea, muy próxima al blanco ... no vas a conseguir un blanco puro pero no tiene nada que ver... la que está ahora mismo colocada es Caliza Capri".En otro momento de su intervención explicó que cuando volvió a la casa "la diferencia entre la primera y la segunda era muy evidente por tema estético".O que en la fachada (la inicial) aparecen concentraciones oscuras de cierto tamaño que desclasifican la piedra como "Capri" y que, en general, estaba manchada la fachada, aunque alguna pieza se pudiera salvar.

21.- Queda así acreditada la diferencia entre la piedra pedida, que es la que "SOGESTONE" decía suministrar, y la que se colocó en la obra, sin que esta conclusión se vea desvirtuada por el informe pericial elaborado en su día por el perito Don Marino, a instancia de la parte demandada, explicado en juicio por Doña Marta, tras el fallecimiento de aquel. El perito, que no inspeccionó la vivienda en la que inicialmente se instaló la piedra (la vio ya almacenada tras haber sido retirada), también señala en las fotografías de su informe unas manchas en las piedras, incluso advertibles en la fotografía número 6 de la página 9, que muestra un palé suministrado en obra. El técnico indica que se aprecian claramente las diferentes "pintas" o cambios de tono en la superficie de las piezas a simple vista y, sobre la fotografía también identificada con el nº 6 en la página siguiente y que se correspondería con una pieza colocada en fachada y limpia, refiere que hay presencia de manchas en alunas de las piezas. Aunque sostiene que, dado que estamos ante una roca sedimentaria, "esperar que este material esté limpio de lo que la parte demandante llama "impurezas" es como exigir una madera que esté libre de vetas o de fibras",ello no altera el hecho acreditado de que la piedra que había que suministrar era tipo "Caliza Capri" y que la que se suministró no era esta.

22.- Por último, no queda probada una actuación negligente de "CAVER" con entidad suficiente para exonerar a la vendedora por la entrega de un objeto diferente, por el hecho de que no se hubiese advertido que la piedra no era apta para satisfacer las exigencias del cliente sino hasta el momento de la limpieza final y no cuando llegó a la obra o comenzó a colocarse. Pese al contenido del informe pericial aportado por la parte demandada, en el que se afirma que en el proceso de colocación se tenían que haber apreciado los tonos de la fachada y el material proporcionado, la prueba testifical y pericial de la actora indican que el estado en el que la piedra llega a la obra no permite detectar de modo pleno sus características y que la práctica habitual no es limpiarla antes de su colocación para averiguar si, en contra de lo que documentación del suministro refleja, la piedra no es la que en esta documentación se indica.

23.- En efecto: ya hemos señalado que en los palés en los que el material llegó a obra constaba que la piedra era del tipo requerido, "Caliza Capri" y que la propia empresa suministradora, ahora demandada, "certificó" que el material suministrado a "Euromontajes Caver" para la obra se había fabricado en aquel material. Luego, la lógica consideración de quien recibe el material es que se trata del que la documentación identificativa dice que se trata. Además de ello:

-El arquitecto director de la obra dijo que el material llega "paletizado y completamente sucio",con una especie de lechada que hay que lavar, chorrear con una pistola a presión, de modo que no se sabe desde el principio que no responde a las características contratadas ("es imposible, ningún material que colocas en obra lo puedes ver hasta que no haces la presentación del mismo").Indicó que si la piedra se limpia y se trabaja luego sobre ella, volvería a mancharse, con lo cual, sería un trabajo extra.

- El trabajador que se encargó del montaje, en el mismo sentido anterior, explicó que "la piedra viene con una pasta de polvo pegada, del corte con agua, a modo de película de protección y no ves la piedra en sí, no ves si es blanca impoluta o tiene manchitas hasta que la limpias". Se trata, según dijo, de una película de pasta blanca, de modo que lo que se ve es "algo muy claro, muy blanco",cuya retirada exige el empleo de una máquina de chorro o rascado. También explicó que "lo normal no es que laves un trozo, sino que laves cuando todos los trabajos han terminado, para lavar una vez sola, porque te van a pagar por lavar una vez sola".Según afirmó, cuando volvió a montar de nuevo el material se hizo la limpieza al final, cuando se montó todo ("llevo veintitrés años e hicimos siempre exactamente lo mismo").

- En el acto del juicio, el perito de la parte actora explicó que las grandes piedras rectangulares de la fachada se hacen en la cantera y, posteriormente, la intermediaria corta el bloque con discos gigantes o hilos diamantados, que sierran la pieza en tableros de grandes dimensiones, que luego se cortan para las concretas medidas de la obra. En tales procesos de corte se genera cal y, si no se echa agua, una atmósfera de polvo "muy importante".Para reducir este polvo se aplica agua mediante el empleo de máquinas, generándose así lo que el perito definió como "un barrillo",que impregna la totalidad de la superficie de los tableros y piezas que se suministran en la obra. Las piezas se colocan y después de colocar se limpia toda la fachada y se deja en su estado definitivo. Insistió el perito en que la razón por la que no se limpia primero es, precisamente, porque esa película sirve para proteger las piezas de piedra, que se mancharían en el proceso de manipulación. Según dijo, ese "barrillo" "no se elimina, precisamente, para que durante el proceso de colocación no manches la piedra y luego limpiarla sea muy difícil o casi imposible, porque penetraría en la propia piedra, la caliza es piedra porosa y será fácil que se manchase".También sostuvo que hasta que se limpia la piedra, por aquella película que la protege, "no eres capaz de ver si coincide o no con la que se pide",esto es, de identificar si es "Capri", "Marbella".... Señaló que en su experiencia profesional de 25 años nunca había limpiado la piedra previamente.

24.- En definitiva: si la piedra comprada a "SOGESTONE" había de ser de la variante "Capri" por concretas exigencias cromáticas impuestas por el dueño de la obra, la entrega de una piedra distinta que no tiene el mismo color y homogeneidad que la contratada supone un incumplimiento contractual grave que permite a la demandada el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil. Las concretas circunstancias sobre el estado en el que piedra llega a la obra, esto es, protegida por una capa de cal y agua que no desmiente en ese momento el contenido de la propia documentación con la que se entrega, coherente con lo encargado, impiden trasladar las consecuencias del incumplimiento a la parte demandante. Máxime cuando la demandada tampoco comprobó que la piedra no era del tipo de la que tenía que entregar, como resulta de su propio reconocimiento en su escrito de oposición a la apelación, en el que relata que recibió "paletizada" la piedra caliza solicitada a una tercera empresa y en su correspondiente embalaje y, tal y como la recibió, procedió a enviarla a la mercantil "EUROMONTAJES CAVER S.L." a través de la correspondiente transportista.

La cuestión se traslada ahora a determinar el alcance del perjuicio causalmente conectado a tal incumplimiento.

CUARTO.- Valoración del perjuicio sufrido.

25.- La parte demandante cuantifica la indemnización solicitada en un total de 23.252,09 euros, que es la suma del importe de la factura que llegó a ser pagada a "SOGESTONE" por una parte del material suministrado, esto es, 2.803,09 euros, más otros 16.900 euros más IVA, por las labores de desmontaje de la piedra que no se ajustaba a las condiciones pactadas y el nuevo montaje de la piedra de revestimiento de la fachada, según el desglose de la denominada "hoja de costes" aportada como documento nº 6 de la demanda.

26.- La primera de las cantidades mencionadas, esto es, el importe de la factura pagada por un material que era diverso al que constituía el objeto de la compraventa, es claramente un perjuicio patrimonial sufrido por la demandante a consecuencia del incumplimiento de la demandada, de modo que ha de serle devuelto.

27.- En cuanto a los costes de retirada y nueva colocación del revestimiento de piedra, comenzaremos por descartar uno de los motivos de oposición de la demandada a la cuantificación pretendida por la actora. "SOGESTONE" mantiene que "CAVER" no debió haber instalado el material suministrado o, al menos, que no debió hacerlo en su práctica totalidad, si se consideraba que no resultaba ajustado a lo solicitado. Esta misma consideración es utilizada también por su perito cuando, tras el cálculo del coste de las partidas de desmontaje y montaje del revestimiento de la fachada y de alquiler de andamio, reduce la cifra resultante en consideración a que tendría que haberse advertido "con un mínimo de diligencia"que el material o resultado no era el pretendido, al menos, cuando se llevasen ejecutados unos 20 m2 de fachada de piedra caliza. En coherencia con lo que se ha razonado en el fundamento precedente sobre la falta de prueba de una actuación negligente en la demandante exoneradora de responsabilidad, la indemnización no puede calcularse solo sobre la base de unos concretos metros cuadrados de material no conforme con lo pactado, sino sobre la totalidad.

28.- Despejada esta cuestión, lo cierto es que la denominada "hoja de costes", que es una mera relación de conceptos o partidas con su correspondiente importe, unilateralmente establecido, es por sí misma insuficiente para poder cuantificar sin más el importe del perjuicio derivado del incumplimiento. Habremos de buscar, por tanto, en la prueba practicada los datos que, en su caso, permitan considerar que aquellas cantidades se corresponden con el perjuicio indemnizable.

29.- Las partidas cuya indemnización se pretende son estas: retirada de la piedra instalada en la fachada, con limpieza de esta y carga en el camión; colocación de la nueva caliza suministrada por la propiedad, elaboración de ranuras; limpieza de las grapas de sujeción de la caliza para su aprovechamiento en la nueva instalación, suministro y colocación de nuevo polímero y movimiento de material a pie de obra con grúa. A esto se añade el montaje, desmontaje y alquiler de andamios. Dejando para un momento posterior del análisis la concreta cuantificación monetaria de estas partidas, la prueba practicada permite considerar que, con la matización que se dirá, han venido impuestas por el incumplimiento de la empresa demandada, pues se corresponden con la retirada del material no conforme y la colocación de uno nuevo. Así:

- La prueba documental (libro de órdenes) y testifical practicadas evidencian, como hemos indicado, que el revestimiento de la fachada se retiró y que se volvió a colocar.

- Por lo que respecta a la partida relativa a la "elaboración de ranuras en piedra caliza",la perito Doña Marta, que intervino en sustitución del Sr. Marino, autor del informe aportado por la parte demandada, indicó, en efecto, que el material se ranura cuando se empieza a colocar y el testigo Don Nicolas confirmó que tenía un obrero que se encargaba de hacer el ranurado. Según explicó el perito de la parte actora, para encajar las piezas de la fachada en los anclajes del tipo "uña oculta" hay que generar un corte en el espesor de la piedra y "ese mecanizado último de meter la piedra dentro del anclaje metálico de la perfilería se hace en obra, normalmente".También explicó que esas ranuras se llenan de un adhesivo, como elemento flexible para evitar que las dilataciones y contracciones de la piedra provoquen roturas.

- En cuanto a los andamios, el arquitecto director de la obra, Sr Rodolfo, dijo que había visto el material montado sin andamios (luego, se retiraron) y, seguidamente, que cuando lo vió ya se había retirado el andamio, de modo que hubo que volver a ponerlos para poder retirar y volver a colocar.

- De la declaración del perito Sr Lázaro en el acto del juicio resulta la necesidad del empleo de grúa en la obra.

-Por último, por lo que respecta al número de obreros necesarios para la realización de las tareas de desmontaje, la perito de la parte demandada indicó que si, como había visto en las fotos, las piedras se cortaron con una radial, entre dos operarios se hace el trabajo. El arquitecto director de la obra indicó que que suelen intervenir dos o tres operarios en el montaje de la fachada y que el desmontaje es más rápido que el montaje. El propio trabajador al que se le encomendó el montaje de la fachada, Don Nicolas, dijo que había acudido a la obra cuando le llamaron para retirar las piezas, él mismo y "no sé cuanta más gente, si dos o tres obreros más".También dijo que en el montaje en la fachada empezaron a trabajar el testigo y otro obrero y en momentos puntuales eran cuatro las personas que trabajaban, para poder entregar a tiempo, pero también que da más trabajo y se tarda más en el montaje que en el desmontaje. Ello así, con la prueba de la que disponemos solo podremos considerar justificada la necesidad de dos operarios para la concreta tarea del desmontaje.

30.- Sobre el precio, comenzaremos por descartar el propuesto en el informe pericial de la parte demandada, en el que se valora el montaje del revestimiento de la fachada, el desmontaje de la piedra que fue inicialmente suministrada y el alquiler de andamio necesario en un total de 5.096,05 euros (2396,05 + 1800 + 900 euros), sustancialmente inferior al que se calcula en el informe de la parte actora. Los cálculos se hacen tomando como referencia "una partida similar a la ejecutada de una base de datos conocida y de referencia en el campo técnico de la construcción",de la que el perito de la parte demandada obtiene los rendimientos de la mano de obra con los precios del convenio de la construcción de Pontevedra.

31.- Ocurre que el perito de la parte demandante explicó en el acto del juicio que las referencias tomadas por el perito contrario para hacer el cálculo no se ajustarían a esta obra por dos razones: por un lado, porque el formato de la piedra que se tiene en cuenta en el informe del Sr Marino es de 60 x 40 x 3, dimensiones que no coinciden con las de la fachada litigiosa (el arquitecto director de la obra habló de 80 x 50 o de 1 metro x 50 y el testigo Don Nicolas de piezas de 1 x 50m de 29/25 kilos de peso)) , lo que afecta al peso tomado en consideración y, en consecuencia, al número de personas necesarias para manipular las piezas y a la necesidad de empleo de grúa, que tiene que ser manejada por gruista especializado (Don Lázaro hace ver que en una de las fotografías del informe pericial de Don Marino se ve una grúa); por otro lado, porque la partida de la base de datos tomada como referencia de cálculo presupone la colocación de la piedra sobre perfilería continua, que no es el caso. El Sr. Lázaro explicó que la perfilería continua tiene un ranurado a todo lo largo de la pieza y el mecanizado, que en este caso se hizo en obra, se habría hecho en taller. A su juicio, el perito Sr Marino está comparando la obra con una partida de referencia "que no tiene nada que ver con lo que se hizo en esta obra".Añade que las partidas empleadas por el otro técnico son genéricas y se toman como referencia en grandes edificios, grandes superficies y no en obras o chalets de este nivel de exigencia, muy alto, que requiere de una colocación muy cuidadosa y precisa. Ello así, como quiera que los criterios de cuantificación empleados por el Sr Marino no pudieron ser explicados en el acto del juicio para dar respuesta a estas objeciones, su cuantificación no puede considerarse ajustada al perjuicio sufrido, sin perjuicio, en su caso, de tomarla en consideración como referencia de mínimos a la hora de analizar si las partidas reclamadas en la "hoja de costes" están debidamente justificadas.

32.- Así pues, tomando como referencia los cálculos efectuados por el perito Sr Lázaro y la prueba testifical antes expuesta tenemos que:

- La partida relativa a la "retirada de caliza instalada en fachada, limpieza de la misma y carga en camión",que se cuantifica en 3200 euros, incluyendo mano de obra de 4 operarios y 3 días de trabajo, quedará reducida a la mitad, 1600 euros, en la consideración de que solo ha quedado acreditada la necesidad de dos operarios. El precio aplicado en la "hoja de costes" para la cuantificación de la partida se considera ajustado, teniendo en cuenta que la misma partida se cuantifica en el informe pericial del Sr Lázaro en 14.553 euros.

- La colocación de la nueva caliza suministrada por la propiedad, elaboración de ranuras, limpieza de las grapas de sujeción de la caliza para su aprovechamiento en la nueva instalación, suministro y colocación de nuevo polímero y movimiento de material a pie de obra con grúa, se valora en un total de 11.700 euros. Teniendo en cuenta que el perito Sr Lázaro valora la partida del montaje exterior de la fachada en la cantidad de 17.703 euros la cifra se considera estimable como medida del perjuicio sufrido.

-Consideración aparte merece la partida relativa al montaje, desmontaje y alquiler de andamios que se valora en la "hoja de costes" en un total de 2.000 euros. En los informes periciales de los que disponemos la partida se desdobla en dos: por un lado, el montaje y desmontaje de andamios y, por otro lado, el alquiler. El perito de la parte demandada no incluye coste alguno por la primera de las partidas al considerar que los andamios ya estaban instalados en la obra, y el perito de la parte actora la valora en 1.750 euros. En cuanto al alquiler, el Sr Lázaro la valora en 1800 euros y el Sr Marino en 900 euros, por entender que el primero incurrió en un error de cálculo, según explica en su informe. Pues bien: si tenemos en cuenta que hemos considerado justificada la partida de montaje y desmontaje de andamios, aun sumando los 1.750 euros en la que el perito de la parte demandante la valora y los 900 de alquiler calculados en el informe de la parte contraria, la cifra resultante supera los 2000 euros reclamados en la demanda por ambas, por lo que se considera justificada la reclamación.

Por lo tanto, la cuantificación final de las obras necesarias para el desmontaje de la fachada queda establecida en la cantidad de 15.300 euros más IVA (1600 + 11.700 + 2000 euros = 15.300euros).En total: 18.513 euros.

33.- En definitiva:procede estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por "EUROMONTAJES CAVER S.L." y condenar a "SOGESTONE S.L. al pago de la cantidad total de 21.316,09 euros (18.513 + 2803,09 euros).

QUINTO.- Costas procesales.

34.- Dada la sustancial estimación de la demanda, las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

35.- La estimación del recurso de apelación determina que no se haga especial imposición de las costas procesales causadas por su interposición.

En atención a lo expuesto:

LA SALA