Sentencia Civil 302/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Pontevedra, Rec. 691/2025 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida y objeto del recurso.

1.- . El objeto litigioso se desarrolla en el marco de un contrato de ejecución de obra concertado entre "ALUTORY S.L" y Don Justo, por cuya virtud la mercantil demandante se obligaba fabricar e instalar las puertas y ventanas de la vivienda unifamiliar cuya construcción promovía el segundo en Mos.

2.- En síntesis, los hechos esenciales de la demanda eran estos: a) para la ejecución de la obra, de la que se dice que el demandado era promotor y director, se emitieron dos presupuestos: el primero, por importe de 21.124,15 euros, de los cuales el demandado abonó un adelanto de 10.562,07 euros y el segundo, ampliación del anterior, en el que se cuantificó la obra en un total de 22.666,95 euros; b) las ventanas y puertas fueron entregadas al demandado e instaladas en su vivienda correctamente y conforme a las indicaciones y especificaciones dadas por aquel, emitiéndose dos facturas: la NUM000, de fecha 21/10/2021, por el importe presupuestado pendiente de pago (12.104,91 euros) y la factura NUM001, de la misma fecha, por importe de 358,56 euros, correspondiente a un encargo del cliente posterior al inicial; c) tras la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio, el Sr. Justo abonó la cantidad de 5.201,83 euros, por lo que en la demanda del presente procedimiento ordinario se reclamó la cantidad de 7.261,64 euros; d) a la vista de la oposición que Don Justo había formulado en el precedente juicio monitorio, la demandante negó que los remates de la carpintería presentasen defectos que le fuesen imputables, siendo así que los añadidos que se hicieron a estos remates fueron consecuencia de una obra de construcción mal ejecutada por el constructor elegido y dirigido por el demandado y que los portales, ventanas, persianas y resto de elementos fueron los elegidos y aceptados por el demandado, por lo que no existe motivo para que este se oponga al pago del resto de la suma debida.

3.- Don Justo se opuso a la demanda alegando la excepción de contrato no cumplido y cumplido defectuosamente. Reconoció la contratación litigiosa, la aceptación del último presupuesto de 1 de junio de 2021 y el pago por su parte de 10.562,07 euros, más otros 5.201,83 euros con posterioridad. Pero negó que la factura de 358,56 euros se correspondiese con un encargo posterior al inicial y alegó que algunas de las partidas contratadas no habían sido ejecutadas y que otras presentaban deficiencias, de modo que, a su juicio, no debe a la mercantil actora cantidad alguna. Así, la cantidad que, según sus cálculos, estaría aún pendiente de pago, esto es, 6.903,05 euros (22.666,95 euros - 10.562,07 euros - 5.201,83 euros), se corresponde con la que, a su vez, hubo de abonar el demandado por el suministro y colocación de los portales por otra empresa (3.872 euros) y con el importe presupuestado para la reparación de las deficiencias esenciales de la obra (3.031,05 euros). Negó, además, haber facilitado las medidas de la carpintería y también que hubiese defectos constructivos en la vivienda que afectasen a la carpintería de aluminio contratada.

4.- La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda íntegramente, acogiendo la tesis de la contestación. La Juez de primera instancia funda sus conclusiones, singularmente, en el informe pericial aportado por la demandada, que considera "notablemente más completo y más objetivo y coherente que el informe de Doña Camino, que se limita a recoger la versión de su cliente y no visitó el interior del inmueble donde también existen deficiencias", así como en la prueba testifical practicada. De toda esta prueba concluye que la carpintería presenta defectos que no son meramente estéticos (diferencia de tonalidad), sino que afectan al aislamiento de la vivienda, al permitir los recercados, que quedaron escasos, el paso del aire frio y de humedades a la cámara y que estos defectos no resultaron solventados por la instalación de unos suplementos de chapa, por cuya instalación la demandante emitió la factura NUM001, por importe de 358,56 euros, de modo que el demandado tuvo que contratar con un tercero la reparación de la carpintería y la instalación de los dos portales presupuestados. En cuanto a estos, estima probado que los portales que "ALUTORY" pretendía instalar eran de color negro, por lo que no se correspondían con el color de la carpintería de la vivienda (gris antracita) y, por ende, considera justificado el rechazo del material por el cliente en el momento en el que llegó a obra.

La conclusión final es, pues que "está plenamente justificada la oposición del demandado al pago de la cantidad que es reclamada de 7.261,64 euros, atendidos los pagos ya efectuados al demandante y a terceros".

5.- Disconforme con esta decisión, "ALUTORY S.L" la recurre en apelación. El apelante reitera y mantiene la misma tesis que sostuvo en su demanda: los presupuestos fueron aceptados por el demandado y los trabajos realizados, aceptados y ejecutados conforme a sus especificaciones y requerimientos. También reitera que el demandado cambió de opinión en cuanto al portal encargado, que "ALUTORY" llegó a encargar dos portales para él y que este finalmente no permitió su colocación. Alega que la Juez a quo ha valorado erróneamente la prueba. En concreto:

a) En cuanto a la prueba documental, se dice no ha tenido en cuenta el parte de conformidad aportado, en el que se reconoce expresamente que los trabajos han sido reparados y completados, acto propio del demandado que le vincula y que -se dice- excluye una posterior oposición basada en supuestos defectos reconocidos como subsanados. Tampoco se ha valorado que los presupuestos fueron aceptados por el demandado cuando la obra aún se encontraba en construcción y que fue aquel el que proporcionó las medidas y definió las características técnicas de los recercados, actuando la parte demandante conforme a tales especificaciones.

b) No se han valorado adecuadamente las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandante, de las que resulta que fue el Sr. Justo el que ordenó continuar con la instalación de los elementos de aluminio, indicando que el problema se solucionaría posteriormente con la aplicación de acrílico. Por otro lado, la Juez a quo "da importancia" al testigo que considera técnico superior y director de la ejecución, circunstancia esta no acreditada.

c) Se da prevalencia a la prueba pericial aportada por la parte demandada, pese a que el perito incurre en juicios subjetivos y no considera la existencia de defectos constructivos previos y ajenos a la labor de la demandante. El hecho de que hubiera de instalar unos suplementos en los recercados por no llegar los encargados a cubrir el total del remate de la ventana no es culpa de "ALUTORY".

d) Por último, el apelante reprocha que la Juez a quo haya acogido la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sin justificar cómo unos remates complementarios, cuya instalación fue autorizada por el cliente tras conocer la diferencia de tono, y que no comprometen la funcionalidad de los cerramientos, puede suponer un incumplimiento esencial del contrato, máxime cuando el defecto que obliga a instalarlos no es atribuible a "ALUTORY". Por otro lado, la solución fue aceptada y usada por el demandado sin reclamación hasta la interposición del juicio monitorio, lo que debe ser tenido en cuenta como convalidación del contrato y aceptación tácita de su cumplimiento.

SEGUNDO.- La excepción de contrato no cumplido.

6.- De los antecedentes que se dejan expuestos en el fundamento precedente, resulta que la cuestión discutida que llega a la segunda instancia a través del recurso de apelación de la demandante se centra en la existencia de un cumplimiento defectuoso por parte de "ALUTORY S.L" de la obligación que a su cargo nacía del contrato. En concreto, con independencia de otros defectos a los que se hace mención en el informe pericial aportado por la parte demandada, en realidad, los términos de la oposición de esa última, que ha efectuado ya el pago de la cantidad total que considera debida, limitan el objeto de debate al análisis de dos cuestiones relevantes: a) la relativa a los defectos en los remates de la carpintería, por escasez de los recercados inicialmente instalados y su suplemento posterior con piezas añadidas, a lo que se añaden la ausencia de suministro del tirador de la puerta de entrada y la terminación del sellado interior de la carpintería de la ventana del tiro de las escaleras; b) la colocación de los portales seccionales del garaje de la vivienda. Estas son las partidas o conceptos por los que se emitieron, respectivamente, el presupuesto de reparación de David y la factura de "Persianas Jumar", cuya suma es la cantidad que Don Justo afirma no deber, junto con el importe de la factura NUM001, que se dice emitida por el coste de las piezas suplementarias colocadas por la demandante para corregir el defecto de los recercados, que habían quedado cortos. Conviene, pues, realizar alguna consideración jurídica de tipo general antes de descender al análisis del fondo de la cuestión litigiosa.

7.- Como de sobra es sabido, la excepción de incumplimiento supone una negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. La doctrina civilista ha explicado reiteradamente que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en el marco de los contratos bilaterales, por virtud del cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Aquel cumplimiento queda así en suspenso en tanto la contraparte no cumpla o esté dispuesta a cumplir lo que le incumbe.

8.- Si el incumplimiento no es total, sino que el demandante ha cumplido, pero de forma parcial o defectuosa, de modo que tal cumplimiento se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación, en principio, los efectos de la excepción no difieren sustancialmente del caso anterior y el demandado puede rechazar el cumplimiento de su prestación hasta que la del contrario haya sido cumplida totalmente o conforme a lo pactado, subsanando los defectos de los que adolecía. Con todo, doctrina y jurisprudencia señalan que la excepción de incumplimiento defectuoso solo procede cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato y que si, por el contrario, tales omisiones o defectos son de escasa importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción y permite la adopción de soluciones correctoras, como la rebaja del precio o la reparación de lo mal hecho.

9.- Así, el TS en Sentencia nº 949/2011, de 27 de diciembre señala:

"Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus ) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )".

10. - Y en la número 1003/2005, de 16 de diciembre, recordó:

"Dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -".

TERCERO-. La prueba practicada. Conclusión respecto de la obligación de pago del deudor en el caso de los recercados de la carpintería de aluminio.

11.- La existencia de un problema con los recercados inicialmente suministrados por "ALUTORY" es cuestión que ni siquiera discute la parte apelante, con independencia de a quién haya de atribuirse la responsabilidad por este defecto. Tampoco es cuestionada la instalación de piezas suplementarias que trataron de dar solución al problema planteado. Dice así "ALUTORY" en su recurso: "El día que comienza la instalación del aluminio, se observa que hay defectos constructivos en la vivienda, que van a afectar a la instalación del aluminio contratado (con las medidas indicadas por el demandado promotor/director de la obra), que en algunos casos no van a cubrir totalmente la zona donde se iban a instalar".O que "el hecho de que haya que instalar unos suplementos en los recercados, por no llegar los encargados a cubrir el total del remate de la ventana, no fue culpa de mi representado",atribuyendo el problema a "una obra de construcción mal ejecutada por el constructor elegido y dirigido por el demandado".

12. - Para una mejor comprensión del tipo de problema acaecido y para la toma de decisión sobre la imputación de responsabilidad, comenzaremos por exponer cuál es el defecto a valorar, según se explica en el informe del arquitecto técnico Don Edmundo que, según hace constar en la página primera, fue director de la ejecución material de la vivienda litigiosa. Indica el informe que las fachadas de este inmueble combinan paños resueltos en fábrica de piedra con otros de fábrica de ladrillo, revestido con un mortero acrílico de color blanco y que estas dos soluciones de fachada determinan que los grosores totales de los cerramientos verticales sean distintos para uno y otro. La carpintería exterior se aloja en ambos casos en el haz de la hoja interior, de modo que, la distancia entre la perfilería de aluminio y la cara exterior de las fachadas será distinta según se trate de piedra o de ladrillo revestido, situación que se resuelve disponiendo un recercado de chapas de aluminio lacado en los laterales (jambas) y en la parte superior (dintel), pudiendo también colocarse en la parte inferior (derrame), sobre la solera o alféizar, si se trata de una puerta o una ventana, respectivamente. Estas chapas de recercado se colocan siempre de una sola pieza, como el técnico explica, salvo que sea necesario disponer algún otro elemento auxiliar, tal como una guía de persiana, una mosquitera o perfiles para la sujeción de un falso balcón de vidrio. Interesa destacar, para valorar también la importancia de los recercados en el conjunto de la obra, que, según también se expresa en el informe, estos elementos, además resolver el remate, tienen la función de tapajuntas ya que, al llegar hasta el canto de la hoja exterior, tapan el hueco que conforma la cámara de aire y el aislamiento.

13. - Sin embargo, el perito observó en la obra litigiosa que las chapas, no solo no llegan de manera igual al canto de la hoja exterior -incluso para mismas soluciones de carpintería y para el mismo tipo de fachada-, sino que en varios huecos se han quedado cortas. Explica que esta situación se resolvió, en general, con la disposición de una pieza suplementaria a continuación que, "para empeorar el remate",es de color negro y no de color gris antracita (el presupuestado). Y añade:

"Tan justo es el recercado en alguno de los huecos de fachada, que apenas llega a alcanzar la hoja exterior del cerramiento, quedando al límite de la cámara de aire y dejándola a la vista en aquellas zonas en las que ya se ha soltado el sellado (silicona o masilla de elasticidad permanente de poliuretano)".

Est a situación se repite en otras ventanas en las que todavía el sellado permanece, si bien éste cede hacia el interior (cámara de aire) a poco que se presione con el dedo".

14. - Puede verse en la fotografía nº 5 del informe el detalle de la pieza del recercado con el suplemento añadido y la diferencia de color de ambos elementos. En las fotografías 8 y 9 se ilustra también el problema, explicándose cómo "el recercado original de la jamba, que es el que todavía permanece, apenas llega a tapar por completo la cámara de aire. El suplemento colocado posteriormente y ahora retirado, además de dañar el revestimiento de mortero, dejaría ese canto visto de la hoja exterior con una dimensión claramente inferior a la del ventanal que se haya justo debajo (ver fotografía anterior)".La diferencia del canto visto de la hoja exterior entre ventanas de la misma fachada se advierte claramente en la fotografía nº 15 del informe. En las fotografías números 10 a 12 se muestra que en el ventanal que preside esa fachada ha caído la silicona sellante, "dejando a la vista la cámara de aire, y poniendo de manifiesto el hecho de que el recercado ha quedado corto".

15- La conclusión del perito es, pues, que el instalador de la carpintería exterior no tuvo en cuenta las diferencias en los grosores de los cerramientos verticales, de manera que la dimensión de la chapa no se ajustó a la realidad construida y, con ello, no se dio solución adecuada a su función de tapajuntas y remate. Concluye que "no cabe dar por válida"la solución de suplementar piezas, mucho menos con un color distinto al de la carpintería, ni que el recercado quede tan justo que apenas llegue a tapar la cámara de aire; ni que en una misma fachada y con paños del mismo material existan diferentes medidas en los cantos vistos de la hoja exterior. Afirma que la solución dada es técnicamente inaceptable. En el acto del juicio se le preguntó qué problemas podría ocasionar, con independencia del perjuicio estético derivado de la diferencia de color, la la solución de ampliación de la chapa de recercado con una nueva pieza, frente a un recercado de una sola pieza, y respondió: "nada es eterno y evidentemente los sellados son siliconas, tienen un vida y cuanta más masilla más mantenimiento, cuantas más juntas más posibilidades de filtraciones, separaciones, movimientos..., aparte de que no tiene sentido hacerlo en dos piezas".

16. - Los testigos oídos en el acto de la vista coinciden en señalar la presencia del referido defecto y de esta prueba testifical resulta también su relevancia:

- Don Ramón, que afirmó haber intervenido como auxiliar del arquitecto, haciendo seguimiento de la obra, dijo que la carpintería presentaba deficiencias en cuanto a los remates; en concreto que "había unos suplementos de los recercados, habían metido unos suplementos a más, que no es normal, lo normal es que el recercado venga en una sola pieza, no se hagan suplementos. Aparte ese suplemento era de un color distinto, o sea, era muy parecido porque uno era gris antracitay el otro era negro, pero es otro color. De cerca se aprecian las diferencias de color (...) si sales a la ventana ya ves que es distinto".También dijo que en algún punto "aun metiendo suplemento, todavía estaba corto, estaba al límite".Sobre la función de los recercados señaló que, si se queda corto, circula el aire por dentro de la cámara, enfría la cámara o, en su caso, la calienta, y además "mete humedad por ahí, al estar abierto, evidentemente, si llueve mete agua para dentro".Y por lo que respecta a la solución de suplementar la pieza con otra para alcanzar la dimensión necesaria dijo: "si es un suplemento va pegada una pieza con la otra, y ahí donde va pegado, va unido, va sellado, y a la larga ese sellado sí puede dar problemas, lo lógico es que sea una sola pieza, si no, queda una punta y esa punta a la larga puede dar problemas".

-Do n Matías, trabajador de la empresa constructora de la obra (" DIRECCION000"), dijo que las ventanas estaban bien colocadas, pero el recercado no tapaba el ladrillo ("solo en las zonas de ladrillo, la piedra la tapaba, pero el ladrillo no",señaló). Según explicó, el recercado tiene que llegar al final del acrílico para poder sellarlo. Si no es así, entra humedad por los recercados. Como indicó en otro momento de su intervención, "esos recercados estaban cortos. Eso no es lo normal, lo normal es que tape para que no entre humedad".

- Don David, autor del presupuesto aportado con la contestación a la demanda, emitido, según confirmó, para corregir deficiencias que se observaban en carpintería de aluminio, dijo que esta no estaba bien ejecutada. Según relató, la primera vez que acudió a la vivienda, los recercados en algunos puntos no llegaban a tapar la cámara de aire. La segunda vez había ya otro tapajuntas puesto, a continuación del que había al principio y de otro color ("o sea, del mismo color, pero de otro tono, había diferencia de tono").Confirma que una de las finalidades de los recercados es tapar la cámara de aire y que es necesario que la tape, si no, se puede filtrar agua al interior de la cámara. También afirmó que donde no llegaba el recercado con el acrílico faltaba el cordón de silicona.

17. - De la prueba pericial y testifical resulta, en definitiva, que los recercados no presentaban las dimensiones exigibles para cumplir la función -no solamente estética- que están llamados a desempeñar y también la insuficiencia de la solución dada al problema, impidiendo considerar cumplida en debida forma la obligación contractual de la mercantil demandante. Estas conclusiones no quedan desvirtuadas con la prueba pericial de la parte demandante. La Sala coincide con la Juez a quo y descarta asimismo que el informe elaborado por Doña Camino, perito de la compañía de seguros con la que "ALUTORY" tiene concertada la correspondiente póliza, pueda ser fundamento de la convicción judicial en este caso. Si se repasa su contenido, se advertirá que buena parte de este (apartado "Causas y Circunstancias") es reproducción de lo manifestado por el cliente y relación de la documentación aportada a la autora del informe. A continuación, tras un apartado del informe titulado "Daños", en el que se reproduce también la versión que del problema suscitado se ha facilitado a su autora, se afirma que la causa "de este siniestro"es el incumplimiento contractual del cliente de la empresa "ALUTORY" y que "en visita realizada por nosotros a la obra objeto de este contrato, verificamos que se ha rematado, colocando portales de aluminio similares a los presupuestados, y en los que se aprecia una clara diferencia de tono con la persiana de una ventana situada encima".No hay, pues, una exposición técnica de la problemática de los remates de las ventanas, acaso porque, como la perito reconoció en el acto del juicio, no entró en la vivienda litigiosa ("estuve en la vivienda por fuera una vez terminada en 2022").

18. - Llegados a este punto, la esencial cuestión es si el problema planteado por la insuficiencia de los recercados y de su ampliación con chapa de otro color es imputable al propietario de la obra, por haber dado él las medidas y haber aceptado la solución reparadora, dando orden de su ejecución, ordenando al constructor que debía solucionar un problema "con el acrílico",problema que no fue solucionado.

19. - En relación con la debatida cuestión de las medidas, se presentan plenamente razonables las explicaciones dadas por el perito de la parte demandada, que dijo en el acto del juicio que, como quiera que los recercados "lo que hacen es tapar ese bocadillo que conforman las diferentes capas del aislamiento", "lo mejor es medirlo in situ y medirlo bien para hacer una sola pieza y montarlo como paso final, hacer un sellado y listo".Preguntado si es el instalador es el que debe realizar las mediciones, el perito respondió con rotundidad: "siempre, siempre, el que va a montar o a cortar es el que mide, en todo, en obra siempre es así, para todo, es imposible hacerlo de otra manera".También el testigo Don Ramón afirmó que quien tiene que hacer las mediciones de los huecos para determinar la anchura del recercado es el que hace la carpintería, no el propietario.

20. - Evidentemente, si el presupuesto inicial se hace antes de que la construcción esté iniciada, los huecos en los que se instalará la carpintería contratada no pueden ser medidos en el sitio y, verosímilmente, el encargo y el presupuesto de lo que puede costar se realizará sobre plano. Pero esta circunstancia no obsta para afirmar que, como resulta de la prueba pericial, la buena práctica impone que el profesional que va a fabricar e instalar carpintería de puertas y ventanas acuda a la obra antes de instalarla para hacer las oportunas mediciones y cerciorarse de cuáles son finalmente las medidas de cada hueco. Sabido es que una obra de construcción es un proceso dinámico durante cuyo desarrollo pueden introducirse modificaciones que, sin alterar sustancialmente las bases del proyecto, afecten a cuestiones de detalle que, por lo que al caso interesa, repercutan, a su vez, en la carpintería. Como el perito de la parte demandada explicó, aunque los presupuestos siempre se hacen sobre proyecto y sobre las medidas que se pasan al instalador, "... una vez que la obra está en marcha, cuando él ya tiene oportunidad de medir para encargar, porque todo lleva un tiempo, tiene que medir y medir todo, se mide hasta la ferralla, todo el mundo mide en obra y en ese momento cuando pueda o haya fabricado o tenga disponibilidad es cuando entra en obra...".A preguntas del Letrado de la parte demandante insistió en que cualquier profesional que va a ofertar un determinado oficio tiene que partir de una documentación previa, como el plano del proyecto relativo a la memoria de carpintería, donde vienen dibujadas todas las ventanas, las puertas, con las medidas y su posición en obra, pero estas medidas de proyecto "no es relojería de precisión".El técnico explica que "(...) las holguras, cuando se trabaja en obra puede ser un centímetro, pueden ser dos, pueden ser cinco incluso, incluso el grosor de la piedra que se elija definitivamente puede hacer que varíe el perímetro a lo mejor en cinco centímetros en toda su extensión, que pueden ser dos metros cuadrados incluso de superficie, con lo cual cualquiera, cualquier oficio, tiene que ir y medir antes."

21. - La propia perito de la parte demandante, preguntada por el problema acaecido, señaló que "el problema es que la teoría del proyecto no es la práctica de la ejecución de obra....".En su informe pericial se indica que "la fabricación se retrasa por complicaciones en la obra de la vivienda donde iban a ser instalados los elementos de aluminio".Luego, no parece que a la firma del presupuesto haya seguido de modo inmediato la fabricación de las piezas conforme a dicho documento. Y, de hecho, el testigo de la parte demandante, Don Pedro Antonio, confirmó que acudieron a medir cuando ya estaban hechas las paredes y la cámara.

22. - Tampoco está acreditada la tesis de la escasez de acrílico como causa del defecto advertido. En el informe de la Sra. Camino se hace constar: "dispone de ladrillo de 8 cm y monocapa de 2 cm; el revestimiento acrílico tenía que haber hecho que el espesor del tabique fuera de 10 cm".Pero parece tratarse de un dato dado por la propia empresa demandante y, de no ser así, está ausente cualquier justificación que lleve a la perito a esa conclusión. En el acto del juicio Doña Camino apuntó a que el problema de recrecimiento de la fachada podría estar en el acrílico, justificando su opinión, no solo en lo que la demandante le indicó, sino en la documentación que le fue aportada, señalando a este respecto el parte de disconformidad escrito a mano. Si se acude ahora a ese documento (nº 7 de los de la demandada), se comprobará que, en efecto, en la última línea puede leerse lo siguiente "Hablado con Matías para que repare el acrílico. Se ¿arrancó? pegado". Esta expresión es por completo insuficiente para deducir que la obra presentaba un problema generalizado con el acrílico y, en cualquier caso, sigue sin estar técnicamente razonado que esa hubiese sido en este caso concreto la razón de la insuficiencia de los recercados. La parte demandada facilita otra explicación de la anotación - el representante de "Alutory" retiró una pieza de un recercado y arrancó, estropeó, un trozo del acrílico-, que encajaría igualmente con la nota manuscrita.

23.- Es cierto que el testigo de la parte demandada, Don Pedro Antonio, que trabajó en la instalación del aluminio en la vivienda litigiosa, relata que cuando se hizo el encargo, la obra se estaba iniciando, por lo que no se pudo ir a medir allí; que después acudieron ellos a "corroborar las medidas"y fue cuando se dijo "que el plegado ese ya no iba a valer, porque no tapaba".Explicó el problema del siguiente modo: "cuando fuimos a medir ya estaban hechas las paredes, la cámara y le avisamos de que ya no iba a llegar y él nos dijo que lo colocásemos igual, que después con el acrílico llegaban hasta el remate y le dijimos que sí, sin problema y la segunda vez cuando fuimos, el acrílico no lo tapaba; no hicieron el acrílico hasta donde tenían que llegar ellos, tenían que hacer el acrílico sobre 10 cm más o menos y no llegaba ni a 4 centímetros. Hubo un problema en el remate del acrílico a la fachada".Pero, frente a esta versión de lo acaecido, el testigo de la parte demandada encargado del seguimiento de la obra, Don Ramón, sitúa el problema en las deficiencias de los remates de la carpintería y, como quedó antes expuesto, añade que incluso en algún punto "aun metiendo suplemento todavía estaba corto, estaba al límite",o que creía recordar que en la puerta grande de abajo había un cordón de silicona "que le tocabas y se hundía el dedo, se veía que estaba muy justito".La versión del testigo de la parte demandante sobre el problema "con el acrílico"y la decisión de la solución del complemento del recercado está, así, insuficientemente probada, sin que la vaga referencia del trabajador de la constructora, Don Matías ("Sí, creo que hablaron algo así, que después se remataría hacia afuera y quedaría solucionado el problema")permita desplazar la responsabilidad por el defecto. En cualquier caso, seguiría sin quedar justificado por qué no se hizo una medición ajustada a la realidad de la obra una vez esto hubiese sido posible y, por otro lado, es el profesional contratado el que debe analizar si, constatado el problema, lo que se ofrece como solución es técnicamente acertado o no.

24.- El documento de disconformidad que fue aportado con la demanda tampoco lo valoramos como acto propio del demandado que le impidiera alegar ahora los defectos por los que reclama. Ya al margen de las circunstancias en las que se firmó (las que se afirman en la contestación a la demanda no han sido objeto de prueba) y partiendo de su tenor literal, contiene una relación de defectos y tareas pendientes, mayoritariamente relacionadas con los defectos de sellado, en la que no se hace mención, en efecto, al problema de las dimensiones de los recercados, lo cual no es equivalente a la renuncia a su reclamación, que no se hizo constar. Además, el parte lleva fecha de 21/09/2024, que es la misma que figura al pie del documento como aquella en la que esos defectos habrían quedado reparados, mientras que la factura emitida por la adquisición de más tubos y chapas (la NUM001, por importe de 358,56 euros) es de un mes después, lo que tampoco apunta indiciariamente a que con la reparación de aquellos sellados en el mes de septiembre hubiese quedado ya el dueño de la obra conforme con la ejecución de la totalidad de la obra y, en particular, con el defecto que ahora nos ocupa.

25.- En definitiva:no puede considerarse debidamente cumplida la obligación asumida por el contratista en lo que respecta a los remates de la carpintería y resulta por ello justificado que el precio reclamado se vea minorado en la cantidad que el demandante pretende, esto es, en la suma que en su día presupuestó el testigo Don David para la realización de los recercados exteriores con chapa plegada. Los otros dos conceptos por los que el presupuesto de este profesional se emitió son: a) el remate de los ventanales de la escalera (65 euros + IVA), cuya necesidad resulta del informe del perito Sr Edmundo, en el que se indica que el sellado ha quedado escaso o sin terminar en una zona determinada de la ventana de la escalera y b) la colocación del tirador de la puerta de entrada (165 euros + IVA), que no ha sido objeto de discusión expresa.

El recurso, en definitiva, se desestima.

CUARTO.- La cuestión de los portales de la vivienda.

26.- Se afirma en el recurso de apelación que "ALUTORY" encargó hasta dos portales para el demandado, al rechazar este el inicialmente escogido. En concreto, el apelante afirma la siguiente sucesión de hechos: los portales encargados eran de color gris; aunque el Sr Justo había aceptado la muestra de este color puesta en obra, cambió de opinión y los solicitó en negro; se fabricaron en negro, pero cuando llegaron, los rechazó porque eran muy oscuros y pidió otro gris; se le llevó una muestra, dió su conformidad y se fabricaron, pero también los rechazó cuando se iban a instalar. Finalmente, el portal instalado por "Persianas Jumar", cuando "ALUTORY" aun estaba en obra, es el mismo que el inicialmente encargado a la apelante.

27.-La prueba documental evidencia que los portales encargados inicialmente eran, en efecto, de color gris y también que, finalmente, fueron suministrados en ese color por una tercera empresa. Así resulta de los dos presupuestos aportados, en los que se incluyeron dos portales seccionales de ese color y, por otro lado, de la factura emitida por "Persianas Jumar", que se emite por el concepto "Portales seccionales en panel de doble pared Unicanal color gris texturado exterior, blanco por el interior...".

28.- Lo que no ha quedado debidamente demostrado, por el contrario, es un cambio de opinión del demandado, que hubiese obligado a fabricar dos portales diferentes, que hubiesen sido rechazados por aquel. De este cambio de opinión solamente da cuenta el testigo de "Alutory", Don Pedro Antonio. Así, según explicó en el acto del juicio, encargados los portales de color gris, el demandado manifestó que los quería del mismo color del "copete"que se había colocado en la parte de arriba de la casa, que era negro, y añadió: "... después, no sé el motivo llegamos con el portal negro y dijo que no lo podíamos instalar, que era muy oscuro, no lo dejó ni desembalar, el portal no lo vio".Afirmó que "ALUTORY" encargó el portal gris, posteriormente uno negro y que el demandado no dejó instalar ni el primero, ni el segundo. La perito de la parte demandante dijo en el acto del juicio que "Alutory" tenía un portal negro guardado en sus instalaciones y perfiles del color gris texturizado, que se muestran en su informe en una fotografía, en una caja. Sin embargo, el testigo Don Ramón, que dijo que no había visto llevar los portales a la obra, relató que lo que el dueño de la vivienda le había manifestado es que el motivo por el que no se habían colocado los portales por parte de "ALUTORY" es porque los querían poner de color negro, cuando la carpintería es de color gris antracita.

29.- Con tal bagaje probatorio no puede considerarse probado que se llegase a fabricar y suministrar un portal del color presupuestado, ni que la fabricación del portal negro obedeciese a un posterior cambio de opinión del propietario, quien no tendría obligación de aceptar un portal de un color que no es el encargado.

El recurso, por lo tanto, se desestima también en este punto.

QUINTO- Costas procesales

30.- Dada la desestimación del recurso, las costas causadas por su interposición se imponen a la parte apelante.

En atención a lo expuesto:

LA SALA

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida y objeto del recurso.

1.- . El objeto litigioso se desarrolla en el marco de un contrato de ejecución de obra concertado entre "ALUTORY S.L" y Don Justo, por cuya virtud la mercantil demandante se obligaba fabricar e instalar las puertas y ventanas de la vivienda unifamiliar cuya construcción promovía el segundo en Mos.

2.- En síntesis, los hechos esenciales de la demanda eran estos: a) para la ejecución de la obra, de la que se dice que el demandado era promotor y director, se emitieron dos presupuestos: el primero, por importe de 21.124,15 euros, de los cuales el demandado abonó un adelanto de 10.562,07 euros y el segundo, ampliación del anterior, en el que se cuantificó la obra en un total de 22.666,95 euros; b) las ventanas y puertas fueron entregadas al demandado e instaladas en su vivienda correctamente y conforme a las indicaciones y especificaciones dadas por aquel, emitiéndose dos facturas: la NUM000, de fecha 21/10/2021, por el importe presupuestado pendiente de pago (12.104,91 euros) y la factura NUM001, de la misma fecha, por importe de 358,56 euros, correspondiente a un encargo del cliente posterior al inicial; c) tras la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio, el Sr. Justo abonó la cantidad de 5.201,83 euros, por lo que en la demanda del presente procedimiento ordinario se reclamó la cantidad de 7.261,64 euros; d) a la vista de la oposición que Don Justo había formulado en el precedente juicio monitorio, la demandante negó que los remates de la carpintería presentasen defectos que le fuesen imputables, siendo así que los añadidos que se hicieron a estos remates fueron consecuencia de una obra de construcción mal ejecutada por el constructor elegido y dirigido por el demandado y que los portales, ventanas, persianas y resto de elementos fueron los elegidos y aceptados por el demandado, por lo que no existe motivo para que este se oponga al pago del resto de la suma debida.

3.- Don Justo se opuso a la demanda alegando la excepción de contrato no cumplido y cumplido defectuosamente. Reconoció la contratación litigiosa, la aceptación del último presupuesto de 1 de junio de 2021 y el pago por su parte de 10.562,07 euros, más otros 5.201,83 euros con posterioridad. Pero negó que la factura de 358,56 euros se correspondiese con un encargo posterior al inicial y alegó que algunas de las partidas contratadas no habían sido ejecutadas y que otras presentaban deficiencias, de modo que, a su juicio, no debe a la mercantil actora cantidad alguna. Así, la cantidad que, según sus cálculos, estaría aún pendiente de pago, esto es, 6.903,05 euros (22.666,95 euros - 10.562,07 euros - 5.201,83 euros), se corresponde con la que, a su vez, hubo de abonar el demandado por el suministro y colocación de los portales por otra empresa (3.872 euros) y con el importe presupuestado para la reparación de las deficiencias esenciales de la obra (3.031,05 euros). Negó, además, haber facilitado las medidas de la carpintería y también que hubiese defectos constructivos en la vivienda que afectasen a la carpintería de aluminio contratada.

4.- La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda íntegramente, acogiendo la tesis de la contestación. La Juez de primera instancia funda sus conclusiones, singularmente, en el informe pericial aportado por la demandada, que considera "notablemente más completo y más objetivo y coherente que el informe de Doña Camino, que se limita a recoger la versión de su cliente y no visitó el interior del inmueble donde también existen deficiencias", así como en la prueba testifical practicada. De toda esta prueba concluye que la carpintería presenta defectos que no son meramente estéticos (diferencia de tonalidad), sino que afectan al aislamiento de la vivienda, al permitir los recercados, que quedaron escasos, el paso del aire frio y de humedades a la cámara y que estos defectos no resultaron solventados por la instalación de unos suplementos de chapa, por cuya instalación la demandante emitió la factura NUM001, por importe de 358,56 euros, de modo que el demandado tuvo que contratar con un tercero la reparación de la carpintería y la instalación de los dos portales presupuestados. En cuanto a estos, estima probado que los portales que "ALUTORY" pretendía instalar eran de color negro, por lo que no se correspondían con el color de la carpintería de la vivienda (gris antracita) y, por ende, considera justificado el rechazo del material por el cliente en el momento en el que llegó a obra.

La conclusión final es, pues que "está plenamente justificada la oposición del demandado al pago de la cantidad que es reclamada de 7.261,64 euros, atendidos los pagos ya efectuados al demandante y a terceros".

5.- Disconforme con esta decisión, "ALUTORY S.L" la recurre en apelación. El apelante reitera y mantiene la misma tesis que sostuvo en su demanda: los presupuestos fueron aceptados por el demandado y los trabajos realizados, aceptados y ejecutados conforme a sus especificaciones y requerimientos. También reitera que el demandado cambió de opinión en cuanto al portal encargado, que "ALUTORY" llegó a encargar dos portales para él y que este finalmente no permitió su colocación. Alega que la Juez a quo ha valorado erróneamente la prueba. En concreto:

a) En cuanto a la prueba documental, se dice no ha tenido en cuenta el parte de conformidad aportado, en el que se reconoce expresamente que los trabajos han sido reparados y completados, acto propio del demandado que le vincula y que -se dice- excluye una posterior oposición basada en supuestos defectos reconocidos como subsanados. Tampoco se ha valorado que los presupuestos fueron aceptados por el demandado cuando la obra aún se encontraba en construcción y que fue aquel el que proporcionó las medidas y definió las características técnicas de los recercados, actuando la parte demandante conforme a tales especificaciones.

b) No se han valorado adecuadamente las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandante, de las que resulta que fue el Sr. Justo el que ordenó continuar con la instalación de los elementos de aluminio, indicando que el problema se solucionaría posteriormente con la aplicación de acrílico. Por otro lado, la Juez a quo "da importancia" al testigo que considera técnico superior y director de la ejecución, circunstancia esta no acreditada.

c) Se da prevalencia a la prueba pericial aportada por la parte demandada, pese a que el perito incurre en juicios subjetivos y no considera la existencia de defectos constructivos previos y ajenos a la labor de la demandante. El hecho de que hubiera de instalar unos suplementos en los recercados por no llegar los encargados a cubrir el total del remate de la ventana no es culpa de "ALUTORY".

d) Por último, el apelante reprocha que la Juez a quo haya acogido la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sin justificar cómo unos remates complementarios, cuya instalación fue autorizada por el cliente tras conocer la diferencia de tono, y que no comprometen la funcionalidad de los cerramientos, puede suponer un incumplimiento esencial del contrato, máxime cuando el defecto que obliga a instalarlos no es atribuible a "ALUTORY". Por otro lado, la solución fue aceptada y usada por el demandado sin reclamación hasta la interposición del juicio monitorio, lo que debe ser tenido en cuenta como convalidación del contrato y aceptación tácita de su cumplimiento.

SEGUNDO.- La excepción de contrato no cumplido.

6.- De los antecedentes que se dejan expuestos en el fundamento precedente, resulta que la cuestión discutida que llega a la segunda instancia a través del recurso de apelación de la demandante se centra en la existencia de un cumplimiento defectuoso por parte de "ALUTORY S.L" de la obligación que a su cargo nacía del contrato. En concreto, con independencia de otros defectos a los que se hace mención en el informe pericial aportado por la parte demandada, en realidad, los términos de la oposición de esa última, que ha efectuado ya el pago de la cantidad total que considera debida, limitan el objeto de debate al análisis de dos cuestiones relevantes: a) la relativa a los defectos en los remates de la carpintería, por escasez de los recercados inicialmente instalados y su suplemento posterior con piezas añadidas, a lo que se añaden la ausencia de suministro del tirador de la puerta de entrada y la terminación del sellado interior de la carpintería de la ventana del tiro de las escaleras; b) la colocación de los portales seccionales del garaje de la vivienda. Estas son las partidas o conceptos por los que se emitieron, respectivamente, el presupuesto de reparación de David y la factura de "Persianas Jumar", cuya suma es la cantidad que Don Justo afirma no deber, junto con el importe de la factura NUM001, que se dice emitida por el coste de las piezas suplementarias colocadas por la demandante para corregir el defecto de los recercados, que habían quedado cortos. Conviene, pues, realizar alguna consideración jurídica de tipo general antes de descender al análisis del fondo de la cuestión litigiosa.

7.- Como de sobra es sabido, la excepción de incumplimiento supone una negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. La doctrina civilista ha explicado reiteradamente que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en el marco de los contratos bilaterales, por virtud del cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Aquel cumplimiento queda así en suspenso en tanto la contraparte no cumpla o esté dispuesta a cumplir lo que le incumbe.

8.- Si el incumplimiento no es total, sino que el demandante ha cumplido, pero de forma parcial o defectuosa, de modo que tal cumplimiento se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación, en principio, los efectos de la excepción no difieren sustancialmente del caso anterior y el demandado puede rechazar el cumplimiento de su prestación hasta que la del contrario haya sido cumplida totalmente o conforme a lo pactado, subsanando los defectos de los que adolecía. Con todo, doctrina y jurisprudencia señalan que la excepción de incumplimiento defectuoso solo procede cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato y que si, por el contrario, tales omisiones o defectos son de escasa importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción y permite la adopción de soluciones correctoras, como la rebaja del precio o la reparación de lo mal hecho.

9.- Así, el TS en Sentencia nº 949/2011, de 27 de diciembre señala:

"Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus ) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )".

10. - Y en la número 1003/2005, de 16 de diciembre, recordó:

"Dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -".

TERCERO-. La prueba practicada. Conclusión respecto de la obligación de pago del deudor en el caso de los recercados de la carpintería de aluminio.

11.- La existencia de un problema con los recercados inicialmente suministrados por "ALUTORY" es cuestión que ni siquiera discute la parte apelante, con independencia de a quién haya de atribuirse la responsabilidad por este defecto. Tampoco es cuestionada la instalación de piezas suplementarias que trataron de dar solución al problema planteado. Dice así "ALUTORY" en su recurso: "El día que comienza la instalación del aluminio, se observa que hay defectos constructivos en la vivienda, que van a afectar a la instalación del aluminio contratado (con las medidas indicadas por el demandado promotor/director de la obra), que en algunos casos no van a cubrir totalmente la zona donde se iban a instalar".O que "el hecho de que haya que instalar unos suplementos en los recercados, por no llegar los encargados a cubrir el total del remate de la ventana, no fue culpa de mi representado",atribuyendo el problema a "una obra de construcción mal ejecutada por el constructor elegido y dirigido por el demandado".

12. - Para una mejor comprensión del tipo de problema acaecido y para la toma de decisión sobre la imputación de responsabilidad, comenzaremos por exponer cuál es el defecto a valorar, según se explica en el informe del arquitecto técnico Don Edmundo que, según hace constar en la página primera, fue director de la ejecución material de la vivienda litigiosa. Indica el informe que las fachadas de este inmueble combinan paños resueltos en fábrica de piedra con otros de fábrica de ladrillo, revestido con un mortero acrílico de color blanco y que estas dos soluciones de fachada determinan que los grosores totales de los cerramientos verticales sean distintos para uno y otro. La carpintería exterior se aloja en ambos casos en el haz de la hoja interior, de modo que, la distancia entre la perfilería de aluminio y la cara exterior de las fachadas será distinta según se trate de piedra o de ladrillo revestido, situación que se resuelve disponiendo un recercado de chapas de aluminio lacado en los laterales (jambas) y en la parte superior (dintel), pudiendo también colocarse en la parte inferior (derrame), sobre la solera o alféizar, si se trata de una puerta o una ventana, respectivamente. Estas chapas de recercado se colocan siempre de una sola pieza, como el técnico explica, salvo que sea necesario disponer algún otro elemento auxiliar, tal como una guía de persiana, una mosquitera o perfiles para la sujeción de un falso balcón de vidrio. Interesa destacar, para valorar también la importancia de los recercados en el conjunto de la obra, que, según también se expresa en el informe, estos elementos, además resolver el remate, tienen la función de tapajuntas ya que, al llegar hasta el canto de la hoja exterior, tapan el hueco que conforma la cámara de aire y el aislamiento.

13. - Sin embargo, el perito observó en la obra litigiosa que las chapas, no solo no llegan de manera igual al canto de la hoja exterior -incluso para mismas soluciones de carpintería y para el mismo tipo de fachada-, sino que en varios huecos se han quedado cortas. Explica que esta situación se resolvió, en general, con la disposición de una pieza suplementaria a continuación que, "para empeorar el remate",es de color negro y no de color gris antracita (el presupuestado). Y añade:

"Tan justo es el recercado en alguno de los huecos de fachada, que apenas llega a alcanzar la hoja exterior del cerramiento, quedando al límite de la cámara de aire y dejándola a la vista en aquellas zonas en las que ya se ha soltado el sellado (silicona o masilla de elasticidad permanente de poliuretano)".

Est a situación se repite en otras ventanas en las que todavía el sellado permanece, si bien éste cede hacia el interior (cámara de aire) a poco que se presione con el dedo".

14. - Puede verse en la fotografía nº 5 del informe el detalle de la pieza del recercado con el suplemento añadido y la diferencia de color de ambos elementos. En las fotografías 8 y 9 se ilustra también el problema, explicándose cómo "el recercado original de la jamba, que es el que todavía permanece, apenas llega a tapar por completo la cámara de aire. El suplemento colocado posteriormente y ahora retirado, además de dañar el revestimiento de mortero, dejaría ese canto visto de la hoja exterior con una dimensión claramente inferior a la del ventanal que se haya justo debajo (ver fotografía anterior)".La diferencia del canto visto de la hoja exterior entre ventanas de la misma fachada se advierte claramente en la fotografía nº 15 del informe. En las fotografías números 10 a 12 se muestra que en el ventanal que preside esa fachada ha caído la silicona sellante, "dejando a la vista la cámara de aire, y poniendo de manifiesto el hecho de que el recercado ha quedado corto".

15- La conclusión del perito es, pues, que el instalador de la carpintería exterior no tuvo en cuenta las diferencias en los grosores de los cerramientos verticales, de manera que la dimensión de la chapa no se ajustó a la realidad construida y, con ello, no se dio solución adecuada a su función de tapajuntas y remate. Concluye que "no cabe dar por válida"la solución de suplementar piezas, mucho menos con un color distinto al de la carpintería, ni que el recercado quede tan justo que apenas llegue a tapar la cámara de aire; ni que en una misma fachada y con paños del mismo material existan diferentes medidas en los cantos vistos de la hoja exterior. Afirma que la solución dada es técnicamente inaceptable. En el acto del juicio se le preguntó qué problemas podría ocasionar, con independencia del perjuicio estético derivado de la diferencia de color, la la solución de ampliación de la chapa de recercado con una nueva pieza, frente a un recercado de una sola pieza, y respondió: "nada es eterno y evidentemente los sellados son siliconas, tienen un vida y cuanta más masilla más mantenimiento, cuantas más juntas más posibilidades de filtraciones, separaciones, movimientos..., aparte de que no tiene sentido hacerlo en dos piezas".

16. - Los testigos oídos en el acto de la vista coinciden en señalar la presencia del referido defecto y de esta prueba testifical resulta también su relevancia:

- Don Ramón, que afirmó haber intervenido como auxiliar del arquitecto, haciendo seguimiento de la obra, dijo que la carpintería presentaba deficiencias en cuanto a los remates; en concreto que "había unos suplementos de los recercados, habían metido unos suplementos a más, que no es normal, lo normal es que el recercado venga en una sola pieza, no se hagan suplementos. Aparte ese suplemento era de un color distinto, o sea, era muy parecido porque uno era gris antracitay el otro era negro, pero es otro color. De cerca se aprecian las diferencias de color (...) si sales a la ventana ya ves que es distinto".También dijo que en algún punto "aun metiendo suplemento, todavía estaba corto, estaba al límite".Sobre la función de los recercados señaló que, si se queda corto, circula el aire por dentro de la cámara, enfría la cámara o, en su caso, la calienta, y además "mete humedad por ahí, al estar abierto, evidentemente, si llueve mete agua para dentro".Y por lo que respecta a la solución de suplementar la pieza con otra para alcanzar la dimensión necesaria dijo: "si es un suplemento va pegada una pieza con la otra, y ahí donde va pegado, va unido, va sellado, y a la larga ese sellado sí puede dar problemas, lo lógico es que sea una sola pieza, si no, queda una punta y esa punta a la larga puede dar problemas".

-Do n Matías, trabajador de la empresa constructora de la obra (" DIRECCION000"), dijo que las ventanas estaban bien colocadas, pero el recercado no tapaba el ladrillo ("solo en las zonas de ladrillo, la piedra la tapaba, pero el ladrillo no",señaló). Según explicó, el recercado tiene que llegar al final del acrílico para poder sellarlo. Si no es así, entra humedad por los recercados. Como indicó en otro momento de su intervención, "esos recercados estaban cortos. Eso no es lo normal, lo normal es que tape para que no entre humedad".

- Don David, autor del presupuesto aportado con la contestación a la demanda, emitido, según confirmó, para corregir deficiencias que se observaban en carpintería de aluminio, dijo que esta no estaba bien ejecutada. Según relató, la primera vez que acudió a la vivienda, los recercados en algunos puntos no llegaban a tapar la cámara de aire. La segunda vez había ya otro tapajuntas puesto, a continuación del que había al principio y de otro color ("o sea, del mismo color, pero de otro tono, había diferencia de tono").Confirma que una de las finalidades de los recercados es tapar la cámara de aire y que es necesario que la tape, si no, se puede filtrar agua al interior de la cámara. También afirmó que donde no llegaba el recercado con el acrílico faltaba el cordón de silicona.

17. - De la prueba pericial y testifical resulta, en definitiva, que los recercados no presentaban las dimensiones exigibles para cumplir la función -no solamente estética- que están llamados a desempeñar y también la insuficiencia de la solución dada al problema, impidiendo considerar cumplida en debida forma la obligación contractual de la mercantil demandante. Estas conclusiones no quedan desvirtuadas con la prueba pericial de la parte demandante. La Sala coincide con la Juez a quo y descarta asimismo que el informe elaborado por Doña Camino, perito de la compañía de seguros con la que "ALUTORY" tiene concertada la correspondiente póliza, pueda ser fundamento de la convicción judicial en este caso. Si se repasa su contenido, se advertirá que buena parte de este (apartado "Causas y Circunstancias") es reproducción de lo manifestado por el cliente y relación de la documentación aportada a la autora del informe. A continuación, tras un apartado del informe titulado "Daños", en el que se reproduce también la versión que del problema suscitado se ha facilitado a su autora, se afirma que la causa "de este siniestro"es el incumplimiento contractual del cliente de la empresa "ALUTORY" y que "en visita realizada por nosotros a la obra objeto de este contrato, verificamos que se ha rematado, colocando portales de aluminio similares a los presupuestados, y en los que se aprecia una clara diferencia de tono con la persiana de una ventana situada encima".No hay, pues, una exposición técnica de la problemática de los remates de las ventanas, acaso porque, como la perito reconoció en el acto del juicio, no entró en la vivienda litigiosa ("estuve en la vivienda por fuera una vez terminada en 2022").

18. - Llegados a este punto, la esencial cuestión es si el problema planteado por la insuficiencia de los recercados y de su ampliación con chapa de otro color es imputable al propietario de la obra, por haber dado él las medidas y haber aceptado la solución reparadora, dando orden de su ejecución, ordenando al constructor que debía solucionar un problema "con el acrílico",problema que no fue solucionado.

19. - En relación con la debatida cuestión de las medidas, se presentan plenamente razonables las explicaciones dadas por el perito de la parte demandada, que dijo en el acto del juicio que, como quiera que los recercados "lo que hacen es tapar ese bocadillo que conforman las diferentes capas del aislamiento", "lo mejor es medirlo in situ y medirlo bien para hacer una sola pieza y montarlo como paso final, hacer un sellado y listo".Preguntado si es el instalador es el que debe realizar las mediciones, el perito respondió con rotundidad: "siempre, siempre, el que va a montar o a cortar es el que mide, en todo, en obra siempre es así, para todo, es imposible hacerlo de otra manera".También el testigo Don Ramón afirmó que quien tiene que hacer las mediciones de los huecos para determinar la anchura del recercado es el que hace la carpintería, no el propietario.

20. - Evidentemente, si el presupuesto inicial se hace antes de que la construcción esté iniciada, los huecos en los que se instalará la carpintería contratada no pueden ser medidos en el sitio y, verosímilmente, el encargo y el presupuesto de lo que puede costar se realizará sobre plano. Pero esta circunstancia no obsta para afirmar que, como resulta de la prueba pericial, la buena práctica impone que el profesional que va a fabricar e instalar carpintería de puertas y ventanas acuda a la obra antes de instalarla para hacer las oportunas mediciones y cerciorarse de cuáles son finalmente las medidas de cada hueco. Sabido es que una obra de construcción es un proceso dinámico durante cuyo desarrollo pueden introducirse modificaciones que, sin alterar sustancialmente las bases del proyecto, afecten a cuestiones de detalle que, por lo que al caso interesa, repercutan, a su vez, en la carpintería. Como el perito de la parte demandada explicó, aunque los presupuestos siempre se hacen sobre proyecto y sobre las medidas que se pasan al instalador, "... una vez que la obra está en marcha, cuando él ya tiene oportunidad de medir para encargar, porque todo lleva un tiempo, tiene que medir y medir todo, se mide hasta la ferralla, todo el mundo mide en obra y en ese momento cuando pueda o haya fabricado o tenga disponibilidad es cuando entra en obra...".A preguntas del Letrado de la parte demandante insistió en que cualquier profesional que va a ofertar un determinado oficio tiene que partir de una documentación previa, como el plano del proyecto relativo a la memoria de carpintería, donde vienen dibujadas todas las ventanas, las puertas, con las medidas y su posición en obra, pero estas medidas de proyecto "no es relojería de precisión".El técnico explica que "(...) las holguras, cuando se trabaja en obra puede ser un centímetro, pueden ser dos, pueden ser cinco incluso, incluso el grosor de la piedra que se elija definitivamente puede hacer que varíe el perímetro a lo mejor en cinco centímetros en toda su extensión, que pueden ser dos metros cuadrados incluso de superficie, con lo cual cualquiera, cualquier oficio, tiene que ir y medir antes."

21. - La propia perito de la parte demandante, preguntada por el problema acaecido, señaló que "el problema es que la teoría del proyecto no es la práctica de la ejecución de obra....".En su informe pericial se indica que "la fabricación se retrasa por complicaciones en la obra de la vivienda donde iban a ser instalados los elementos de aluminio".Luego, no parece que a la firma del presupuesto haya seguido de modo inmediato la fabricación de las piezas conforme a dicho documento. Y, de hecho, el testigo de la parte demandante, Don Pedro Antonio, confirmó que acudieron a medir cuando ya estaban hechas las paredes y la cámara.

22. - Tampoco está acreditada la tesis de la escasez de acrílico como causa del defecto advertido. En el informe de la Sra. Camino se hace constar: "dispone de ladrillo de 8 cm y monocapa de 2 cm; el revestimiento acrílico tenía que haber hecho que el espesor del tabique fuera de 10 cm".Pero parece tratarse de un dato dado por la propia empresa demandante y, de no ser así, está ausente cualquier justificación que lleve a la perito a esa conclusión. En el acto del juicio Doña Camino apuntó a que el problema de recrecimiento de la fachada podría estar en el acrílico, justificando su opinión, no solo en lo que la demandante le indicó, sino en la documentación que le fue aportada, señalando a este respecto el parte de disconformidad escrito a mano. Si se acude ahora a ese documento (nº 7 de los de la demandada), se comprobará que, en efecto, en la última línea puede leerse lo siguiente "Hablado con Matías para que repare el acrílico. Se ¿arrancó? pegado". Esta expresión es por completo insuficiente para deducir que la obra presentaba un problema generalizado con el acrílico y, en cualquier caso, sigue sin estar técnicamente razonado que esa hubiese sido en este caso concreto la razón de la insuficiencia de los recercados. La parte demandada facilita otra explicación de la anotación - el representante de "Alutory" retiró una pieza de un recercado y arrancó, estropeó, un trozo del acrílico-, que encajaría igualmente con la nota manuscrita.

23.- Es cierto que el testigo de la parte demandada, Don Pedro Antonio, que trabajó en la instalación del aluminio en la vivienda litigiosa, relata que cuando se hizo el encargo, la obra se estaba iniciando, por lo que no se pudo ir a medir allí; que después acudieron ellos a "corroborar las medidas"y fue cuando se dijo "que el plegado ese ya no iba a valer, porque no tapaba".Explicó el problema del siguiente modo: "cuando fuimos a medir ya estaban hechas las paredes, la cámara y le avisamos de que ya no iba a llegar y él nos dijo que lo colocásemos igual, que después con el acrílico llegaban hasta el remate y le dijimos que sí, sin problema y la segunda vez cuando fuimos, el acrílico no lo tapaba; no hicieron el acrílico hasta donde tenían que llegar ellos, tenían que hacer el acrílico sobre 10 cm más o menos y no llegaba ni a 4 centímetros. Hubo un problema en el remate del acrílico a la fachada".Pero, frente a esta versión de lo acaecido, el testigo de la parte demandada encargado del seguimiento de la obra, Don Ramón, sitúa el problema en las deficiencias de los remates de la carpintería y, como quedó antes expuesto, añade que incluso en algún punto "aun metiendo suplemento todavía estaba corto, estaba al límite",o que creía recordar que en la puerta grande de abajo había un cordón de silicona "que le tocabas y se hundía el dedo, se veía que estaba muy justito".La versión del testigo de la parte demandante sobre el problema "con el acrílico"y la decisión de la solución del complemento del recercado está, así, insuficientemente probada, sin que la vaga referencia del trabajador de la constructora, Don Matías ("Sí, creo que hablaron algo así, que después se remataría hacia afuera y quedaría solucionado el problema")permita desplazar la responsabilidad por el defecto. En cualquier caso, seguiría sin quedar justificado por qué no se hizo una medición ajustada a la realidad de la obra una vez esto hubiese sido posible y, por otro lado, es el profesional contratado el que debe analizar si, constatado el problema, lo que se ofrece como solución es técnicamente acertado o no.

24.- El documento de disconformidad que fue aportado con la demanda tampoco lo valoramos como acto propio del demandado que le impidiera alegar ahora los defectos por los que reclama. Ya al margen de las circunstancias en las que se firmó (las que se afirman en la contestación a la demanda no han sido objeto de prueba) y partiendo de su tenor literal, contiene una relación de defectos y tareas pendientes, mayoritariamente relacionadas con los defectos de sellado, en la que no se hace mención, en efecto, al problema de las dimensiones de los recercados, lo cual no es equivalente a la renuncia a su reclamación, que no se hizo constar. Además, el parte lleva fecha de 21/09/2024, que es la misma que figura al pie del documento como aquella en la que esos defectos habrían quedado reparados, mientras que la factura emitida por la adquisición de más tubos y chapas (la NUM001, por importe de 358,56 euros) es de un mes después, lo que tampoco apunta indiciariamente a que con la reparación de aquellos sellados en el mes de septiembre hubiese quedado ya el dueño de la obra conforme con la ejecución de la totalidad de la obra y, en particular, con el defecto que ahora nos ocupa.

25.- En definitiva:no puede considerarse debidamente cumplida la obligación asumida por el contratista en lo que respecta a los remates de la carpintería y resulta por ello justificado que el precio reclamado se vea minorado en la cantidad que el demandante pretende, esto es, en la suma que en su día presupuestó el testigo Don David para la realización de los recercados exteriores con chapa plegada. Los otros dos conceptos por los que el presupuesto de este profesional se emitió son: a) el remate de los ventanales de la escalera (65 euros + IVA), cuya necesidad resulta del informe del perito Sr Edmundo, en el que se indica que el sellado ha quedado escaso o sin terminar en una zona determinada de la ventana de la escalera y b) la colocación del tirador de la puerta de entrada (165 euros + IVA), que no ha sido objeto de discusión expresa.

El recurso, en definitiva, se desestima.

CUARTO.- La cuestión de los portales de la vivienda.

26.- Se afirma en el recurso de apelación que "ALUTORY" encargó hasta dos portales para el demandado, al rechazar este el inicialmente escogido. En concreto, el apelante afirma la siguiente sucesión de hechos: los portales encargados eran de color gris; aunque el Sr Justo había aceptado la muestra de este color puesta en obra, cambió de opinión y los solicitó en negro; se fabricaron en negro, pero cuando llegaron, los rechazó porque eran muy oscuros y pidió otro gris; se le llevó una muestra, dió su conformidad y se fabricaron, pero también los rechazó cuando se iban a instalar. Finalmente, el portal instalado por "Persianas Jumar", cuando "ALUTORY" aun estaba en obra, es el mismo que el inicialmente encargado a la apelante.

27.-La prueba documental evidencia que los portales encargados inicialmente eran, en efecto, de color gris y también que, finalmente, fueron suministrados en ese color por una tercera empresa. Así resulta de los dos presupuestos aportados, en los que se incluyeron dos portales seccionales de ese color y, por otro lado, de la factura emitida por "Persianas Jumar", que se emite por el concepto "Portales seccionales en panel de doble pared Unicanal color gris texturado exterior, blanco por el interior...".

28.- Lo que no ha quedado debidamente demostrado, por el contrario, es un cambio de opinión del demandado, que hubiese obligado a fabricar dos portales diferentes, que hubiesen sido rechazados por aquel. De este cambio de opinión solamente da cuenta el testigo de "Alutory", Don Pedro Antonio. Así, según explicó en el acto del juicio, encargados los portales de color gris, el demandado manifestó que los quería del mismo color del "copete"que se había colocado en la parte de arriba de la casa, que era negro, y añadió: "... después, no sé el motivo llegamos con el portal negro y dijo que no lo podíamos instalar, que era muy oscuro, no lo dejó ni desembalar, el portal no lo vio".Afirmó que "ALUTORY" encargó el portal gris, posteriormente uno negro y que el demandado no dejó instalar ni el primero, ni el segundo. La perito de la parte demandante dijo en el acto del juicio que "Alutory" tenía un portal negro guardado en sus instalaciones y perfiles del color gris texturizado, que se muestran en su informe en una fotografía, en una caja. Sin embargo, el testigo Don Ramón, que dijo que no había visto llevar los portales a la obra, relató que lo que el dueño de la vivienda le había manifestado es que el motivo por el que no se habían colocado los portales por parte de "ALUTORY" es porque los querían poner de color negro, cuando la carpintería es de color gris antracita.

29.- Con tal bagaje probatorio no puede considerarse probado que se llegase a fabricar y suministrar un portal del color presupuestado, ni que la fabricación del portal negro obedeciese a un posterior cambio de opinión del propietario, quien no tendría obligación de aceptar un portal de un color que no es el encargado.

El recurso, por lo tanto, se desestima también en este punto.

QUINTO- Costas procesales

30.- Dada la desestimación del recurso, las costas causadas por su interposición se imponen a la parte apelante.

En atención a lo expuesto:

LA SALA

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida y objeto del recurso.

1.- . El objeto litigioso se desarrolla en el marco de un contrato de ejecución de obra concertado entre "ALUTORY S.L" y Don Justo, por cuya virtud la mercantil demandante se obligaba fabricar e instalar las puertas y ventanas de la vivienda unifamiliar cuya construcción promovía el segundo en Mos.

2.- En síntesis, los hechos esenciales de la demanda eran estos: a) para la ejecución de la obra, de la que se dice que el demandado era promotor y director, se emitieron dos presupuestos: el primero, por importe de 21.124,15 euros, de los cuales el demandado abonó un adelanto de 10.562,07 euros y el segundo, ampliación del anterior, en el que se cuantificó la obra en un total de 22.666,95 euros; b) las ventanas y puertas fueron entregadas al demandado e instaladas en su vivienda correctamente y conforme a las indicaciones y especificaciones dadas por aquel, emitiéndose dos facturas: la NUM000, de fecha 21/10/2021, por el importe presupuestado pendiente de pago (12.104,91 euros) y la factura NUM001, de la misma fecha, por importe de 358,56 euros, correspondiente a un encargo del cliente posterior al inicial; c) tras la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio, el Sr. Justo abonó la cantidad de 5.201,83 euros, por lo que en la demanda del presente procedimiento ordinario se reclamó la cantidad de 7.261,64 euros; d) a la vista de la oposición que Don Justo había formulado en el precedente juicio monitorio, la demandante negó que los remates de la carpintería presentasen defectos que le fuesen imputables, siendo así que los añadidos que se hicieron a estos remates fueron consecuencia de una obra de construcción mal ejecutada por el constructor elegido y dirigido por el demandado y que los portales, ventanas, persianas y resto de elementos fueron los elegidos y aceptados por el demandado, por lo que no existe motivo para que este se oponga al pago del resto de la suma debida.

3.- Don Justo se opuso a la demanda alegando la excepción de contrato no cumplido y cumplido defectuosamente. Reconoció la contratación litigiosa, la aceptación del último presupuesto de 1 de junio de 2021 y el pago por su parte de 10.562,07 euros, más otros 5.201,83 euros con posterioridad. Pero negó que la factura de 358,56 euros se correspondiese con un encargo posterior al inicial y alegó que algunas de las partidas contratadas no habían sido ejecutadas y que otras presentaban deficiencias, de modo que, a su juicio, no debe a la mercantil actora cantidad alguna. Así, la cantidad que, según sus cálculos, estaría aún pendiente de pago, esto es, 6.903,05 euros (22.666,95 euros - 10.562,07 euros - 5.201,83 euros), se corresponde con la que, a su vez, hubo de abonar el demandado por el suministro y colocación de los portales por otra empresa (3.872 euros) y con el importe presupuestado para la reparación de las deficiencias esenciales de la obra (3.031,05 euros). Negó, además, haber facilitado las medidas de la carpintería y también que hubiese defectos constructivos en la vivienda que afectasen a la carpintería de aluminio contratada.

4.- La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda íntegramente, acogiendo la tesis de la contestación. La Juez de primera instancia funda sus conclusiones, singularmente, en el informe pericial aportado por la demandada, que considera "notablemente más completo y más objetivo y coherente que el informe de Doña Camino, que se limita a recoger la versión de su cliente y no visitó el interior del inmueble donde también existen deficiencias", así como en la prueba testifical practicada. De toda esta prueba concluye que la carpintería presenta defectos que no son meramente estéticos (diferencia de tonalidad), sino que afectan al aislamiento de la vivienda, al permitir los recercados, que quedaron escasos, el paso del aire frio y de humedades a la cámara y que estos defectos no resultaron solventados por la instalación de unos suplementos de chapa, por cuya instalación la demandante emitió la factura NUM001, por importe de 358,56 euros, de modo que el demandado tuvo que contratar con un tercero la reparación de la carpintería y la instalación de los dos portales presupuestados. En cuanto a estos, estima probado que los portales que "ALUTORY" pretendía instalar eran de color negro, por lo que no se correspondían con el color de la carpintería de la vivienda (gris antracita) y, por ende, considera justificado el rechazo del material por el cliente en el momento en el que llegó a obra.

La conclusión final es, pues que "está plenamente justificada la oposición del demandado al pago de la cantidad que es reclamada de 7.261,64 euros, atendidos los pagos ya efectuados al demandante y a terceros".

5.- Disconforme con esta decisión, "ALUTORY S.L" la recurre en apelación. El apelante reitera y mantiene la misma tesis que sostuvo en su demanda: los presupuestos fueron aceptados por el demandado y los trabajos realizados, aceptados y ejecutados conforme a sus especificaciones y requerimientos. También reitera que el demandado cambió de opinión en cuanto al portal encargado, que "ALUTORY" llegó a encargar dos portales para él y que este finalmente no permitió su colocación. Alega que la Juez a quo ha valorado erróneamente la prueba. En concreto:

a) En cuanto a la prueba documental, se dice no ha tenido en cuenta el parte de conformidad aportado, en el que se reconoce expresamente que los trabajos han sido reparados y completados, acto propio del demandado que le vincula y que -se dice- excluye una posterior oposición basada en supuestos defectos reconocidos como subsanados. Tampoco se ha valorado que los presupuestos fueron aceptados por el demandado cuando la obra aún se encontraba en construcción y que fue aquel el que proporcionó las medidas y definió las características técnicas de los recercados, actuando la parte demandante conforme a tales especificaciones.

b) No se han valorado adecuadamente las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandante, de las que resulta que fue el Sr. Justo el que ordenó continuar con la instalación de los elementos de aluminio, indicando que el problema se solucionaría posteriormente con la aplicación de acrílico. Por otro lado, la Juez a quo "da importancia" al testigo que considera técnico superior y director de la ejecución, circunstancia esta no acreditada.

c) Se da prevalencia a la prueba pericial aportada por la parte demandada, pese a que el perito incurre en juicios subjetivos y no considera la existencia de defectos constructivos previos y ajenos a la labor de la demandante. El hecho de que hubiera de instalar unos suplementos en los recercados por no llegar los encargados a cubrir el total del remate de la ventana no es culpa de "ALUTORY".

d) Por último, el apelante reprocha que la Juez a quo haya acogido la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sin justificar cómo unos remates complementarios, cuya instalación fue autorizada por el cliente tras conocer la diferencia de tono, y que no comprometen la funcionalidad de los cerramientos, puede suponer un incumplimiento esencial del contrato, máxime cuando el defecto que obliga a instalarlos no es atribuible a "ALUTORY". Por otro lado, la solución fue aceptada y usada por el demandado sin reclamación hasta la interposición del juicio monitorio, lo que debe ser tenido en cuenta como convalidación del contrato y aceptación tácita de su cumplimiento.

SEGUNDO.- La excepción de contrato no cumplido.

6.- De los antecedentes que se dejan expuestos en el fundamento precedente, resulta que la cuestión discutida que llega a la segunda instancia a través del recurso de apelación de la demandante se centra en la existencia de un cumplimiento defectuoso por parte de "ALUTORY S.L" de la obligación que a su cargo nacía del contrato. En concreto, con independencia de otros defectos a los que se hace mención en el informe pericial aportado por la parte demandada, en realidad, los términos de la oposición de esa última, que ha efectuado ya el pago de la cantidad total que considera debida, limitan el objeto de debate al análisis de dos cuestiones relevantes: a) la relativa a los defectos en los remates de la carpintería, por escasez de los recercados inicialmente instalados y su suplemento posterior con piezas añadidas, a lo que se añaden la ausencia de suministro del tirador de la puerta de entrada y la terminación del sellado interior de la carpintería de la ventana del tiro de las escaleras; b) la colocación de los portales seccionales del garaje de la vivienda. Estas son las partidas o conceptos por los que se emitieron, respectivamente, el presupuesto de reparación de David y la factura de "Persianas Jumar", cuya suma es la cantidad que Don Justo afirma no deber, junto con el importe de la factura NUM001, que se dice emitida por el coste de las piezas suplementarias colocadas por la demandante para corregir el defecto de los recercados, que habían quedado cortos. Conviene, pues, realizar alguna consideración jurídica de tipo general antes de descender al análisis del fondo de la cuestión litigiosa.

7.- Como de sobra es sabido, la excepción de incumplimiento supone una negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. La doctrina civilista ha explicado reiteradamente que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en el marco de los contratos bilaterales, por virtud del cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Aquel cumplimiento queda así en suspenso en tanto la contraparte no cumpla o esté dispuesta a cumplir lo que le incumbe.

8.- Si el incumplimiento no es total, sino que el demandante ha cumplido, pero de forma parcial o defectuosa, de modo que tal cumplimiento se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación, en principio, los efectos de la excepción no difieren sustancialmente del caso anterior y el demandado puede rechazar el cumplimiento de su prestación hasta que la del contrario haya sido cumplida totalmente o conforme a lo pactado, subsanando los defectos de los que adolecía. Con todo, doctrina y jurisprudencia señalan que la excepción de incumplimiento defectuoso solo procede cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato y que si, por el contrario, tales omisiones o defectos son de escasa importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción y permite la adopción de soluciones correctoras, como la rebaja del precio o la reparación de lo mal hecho.

9.- Así, el TS en Sentencia nº 949/2011, de 27 de diciembre señala:

"Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus ) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )".

10. - Y en la número 1003/2005, de 16 de diciembre, recordó:

"Dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -".

TERCERO-. La prueba practicada. Conclusión respecto de la obligación de pago del deudor en el caso de los recercados de la carpintería de aluminio.

11.- La existencia de un problema con los recercados inicialmente suministrados por "ALUTORY" es cuestión que ni siquiera discute la parte apelante, con independencia de a quién haya de atribuirse la responsabilidad por este defecto. Tampoco es cuestionada la instalación de piezas suplementarias que trataron de dar solución al problema planteado. Dice así "ALUTORY" en su recurso: "El día que comienza la instalación del aluminio, se observa que hay defectos constructivos en la vivienda, que van a afectar a la instalación del aluminio contratado (con las medidas indicadas por el demandado promotor/director de la obra), que en algunos casos no van a cubrir totalmente la zona donde se iban a instalar".O que "el hecho de que haya que instalar unos suplementos en los recercados, por no llegar los encargados a cubrir el total del remate de la ventana, no fue culpa de mi representado",atribuyendo el problema a "una obra de construcción mal ejecutada por el constructor elegido y dirigido por el demandado".

12. - Para una mejor comprensión del tipo de problema acaecido y para la toma de decisión sobre la imputación de responsabilidad, comenzaremos por exponer cuál es el defecto a valorar, según se explica en el informe del arquitecto técnico Don Edmundo que, según hace constar en la página primera, fue director de la ejecución material de la vivienda litigiosa. Indica el informe que las fachadas de este inmueble combinan paños resueltos en fábrica de piedra con otros de fábrica de ladrillo, revestido con un mortero acrílico de color blanco y que estas dos soluciones de fachada determinan que los grosores totales de los cerramientos verticales sean distintos para uno y otro. La carpintería exterior se aloja en ambos casos en el haz de la hoja interior, de modo que, la distancia entre la perfilería de aluminio y la cara exterior de las fachadas será distinta según se trate de piedra o de ladrillo revestido, situación que se resuelve disponiendo un recercado de chapas de aluminio lacado en los laterales (jambas) y en la parte superior (dintel), pudiendo también colocarse en la parte inferior (derrame), sobre la solera o alféizar, si se trata de una puerta o una ventana, respectivamente. Estas chapas de recercado se colocan siempre de una sola pieza, como el técnico explica, salvo que sea necesario disponer algún otro elemento auxiliar, tal como una guía de persiana, una mosquitera o perfiles para la sujeción de un falso balcón de vidrio. Interesa destacar, para valorar también la importancia de los recercados en el conjunto de la obra, que, según también se expresa en el informe, estos elementos, además resolver el remate, tienen la función de tapajuntas ya que, al llegar hasta el canto de la hoja exterior, tapan el hueco que conforma la cámara de aire y el aislamiento.

13. - Sin embargo, el perito observó en la obra litigiosa que las chapas, no solo no llegan de manera igual al canto de la hoja exterior -incluso para mismas soluciones de carpintería y para el mismo tipo de fachada-, sino que en varios huecos se han quedado cortas. Explica que esta situación se resolvió, en general, con la disposición de una pieza suplementaria a continuación que, "para empeorar el remate",es de color negro y no de color gris antracita (el presupuestado). Y añade:

"Tan justo es el recercado en alguno de los huecos de fachada, que apenas llega a alcanzar la hoja exterior del cerramiento, quedando al límite de la cámara de aire y dejándola a la vista en aquellas zonas en las que ya se ha soltado el sellado (silicona o masilla de elasticidad permanente de poliuretano)".

Est a situación se repite en otras ventanas en las que todavía el sellado permanece, si bien éste cede hacia el interior (cámara de aire) a poco que se presione con el dedo".

14. - Puede verse en la fotografía nº 5 del informe el detalle de la pieza del recercado con el suplemento añadido y la diferencia de color de ambos elementos. En las fotografías 8 y 9 se ilustra también el problema, explicándose cómo "el recercado original de la jamba, que es el que todavía permanece, apenas llega a tapar por completo la cámara de aire. El suplemento colocado posteriormente y ahora retirado, además de dañar el revestimiento de mortero, dejaría ese canto visto de la hoja exterior con una dimensión claramente inferior a la del ventanal que se haya justo debajo (ver fotografía anterior)".La diferencia del canto visto de la hoja exterior entre ventanas de la misma fachada se advierte claramente en la fotografía nº 15 del informe. En las fotografías números 10 a 12 se muestra que en el ventanal que preside esa fachada ha caído la silicona sellante, "dejando a la vista la cámara de aire, y poniendo de manifiesto el hecho de que el recercado ha quedado corto".

15- La conclusión del perito es, pues, que el instalador de la carpintería exterior no tuvo en cuenta las diferencias en los grosores de los cerramientos verticales, de manera que la dimensión de la chapa no se ajustó a la realidad construida y, con ello, no se dio solución adecuada a su función de tapajuntas y remate. Concluye que "no cabe dar por válida"la solución de suplementar piezas, mucho menos con un color distinto al de la carpintería, ni que el recercado quede tan justo que apenas llegue a tapar la cámara de aire; ni que en una misma fachada y con paños del mismo material existan diferentes medidas en los cantos vistos de la hoja exterior. Afirma que la solución dada es técnicamente inaceptable. En el acto del juicio se le preguntó qué problemas podría ocasionar, con independencia del perjuicio estético derivado de la diferencia de color, la la solución de ampliación de la chapa de recercado con una nueva pieza, frente a un recercado de una sola pieza, y respondió: "nada es eterno y evidentemente los sellados son siliconas, tienen un vida y cuanta más masilla más mantenimiento, cuantas más juntas más posibilidades de filtraciones, separaciones, movimientos..., aparte de que no tiene sentido hacerlo en dos piezas".

16. - Los testigos oídos en el acto de la vista coinciden en señalar la presencia del referido defecto y de esta prueba testifical resulta también su relevancia:

- Don Ramón, que afirmó haber intervenido como auxiliar del arquitecto, haciendo seguimiento de la obra, dijo que la carpintería presentaba deficiencias en cuanto a los remates; en concreto que "había unos suplementos de los recercados, habían metido unos suplementos a más, que no es normal, lo normal es que el recercado venga en una sola pieza, no se hagan suplementos. Aparte ese suplemento era de un color distinto, o sea, era muy parecido porque uno era gris antracitay el otro era negro, pero es otro color. De cerca se aprecian las diferencias de color (...) si sales a la ventana ya ves que es distinto".También dijo que en algún punto "aun metiendo suplemento, todavía estaba corto, estaba al límite".Sobre la función de los recercados señaló que, si se queda corto, circula el aire por dentro de la cámara, enfría la cámara o, en su caso, la calienta, y además "mete humedad por ahí, al estar abierto, evidentemente, si llueve mete agua para dentro".Y por lo que respecta a la solución de suplementar la pieza con otra para alcanzar la dimensión necesaria dijo: "si es un suplemento va pegada una pieza con la otra, y ahí donde va pegado, va unido, va sellado, y a la larga ese sellado sí puede dar problemas, lo lógico es que sea una sola pieza, si no, queda una punta y esa punta a la larga puede dar problemas".

-Do n Matías, trabajador de la empresa constructora de la obra (" DIRECCION000"), dijo que las ventanas estaban bien colocadas, pero el recercado no tapaba el ladrillo ("solo en las zonas de ladrillo, la piedra la tapaba, pero el ladrillo no",señaló). Según explicó, el recercado tiene que llegar al final del acrílico para poder sellarlo. Si no es así, entra humedad por los recercados. Como indicó en otro momento de su intervención, "esos recercados estaban cortos. Eso no es lo normal, lo normal es que tape para que no entre humedad".

- Don David, autor del presupuesto aportado con la contestación a la demanda, emitido, según confirmó, para corregir deficiencias que se observaban en carpintería de aluminio, dijo que esta no estaba bien ejecutada. Según relató, la primera vez que acudió a la vivienda, los recercados en algunos puntos no llegaban a tapar la cámara de aire. La segunda vez había ya otro tapajuntas puesto, a continuación del que había al principio y de otro color ("o sea, del mismo color, pero de otro tono, había diferencia de tono").Confirma que una de las finalidades de los recercados es tapar la cámara de aire y que es necesario que la tape, si no, se puede filtrar agua al interior de la cámara. También afirmó que donde no llegaba el recercado con el acrílico faltaba el cordón de silicona.

17. - De la prueba pericial y testifical resulta, en definitiva, que los recercados no presentaban las dimensiones exigibles para cumplir la función -no solamente estética- que están llamados a desempeñar y también la insuficiencia de la solución dada al problema, impidiendo considerar cumplida en debida forma la obligación contractual de la mercantil demandante. Estas conclusiones no quedan desvirtuadas con la prueba pericial de la parte demandante. La Sala coincide con la Juez a quo y descarta asimismo que el informe elaborado por Doña Camino, perito de la compañía de seguros con la que "ALUTORY" tiene concertada la correspondiente póliza, pueda ser fundamento de la convicción judicial en este caso. Si se repasa su contenido, se advertirá que buena parte de este (apartado "Causas y Circunstancias") es reproducción de lo manifestado por el cliente y relación de la documentación aportada a la autora del informe. A continuación, tras un apartado del informe titulado "Daños", en el que se reproduce también la versión que del problema suscitado se ha facilitado a su autora, se afirma que la causa "de este siniestro"es el incumplimiento contractual del cliente de la empresa "ALUTORY" y que "en visita realizada por nosotros a la obra objeto de este contrato, verificamos que se ha rematado, colocando portales de aluminio similares a los presupuestados, y en los que se aprecia una clara diferencia de tono con la persiana de una ventana situada encima".No hay, pues, una exposición técnica de la problemática de los remates de las ventanas, acaso porque, como la perito reconoció en el acto del juicio, no entró en la vivienda litigiosa ("estuve en la vivienda por fuera una vez terminada en 2022").

18. - Llegados a este punto, la esencial cuestión es si el problema planteado por la insuficiencia de los recercados y de su ampliación con chapa de otro color es imputable al propietario de la obra, por haber dado él las medidas y haber aceptado la solución reparadora, dando orden de su ejecución, ordenando al constructor que debía solucionar un problema "con el acrílico",problema que no fue solucionado.

19. - En relación con la debatida cuestión de las medidas, se presentan plenamente razonables las explicaciones dadas por el perito de la parte demandada, que dijo en el acto del juicio que, como quiera que los recercados "lo que hacen es tapar ese bocadillo que conforman las diferentes capas del aislamiento", "lo mejor es medirlo in situ y medirlo bien para hacer una sola pieza y montarlo como paso final, hacer un sellado y listo".Preguntado si es el instalador es el que debe realizar las mediciones, el perito respondió con rotundidad: "siempre, siempre, el que va a montar o a cortar es el que mide, en todo, en obra siempre es así, para todo, es imposible hacerlo de otra manera".También el testigo Don Ramón afirmó que quien tiene que hacer las mediciones de los huecos para determinar la anchura del recercado es el que hace la carpintería, no el propietario.

20. - Evidentemente, si el presupuesto inicial se hace antes de que la construcción esté iniciada, los huecos en los que se instalará la carpintería contratada no pueden ser medidos en el sitio y, verosímilmente, el encargo y el presupuesto de lo que puede costar se realizará sobre plano. Pero esta circunstancia no obsta para afirmar que, como resulta de la prueba pericial, la buena práctica impone que el profesional que va a fabricar e instalar carpintería de puertas y ventanas acuda a la obra antes de instalarla para hacer las oportunas mediciones y cerciorarse de cuáles son finalmente las medidas de cada hueco. Sabido es que una obra de construcción es un proceso dinámico durante cuyo desarrollo pueden introducirse modificaciones que, sin alterar sustancialmente las bases del proyecto, afecten a cuestiones de detalle que, por lo que al caso interesa, repercutan, a su vez, en la carpintería. Como el perito de la parte demandada explicó, aunque los presupuestos siempre se hacen sobre proyecto y sobre las medidas que se pasan al instalador, "... una vez que la obra está en marcha, cuando él ya tiene oportunidad de medir para encargar, porque todo lleva un tiempo, tiene que medir y medir todo, se mide hasta la ferralla, todo el mundo mide en obra y en ese momento cuando pueda o haya fabricado o tenga disponibilidad es cuando entra en obra...".A preguntas del Letrado de la parte demandante insistió en que cualquier profesional que va a ofertar un determinado oficio tiene que partir de una documentación previa, como el plano del proyecto relativo a la memoria de carpintería, donde vienen dibujadas todas las ventanas, las puertas, con las medidas y su posición en obra, pero estas medidas de proyecto "no es relojería de precisión".El técnico explica que "(...) las holguras, cuando se trabaja en obra puede ser un centímetro, pueden ser dos, pueden ser cinco incluso, incluso el grosor de la piedra que se elija definitivamente puede hacer que varíe el perímetro a lo mejor en cinco centímetros en toda su extensión, que pueden ser dos metros cuadrados incluso de superficie, con lo cual cualquiera, cualquier oficio, tiene que ir y medir antes."

21. - La propia perito de la parte demandante, preguntada por el problema acaecido, señaló que "el problema es que la teoría del proyecto no es la práctica de la ejecución de obra....".En su informe pericial se indica que "la fabricación se retrasa por complicaciones en la obra de la vivienda donde iban a ser instalados los elementos de aluminio".Luego, no parece que a la firma del presupuesto haya seguido de modo inmediato la fabricación de las piezas conforme a dicho documento. Y, de hecho, el testigo de la parte demandante, Don Pedro Antonio, confirmó que acudieron a medir cuando ya estaban hechas las paredes y la cámara.

22. - Tampoco está acreditada la tesis de la escasez de acrílico como causa del defecto advertido. En el informe de la Sra. Camino se hace constar: "dispone de ladrillo de 8 cm y monocapa de 2 cm; el revestimiento acrílico tenía que haber hecho que el espesor del tabique fuera de 10 cm".Pero parece tratarse de un dato dado por la propia empresa demandante y, de no ser así, está ausente cualquier justificación que lleve a la perito a esa conclusión. En el acto del juicio Doña Camino apuntó a que el problema de recrecimiento de la fachada podría estar en el acrílico, justificando su opinión, no solo en lo que la demandante le indicó, sino en la documentación que le fue aportada, señalando a este respecto el parte de disconformidad escrito a mano. Si se acude ahora a ese documento (nº 7 de los de la demandada), se comprobará que, en efecto, en la última línea puede leerse lo siguiente "Hablado con Matías para que repare el acrílico. Se ¿arrancó? pegado". Esta expresión es por completo insuficiente para deducir que la obra presentaba un problema generalizado con el acrílico y, en cualquier caso, sigue sin estar técnicamente razonado que esa hubiese sido en este caso concreto la razón de la insuficiencia de los recercados. La parte demandada facilita otra explicación de la anotación - el representante de "Alutory" retiró una pieza de un recercado y arrancó, estropeó, un trozo del acrílico-, que encajaría igualmente con la nota manuscrita.

23.- Es cierto que el testigo de la parte demandada, Don Pedro Antonio, que trabajó en la instalación del aluminio en la vivienda litigiosa, relata que cuando se hizo el encargo, la obra se estaba iniciando, por lo que no se pudo ir a medir allí; que después acudieron ellos a "corroborar las medidas"y fue cuando se dijo "que el plegado ese ya no iba a valer, porque no tapaba".Explicó el problema del siguiente modo: "cuando fuimos a medir ya estaban hechas las paredes, la cámara y le avisamos de que ya no iba a llegar y él nos dijo que lo colocásemos igual, que después con el acrílico llegaban hasta el remate y le dijimos que sí, sin problema y la segunda vez cuando fuimos, el acrílico no lo tapaba; no hicieron el acrílico hasta donde tenían que llegar ellos, tenían que hacer el acrílico sobre 10 cm más o menos y no llegaba ni a 4 centímetros. Hubo un problema en el remate del acrílico a la fachada".Pero, frente a esta versión de lo acaecido, el testigo de la parte demandada encargado del seguimiento de la obra, Don Ramón, sitúa el problema en las deficiencias de los remates de la carpintería y, como quedó antes expuesto, añade que incluso en algún punto "aun metiendo suplemento todavía estaba corto, estaba al límite",o que creía recordar que en la puerta grande de abajo había un cordón de silicona "que le tocabas y se hundía el dedo, se veía que estaba muy justito".La versión del testigo de la parte demandante sobre el problema "con el acrílico"y la decisión de la solución del complemento del recercado está, así, insuficientemente probada, sin que la vaga referencia del trabajador de la constructora, Don Matías ("Sí, creo que hablaron algo así, que después se remataría hacia afuera y quedaría solucionado el problema")permita desplazar la responsabilidad por el defecto. En cualquier caso, seguiría sin quedar justificado por qué no se hizo una medición ajustada a la realidad de la obra una vez esto hubiese sido posible y, por otro lado, es el profesional contratado el que debe analizar si, constatado el problema, lo que se ofrece como solución es técnicamente acertado o no.

24.- El documento de disconformidad que fue aportado con la demanda tampoco lo valoramos como acto propio del demandado que le impidiera alegar ahora los defectos por los que reclama. Ya al margen de las circunstancias en las que se firmó (las que se afirman en la contestación a la demanda no han sido objeto de prueba) y partiendo de su tenor literal, contiene una relación de defectos y tareas pendientes, mayoritariamente relacionadas con los defectos de sellado, en la que no se hace mención, en efecto, al problema de las dimensiones de los recercados, lo cual no es equivalente a la renuncia a su reclamación, que no se hizo constar. Además, el parte lleva fecha de 21/09/2024, que es la misma que figura al pie del documento como aquella en la que esos defectos habrían quedado reparados, mientras que la factura emitida por la adquisición de más tubos y chapas (la NUM001, por importe de 358,56 euros) es de un mes después, lo que tampoco apunta indiciariamente a que con la reparación de aquellos sellados en el mes de septiembre hubiese quedado ya el dueño de la obra conforme con la ejecución de la totalidad de la obra y, en particular, con el defecto que ahora nos ocupa.

25.- En definitiva:no puede considerarse debidamente cumplida la obligación asumida por el contratista en lo que respecta a los remates de la carpintería y resulta por ello justificado que el precio reclamado se vea minorado en la cantidad que el demandante pretende, esto es, en la suma que en su día presupuestó el testigo Don David para la realización de los recercados exteriores con chapa plegada. Los otros dos conceptos por los que el presupuesto de este profesional se emitió son: a) el remate de los ventanales de la escalera (65 euros + IVA), cuya necesidad resulta del informe del perito Sr Edmundo, en el que se indica que el sellado ha quedado escaso o sin terminar en una zona determinada de la ventana de la escalera y b) la colocación del tirador de la puerta de entrada (165 euros + IVA), que no ha sido objeto de discusión expresa.

El recurso, en definitiva, se desestima.

CUARTO.- La cuestión de los portales de la vivienda.

26.- Se afirma en el recurso de apelación que "ALUTORY" encargó hasta dos portales para el demandado, al rechazar este el inicialmente escogido. En concreto, el apelante afirma la siguiente sucesión de hechos: los portales encargados eran de color gris; aunque el Sr Justo había aceptado la muestra de este color puesta en obra, cambió de opinión y los solicitó en negro; se fabricaron en negro, pero cuando llegaron, los rechazó porque eran muy oscuros y pidió otro gris; se le llevó una muestra, dió su conformidad y se fabricaron, pero también los rechazó cuando se iban a instalar. Finalmente, el portal instalado por "Persianas Jumar", cuando "ALUTORY" aun estaba en obra, es el mismo que el inicialmente encargado a la apelante.

27.-La prueba documental evidencia que los portales encargados inicialmente eran, en efecto, de color gris y también que, finalmente, fueron suministrados en ese color por una tercera empresa. Así resulta de los dos presupuestos aportados, en los que se incluyeron dos portales seccionales de ese color y, por otro lado, de la factura emitida por "Persianas Jumar", que se emite por el concepto "Portales seccionales en panel de doble pared Unicanal color gris texturado exterior, blanco por el interior...".

28.- Lo que no ha quedado debidamente demostrado, por el contrario, es un cambio de opinión del demandado, que hubiese obligado a fabricar dos portales diferentes, que hubiesen sido rechazados por aquel. De este cambio de opinión solamente da cuenta el testigo de "Alutory", Don Pedro Antonio. Así, según explicó en el acto del juicio, encargados los portales de color gris, el demandado manifestó que los quería del mismo color del "copete"que se había colocado en la parte de arriba de la casa, que era negro, y añadió: "... después, no sé el motivo llegamos con el portal negro y dijo que no lo podíamos instalar, que era muy oscuro, no lo dejó ni desembalar, el portal no lo vio".Afirmó que "ALUTORY" encargó el portal gris, posteriormente uno negro y que el demandado no dejó instalar ni el primero, ni el segundo. La perito de la parte demandante dijo en el acto del juicio que "Alutory" tenía un portal negro guardado en sus instalaciones y perfiles del color gris texturizado, que se muestran en su informe en una fotografía, en una caja. Sin embargo, el testigo Don Ramón, que dijo que no había visto llevar los portales a la obra, relató que lo que el dueño de la vivienda le había manifestado es que el motivo por el que no se habían colocado los portales por parte de "ALUTORY" es porque los querían poner de color negro, cuando la carpintería es de color gris antracita.

29.- Con tal bagaje probatorio no puede considerarse probado que se llegase a fabricar y suministrar un portal del color presupuestado, ni que la fabricación del portal negro obedeciese a un posterior cambio de opinión del propietario, quien no tendría obligación de aceptar un portal de un color que no es el encargado.

El recurso, por lo tanto, se desestima también en este punto.

QUINTO- Costas procesales

30.- Dada la desestimación del recurso, las costas causadas por su interposición se imponen a la parte apelante.

En atención a lo expuesto:

LA SALA