Sentencia Civil 256/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Tarragona, Rec. 845/2025 de 15 de abril del 2026

PRIMERO.- Antecedentes.

1.-Por el Sr. Victorio se interpuso demanda de modificación de las Medidas definitivas acordadas en la sentencia de 16 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo acuerdo 431/16 y solicita, con mantenimiento de la pensión de alimentos fijada, una serie de modificaciones a que gastos de los hijos deben estar incluidas en la pensión alimenticia y como debe ser su abono. En concreto pide Serán satisfechos por mitad los siguientes gastos:

1.- Repaso y refuerzo de los niños, si fueran necesarios.

2.- Matriculas, libros de texto, material y equipamiento escolar. Dichos gastos deberán ser justificados previamente por la madre, mediante presupuestos o propuestas a fin de que el padre conozca el montante de los mismos, a excepción de matricula y libros de textos, en que se exhibirán las facturas abonadas. Al finalizar el curso escolar, la madre justificará , durante el mes de Julio de cada año, el pago de todos estos gastos mediante la aportación de recibos y/o facturas de pago de los mismos y la correspondiente liquidación, por conducto fehaciente pudiendo ello remitirse por correo electrónico o wassap.

Antes del inicio del curso escolar, el padre abonará en el número de cuenta designado para la pensión el 50% de la liquidación de los que previamente resultara informado y posteriormente se hubiera justificado su pago.

Gastos extraescolares, serán sufragados por mitad. De forma directa se incluyen en ellos, las colonias, excursiones que se realicen por parte del centro

escolar. Se excluyen los viajes de final de curso o aquellos desplazamientos similares a aquellos, tanto por duración, distancia y elevado costo económico. El resto de actividades extraescolares, precisaran de ahora en adelante, previa información de la madre al padre, al inicio del curso escolar con presupuestos, duración y descripción de la actividad, y precisaran del consenso de ambos progenitores para su realización. Aquel que unilateralmente decida la actividad

asumirá íntegramente el costo de la misma. Las actividades que los hijos practiquen en periodo vacacional, serán asumidas por la madre cuando se realicen en DIRECCION000 o en lugar donde se encuentren en el periodo vacacional con la madre. En el periodo vacacional del padre, este decidirá a su

cargo las actividades que decida en dicho periodo en DIRECCION001 o en el lugar que se encuentre disfrutando de sus hijos. Se excluye el pago al 50% de los Casals

d'Estiu.

Gastos extraordinarios.- Seran sufragados al 50% todos aquellos gastos extraordinarios de los dos hijos, entendiéndose como tales, los derivados de la salud, no cubiertos por la Seguridad social. Precisaran de ahora en adelante, previa información de la madre al padre, al inicio del curso escolar o cuando se produzca la necesidad, de previo presupuesto de los mismos, pudiendo el padre buscar otras ofertas, opciones y/o presupuestos para mejorarlos y en cuanto al precio y especialista se decidirá por consenso, primando en interés del menor. El derecho de repetición de los gastos extraescolares y extraordinarios por parte de la madre, surtirá efecto siempre, que previamente al inicio del curso escolar o cuando surja la necesidad en caso de los extraordinarios, se hubiera procedido en los plazos y términos a notificar los presupuestos. Al finalizar el curso escolar, la madre justificará, durante el mes de Julio de cada año, el pago de todos estos gastos mediante la aportación de recibos y/o facturas de pago de los mismos y la correspondiente liquidación, por conducto fehaciente pudiendo ello remitirse por correo electrónico o wassap. Antes del inicio del curso escolar, el padre abonará en el número de cuenta designado para la pensión el 50% de la liquidación de los que previamente resultara informado y posteriormente se hubiera justificado su pago. La cuenta designada para el ingreso de los gastos a asumir el padre, es la misma que la designada para ingreso de pensión.

Se suprime expresamente el último párrafo del pacto segundo, y por consiguiente cesa la obligación de tener una cuenta conjunta en la que domiciliar estos gastos, con la obligación de que los mismos sean domiciliados en una cuenta de titularidad exclusiva de la madre."

Además solicita que el uso de la vivienda y el ajuar domestico no se atribuya a ninguno de los litigantes, y mientras se procede a la venta, si la misma continuara siendo usada por la Sra. Gloria, el Sr. Victorio solo abonara la mitad del gastos de hipoteca y de seguro de la vivienda siendo dé cuenta de la primera el resto de los gastos conforme al CCCat, así como también abonar la misma las obres de reparación y mantenimiento de la misma. Para el caso de que se mantuviera la atribución del uso a la Sra. Gloria , que el abono de los gastos del inmueble sea el mismo que el reflejado para el caso de que se atribuyera su uso a ninguno de los copropietarios. Así mismo se solicita se deje sin efecto la obligación de mantener una cuenta común para hacer frente a los gastos comunes del inmueble.

También pide la división de los bienes comunes de los litigantes, vivienda , trastero y dos plazas de aparcamiento, en la forma señalada el CCCat.

Para solicitar estas modificaciones aduce el actor que debido a lo elevado del coste al que debe hacer frente según la sentencia, no puede procurarse su propio sustento y le impide acceder a una vivienda, teniendo que residir con sus padres. Señala una actuación de la Sra. Gloria, con abuso de derecho, pues por la misma se ha hecho uso de la cuenta común para otros gastos, asa como que la misma no le comunica ni le informe de los gastos de los hijos.

2.-La demandada, Sra. Gloria, contesta a la demanda, y se opone a la misma alegando que no hay una modificación sustancial de la circunstancias que justifique la modificación de las medidas pedidas por la parte actora, ya que por la parte actora no se acredita cual es la variación sustancial que justifique el cambio o modificación de la medidas adoptadas en la sentencia de divorcio . Señala que no procede la modificación instada por el actor, pues el mismo lo que pretende, en relación a los gastos derivados de la educación y los extraordinarios, es que la progenitora adelante durante todo el curso escolar los gastos de los hijos y luego el mismo los abone al inicio del siguiente año. En cuanto a las actividades extraescolares, el hijo realiza la misma actividad que desarrollaba antes del divorcio, y con resto a la hija, la que realiza la abona íntegramente la madre y los casales son abonados por el progenitor que hace uso de ellos. Señala que de todos los gastos de los menores tiene pleno conocimiento y es informado puntualmente el Sr. Victorio. Así si cuantifican los mismo, junto con el importe de los gastos de los inmuebles en copropiedad, resultan cubiertos con el importe que cada uno de los litigantes asumió pagar y que queda reflejado en e convenio regulador aportado por la sentencia de divorcio.

Al respecto de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar y la contribución a los gastos por parte de los dos litigantes, se solicita que se mantenga el acuerdo libremente adoptado en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, al igual que lo referidos a la división de los bienes comunes.

3.-El Ministerio Fiscal contesta a la demanda.

4.-En el acto del juicio la representación de la parte actora, y después de ratificarse en la demanda, pide que se proceda a la rebaja de la pensión de alimentos de los hijos, que la misma sea fijada en 210 euros para cada uno de los hijos , en atención a la mejora de las situación económica de la progenitora y de la cual se ha tenido conocimiento en el procedimiento, así como que renuncia a la petición de que no se atribuya el uso de la que fuera vivienda familiar a ninguno de los litigantes.

La parte demandada se ratifica en su contestación a la demanda y se opone a la petición de reducción de la pensión de alimentos de los hijos .

El Ministerio Fiscal solicita que no procede la estimación de la demanda porque no ha habido una modificación sustancial de las circunstancias, por lo que no procede la alteración del importe de la pensión de alimento ni de la contribución a los demás gastos que se señala en el Convenio regulador. Entiende en atención a la mala relación de los progenitores, que debe dejarse sin efecto la cuenta común para hacer frente al pago de los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores.

5.-La sentencia dictada en Primera Instancia estima parcialmente la demanda y acuerda la modificación de las medidas adoptas en la sentencia de divorcio, en el sentido de dejar sin efecto el abono por partes iguales de lso do progenitores de los gastos de comedor y canguro, lo que respecta a los gastos ordinarios , extraescolares y gastos extraordinarios, que no sean realizados por ninguno de los menores a fecha de la presente resolución, deberá existir previa comunicación al progenitor, quien dispondrá del plazo de dos semanas para analizar presupuestos y buscar otra alternativa más económica, siempre y cuando cubra las necesidades del menor; deja sin efecto el ingresos en una cuenta común de dinero a los efectos de pagar los gastos comunes, ordinarios y extraordinarios, debiendo ser abonado la mitad del importe por el progenitor una vez le sean comunicados , con presentación de factura y justificación en el del plazo de un mes. Se mantienen el resto de las medidas señaladas en la sentencia de divorcio. No se impone el pago de las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. .- Decisión de esta Sala

1.-El Sr. Victorio interpone recurso de apelación, solicitando, con revocación de la sentencia de instancia, que se reduzca la pensión de alimentos de su hijos a la cuantía de 210 euros al mes para cada uno de ellos, que se deje sin efecto el apartado segundo del plan de parentalidad del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio salvo los referidos a gastos extraordinarios y extraescolares, y con respecto a estas últimas solo se desarrollaran aquellas en ls que se muestren conformes ambos progenitores; que se deje sin efecto la obligación de una cuenta común ni para el abono de los gastos de los hijos ni para el pago de los gastos referidos a los bienes en copropiedad, de tal forma que el pago de todos los gastos se efectuara por el Sr. Victorio, una vez acreditado con facturas y justificante de pago, a la Sra. Gloria en el plazo de un mes; que se acuerde la división de la cosa común. Justifica estas peticiones el apelante alegando que la situación económica de al progenitora ha mejorado con respecto al que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, así como que el abono por parte del Sr. Victorio de los gastos que se establecen en el convenio regulador hace que el mismo no pueda disponer de patrimonio suficiente para poder adquirir una vivienda y dejar de residir en la casa de su padres. Añade con respecto a los gastos de los hijos, que los referidos a los gastos escolares no deben ser abonados la mitad por el padre sino que son gastos incluidos dentro de la pensión de alimentos. Alega que se ha producido un abuso de derecho por parte de la progenitora la cual ha abonado con el saldo de la cuenta común gastos que no correspondían, además del hecho de que la misma no le comunica e informa de los gastos de sus hijos. Entiende que procede la división de los bienes en común.

A esta petición se opone la apelada, la cual impugna la sentencia por la infracción de normas y garantías procesales, en cuanto a que no procedía resolver la petición efectuada en el acto de la vista por la parte actora de reducción de la pensión de alimentos de los dos hijos comunes, por ser planteada de forma extemporánea y sorpresiva. Aduce también que no procedía la prueba anticipada que fue adoptada por el órgano judicial referida a la situación económica de la Sra. Gloria, porque la misma no tenía tal consideración, vulnerando con ello los preceptos legales. Termina solicitando la conformación de la sentencia de Primera Instancia.

2.-El artículo 775.1 de la LEC señala que:" El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas."

En concreto el artículo 233-7 del CCCat prevé la posibilidad de que se acuda al proceso judicial de modificación de medidas cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una "importante incidencia" (STSJC 22/2011), supongan "un cambio cierto" ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una "alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012, 67/2013 y 355/2015 de este tribunal).

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, ya que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Corresponde a la parte demandante la prueba cumplida de los hechos constitutivos de la pretensión que interesa y en los que fundamenta su pretensión de modificar las medidas adoptadas con anterioridad.

Ha de tenerse en cuenta también, en supuestos como el presente en que las medidas cuya modificación se pretende fueron establecidas por los cónyuges en un convenio regulador, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 59/ 2016, de 14 de julio de 2016 , establece que "Cuando además han sido los propios cónyuges los que en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad pactan, con pleno conocimiento de las necesidades de los menores y de las posibilidades de ambos, unas determinadas soluciones en contemplación del cese de la convivencia conyugal, parece aún más claro ( art. 1255 CC y STSJCat de 3 de junio de 2011) que lo pactado debe mantenerse hasta que se modifiquen significativamente las circunstancias contempladas".

3.-La sentencia de divorcio de 19 de octubre de 2016 y en la cual se aprueba el Convenio Regulador suscrito por las partes se establece:

A.- que los progenitores ejercerán de forma conjunta la Potestad Parental, atribuyendo la gurda y custodia de los hijos a la madre y fijándose un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veintiuna horas, con puentes y fiestas anejos; y dos tardes intersemanales, martes y jueves, salvo que acuerden otros días- desde la salida del colegio hasta las 21 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales.

B.- Se fija una pensión de alimentos de 225 euros al mes para cada uno de los hijos , los dos meses del año, que abonara, por meses anticipados, el progenitor dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre. Este importe será actualizable anualmente conforme al IPC.

Señala además " Serán satisfechos por los progenitores por mitad los siguientes gastos derivados de los hijos:- Comedor escolar. - Canguro de los niños, caso de necesitarlo. - Repaso y refuerzo de los niños, si fueran necesarios. - Matrículas, libros de texto, material y equipamiento escolar. - Actividades extraescolares, colonias, excursiones y casals d'estiu y AMPA.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre los progenitores,entendiéndose por tales gastos los derivados de la salud no cubiertos por la Seguridad Social, así como aquellos otros, necesarios e imprevisibles, que en el futuro se puedan producir. La pensión y demás obligaciones económicas establecidas en este pacto subsistirán mientras los hijos no sean autosuficientes económicamente. Los cónyuges domiciliarán en una cuenta común los gastos que deben pagar por mitad, tanto los establecidos en este pacto, derivados de los hijos, como los reflejados en el pacto siguiente, que tienen su razón de ser en la vivienda común.Y para atender esos gastos, cada cónyuge realizará un ingreso mensual del mismo importe en dicha cuenta.

C.-Con relación a la vivienda que fue familiarse establece "Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda que hasta ahora ha sido domicilio familiar, así como el uso del trastero y el de la plaza de aparcamiento nº NUM000 ubicados en planta NUM001 del edificio. Se atribuye al esposo el uso de la plaza de aparcamiento nº NUM002 del mismo edificio. Se adjudica a la esposa el uso del ajuar familiar. Los usos establecidos en este pacto se extinguirán cuando los dos hijos se independicen y vivan fuera del domicilio familiar. En ese momento los esposos determinarán qué destino dan a las propiedades comunes vivienda, plazas de aparcamiento, trastero y ajuar familiar.

Los cónyuges pagarán por mitad los siguientes gastos derivados de la viviendaque ha sido domicilio conyugal y del trastero y plazas de aparcamiento anejos: - Hipoteca y seguro de la vivienda. - IBI. - Gastos de Comunidad. - Mejoras de la vivienda, que se realicen de mutuo acuerdo. Los restantes gastos, así como los consumos de agua, luz, gas, teléfono y recogida de basuras de la vivienda serán de cargo de la Sra. Gloria

4.-El recurrente solicita que se revoque el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia con respecto a la pensión de alimentos, y se reduzca su importe a 210 euros al mes en lugar de los 225 euros que había establecido en la sentencia de divorcio, que con las actualizaciones asciende a 269,51 euros al mes para cada hijo. Además pide que dentro del importe de la pensión de alimentos se entiendan incluidas los gastos de escolarización, libros, material y equipamiento escolar, repaso y refuerzo, matriculas ,dejando sin efecto el acuerdo recogido en el Convenio Regulador de que estos importes serían abonado por mitad por ambos progenitores. Solicita también a respecto de las actividades extraescolares y gastos extraordinarios solo sean abonadas solamente las que previamente se hayan consensuado por los dos progenitores, tanto las ya existentes como las que se produzcan en el futuro, añadiendo que el pago no debe realizarse a través de una cuanta común como establece la sentencia de divorcio sino que su abono se realiza por el progenitor, una vez haya recibido la correspondiente factura y acreditación del pago por la progenitora en el plazo de un mes en la cuenta que a tal efecto designe la progenitora y de su exclusiva titularidad.

El progenitor señala que ha habido un empeoramiento de sus circunstancias económicas, que se viene produciendo desde el divorcio, y que viene determinado que por la cantidad que debe abonar por pensión de alimentos gastos ordinario y extraordinarios, señalando que muchos de ellos sin justificar por la progenitora ni comunicarleslo, así como el abono de la mitad de los gastos de las propiedades comunes, entre ella el domicilio que fue familiar, le hace imposible acceder a una vivienda en propiedad o en alquiler y debe seguir viviendo con su padres. Ello a diferencia de situación económica de la progenitora que ha mejorado, señalando además la existencia de abuso de derecho por parte de la misma. Entiende además que los gastos escolares que se fijan en el convenio a pagar por mitad se hicieron sobre la base de que eran más alegados en el momento del divorcio que los de ahora, además de entender que deben quedan incidido dentro de la pensión de alimentos que se abona.

4.1.-Pensión de alimentos

En la sentencia de Divorcio, como antes se ha reflejado, se establece una pensión de alimentos, respecto de la cual se pide una reducción, de 225 euros al mes para cada uno de los hijos a pagar por el progenitor.

Los hijos de los litigantes son dos, Gabriela nacida el NUM003 de 2011 y Abel nacido el NUM004 de 2007.

Abel esta diagnosticado de DIRECCION002, DIRECCION003, fenotipo ampliado del DIRECCION004, ansiedad secundaria por baja autoestima. Además tiene problemas oftalmológicos. Todo ello hace que requiera tratamiento psicológico, educacional, farmacológico y necesidad de llevar gafas.

El CCCat, recoge la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento de sus hijos en relación a su capacidad económica y en atención a las necesidades de los menores, debiendo cubrir tanto las ordinarias como las extraordinarias, artículos 236-17, 237-1, 237-9, 233-2 y 233-4. De igual modo debe tenerse en cuenta para la fijación de la cuantía, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos de cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, artículo 233-10.3.

Procede en consecuencia determinar si efectivamente ha tenido lugar un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la elaboración del convenio regulador aprobados en la sentencia de divorcio de Mutuo Acuerdo en el año 2016.

Por lo tanto, lo que procede es determinar cuál era la situación en el momento de adoptarse la sentencia de divorcio y la actual.

El progenitor, desde el año 2016 hasta la actualidad trabaja por cuenta ajena. No sabemos cuál era el nivel de ingresos que tenía el progenitor en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, en el año 2016, pues no se aporta junto con la demanda ningún documento al respecto. Solo tenemos información económica del progenitor, del año 2022, obtenido por la Averiguación patrimonial efectuada por el órgano judicial, y donde se señala unos ingresos netos de 32.000 euros al año, 2.700 euros al mes. Consta así mismo que es cotitular, junto con la Sra. Gloria, de 4 inmuebles una vivienda, un trastero y dos plazas de aparcamiento. Consta, por las propias manifestaciones del Sr. Victorio que vive en casa de sus padres. Abona la mitad de los gastos que grana los inmuebles comunes, además de asumir los gastos propios de su manutención.

La progenitora Sra. Gloria, trabaja por cuenta ajena, al igual que lo hacía en el momento del divorcio. Percibió, tanto por su trabajo como por la pensión por beneficiario a cargo, en el año 2022, 24.000 euros al año, unos 2.000 euros al mes; y en año 2023, 2.167 euros al mes, según la documentación aportada por la misma y la Averiguación Patrimonial. En cuanto a los ingresos de la misma, cuando se dicta la sentencia de divorcio en el año 2016, señala que son de unos 1.500 euros al mes. Consta así mismo que es cotitular, junto con el Sr. Victorio, de 4 inmuebles una vivienda, un trastero y dos plazas de aparcamiento. Se hace cargo de la mitad de los gastos que pesan sobre los bines que tiene en copropiedad, así como los gastos de manutención y sustento propios y de los hijos que viven con ella, al tener su guarda.

Esta Sala comparte la decisión adoptada en la instancia pues de la prueba aportada a las actuaciones, documental y la declaración de la Sra. Gloria, se pone manifiesto que no ha habido una disminución de los ingresos del progenitor obligado al pago de la pensión de alimentos ni un incremento de los ingresos de la progenitora que justifique una reducción del importe de la pensión de alimentos a satisfacer por el mismo.

Así, como no se cuenta con información de cual eran el nivel del ingresos del progenitor en el año 2016, fecha del dictado de la sentencia de divorcio, no puede apreciarse que su nivel de ingresos desde esa fecha en comparación con el momento actual haya disminuido.

No puede valorarse esa disminución de ingresos , como pretende el apelante, en el hecho de que desde la sentencia de divorcio no puede acceder a una vivienda propia, bien sea de alquiler o en propiedad, porque el remanente de sus ingresos que le queda no es suficiente para ello, pues el abono de la pensión de alimentos de los hijos debe hacerse aun incluso con el propio sacrificio personal del progenitor obligado al pago.

Tampoco puede tener lugar esta rebaja, en base a un incremento de los ingresos de la progenitora, pues no puede ser entendido como tal el incremento experimentado por la misma en sus sueldo , que es propio de las subida salariales correspondiente, pues si partimos de los 1500 euros en el año 2016 a los 2.167 euros en el año 2023, ello supone 667 euros , que si lo dividimos entre 7 ( son los años que van desde el 2016 al 2023) , supone un incremento salarial de 95 euros al año, cuantía que en ningún caso puede considerarse de relevancia suficiente como para suponer una alteración sustancial de las circunstancias.

No queda constancia de que haya una disminución de los gastos de los hijos, hecha salvedad de los escolares, a los que no referiremos posteriormente, pues las necesidades de ellos son muy similares, en cuanto a gastos de alimentación, vivienda, actividades de ocio, y todas aquellas que se corresponden a niños de sus edad, debiendo hacerse mención especial a los gastos de Abel , en atención a las patologías del mismo.

Debe señalarse que con las circunstancias económicas de las que se tiene constancia, si debiera precisarse la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes a cargo del progenitor atendiendo a los ingresos y capacidad económica de los progenitores en relación con los gastos y necesidades de los hijos comunes, y aplicado a efectos de referencia las Tablas Orientadoras del CGPJ, que recordemos no incluye ni gastos de vivienda ni de educación, los referidas a gastos de hijos con necesidades especiales, ni los gastos extraordinarios, no sería inferior a la establecida en su momento por las partes en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 2016, lo que pone de manifiesto la necesidad de desestimar la pretensión de reducción de la pensión de alimentos .

4.2.-Gastos ordinario y extraordinarios.

Sobre este concepto , la petición del padre se centra en que se supriman los apartados del convenio regulador referente a que se abonen por mitad, los gastos referidos a Comedor escolar, canguro de los niños, caso de necesitarlo, repaso y refuerzo de los niños, si fueran necesarios, matrículas, libros de texto, material y equipamiento escolar, actividades extraescolares, colonias, excursiones y casals d'estiu y AMPA. Así como que para su pago exista una cuanta común en la cual los progenitores harán unos ingresos para su pago. En cuanto los gastos extraordinarios, solicita que solo se lleven a cabo en los que exista acuerdo entre las parte.

La resolución de primera instancia ya deja sin efecto el pago de canguro y comedor, así como que se abone el pago de estos , ordinarios y extraordinarios a través de una cuenta común, por lo que esos puntos no van a ser objeto de estudio en esta apelación ya que no existe perjuicio para el apelante en la resolución recurrida.

Mantiene la resolución de primera instancia los acuerdos sobre gastos ordinarios , actividades extraescolares y gastos extraordinarios señalados en la sentencia de divorcio, y solo altera la forma de abono de esos gastos, dado que se suprime la cuenta común para su abono, en atención a la conflictividad existente entre los litigantes.

Con relación estos gastos, los mismos hechos y argumentos expuestos, en el apartado anterior, y que determinan que no hay una modificación sustancial de las circunstancias económicas, han de llevar a desestimar esta pretensión del actor y recurrente, debiendo estarse al respecto a lo pactado por las partes en el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia recaída en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo de octubre de 2016.

Así, lo que ha sucedido , con el paso del tiempo, es la desaparición de alguno de esos gastos como de comedor y canguro, o la disminución de los mismos, como el importe por gastos escolares, en cuanto matriculas, libros, dado que los menores ahora cursan sus estudios en centros públicos , hecho al que no queda constancia a que se opusiera el padre, y que además ha redundado en su beneficio, pues tiene que pagar un importe menor.

Debe señalarse, además, que las actividades extraescolares que desarrollan los hijos, la de Abel, se viene realizando desde antes del divorcio, y la misma le supone un evidente beneficio para el mismo, y la de Gabriela, que paga la progenitora en su integridad, lo que determina la desestimación de la progenitor tendente a que se dejan sin efecto porque ellas van en beneficio del interés de los hijos.

4.3.-La parte recurrente aduce la existencia de abuso de derecho.

Para apreciar abuso de derecho debe concurrir, como señala la jurisprudencia: "a) uso de un derecho objetivo o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o la antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se actúa con intención de perjudicar o sin un fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de causa de anormalidad en el ejercicio del derecho (entre otras, SSTS de 3 de noviembre de 1992 , 5 y 15 de marzo de 1996 y 4 de julio de 1997 )." ( S.T.S. de 18 de noviembre de 2003)."

No concurre un abuso de derecho por la progenitora, dado que la misma lo que ha hecho es dar cumplimiento a los pactos a los que han llegado las partes tanto en el procedimiento de divorcio como con posterioridad.

5.-Eliminación de la cuenta común para el abono de los gastos ordinarios de los inmuebles que son copropiedad de los litigantes.

Queda constancia en la causa que los litigantes son copropietarios de los siguientes inmuebles:

VIVIENDA sita en DIRECCION000, DIRECCION005, finca registral NUM005.

Un trastero (1/27 ava parte de la finca registral NUM006).

Dos plazas de aparcamiento, la nº NUM000 (finca registral NUM007) y la nº NUM002 (finca NUM008).

En el Convenio regulador, se atribuyó el uso de la vivienda, el trastero y una plaza de aparcamiento a la Sra. Gloria y una plaza de aparcamiento al Sr. Victorio.

En el convenio , en cuanto al pago de los gastos de estos bienes comunes se establece: " Los cónyuges pagarán por mitad los siguientes gastos derivados de la vivienda que ha sido domicilio conyugal y del trastero y plazas de aparcamiento anejos: - Hipoteca y seguro de la vivienda. - IBI. - Gastos de Comunidad. - Mejoras de la vivienda, que se realicen de mutuo acuerdo. Los restantes gastos, así como los consumos de agua, luz, gas, teléfono y recogida de basuras de la vivienda serán de cargo de la Sra. Gloria."

Para el abono de los gastos , el convenio señala que "Los cónyuges domiciliarán en una cuenta común los gastos que deben pagar por mitad".

Como ha quedado expuesto en esta resolución no se han modificado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se dicta la sentencia de divorcio , por lo que resulta evidente la improcedencia de modificar las medidas definitivas adoptadas de mutuo acuerdo por los litigantes.

Por otro lado, el convenio regulador aprobado por esa sentencia, de forma nítida establece los acuerdos que luego fueron ratificados por los hoy litigantes respecto a los gastos de los inmuebles comunes, y por ello deben seguir abonándose en la forma pactada por las partes en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo .

6.-División de la cosa común.

La parte apelante pide la división de los bienes inmuebles que son copropiedad de los litigantes .

Sobre los bienes comunes , señala el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, lo siguiente:

3º.-USO DE LA VIVIENDA Y DEL AJUAR DOMÉSTICO:

Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda que hasta ahora ha sido domicilio

familiar, así como el uso del trastero y el de la plaza de aparcamiento nº NUM000 ubicados en planta NUM001 del edificio. Se atribuye al esposo el uso de la plaza

de aparcamiento nº NUM002 del mismo edificio. Se adjudica a la esposa el uso del

ajuar familiar. El esposo retirará sus enseres y efectos de uso personal en el término de un mes. Los usos establecidos en este pacto se extinguirán cuando

los dos hijos se independicen y vivan fuera del domicilio familiar. En ese momento los esposos determinarán qué destino dan a las propiedades comunes vivienda, plazas de aparcamiento, trastero y ajuar familiar. Los cónyuges pagarán por mitad los siguientes gastos derivados de la vivienda que ha sido domicilio conyugal y del trastero y plazas de aparcamiento anejos: - Hipoteca y seguro de la vivienda. - IBI. - Gastos de Comunidad. - Mejoras de la vivienda, que se realicen de mutuo acuerdo. Los restantes gastos, así como los consumos de agua, luz, gas, teléfono y recogida de basuras de la vivienda serán de cargo de la Sra. Gloria.

4.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL:

El matrimonio, como se dijo, se rige por el régimen legal de separación de bienes, y son propietarios en común y proindiviso de los bienes y derechos que a continuación se relacionan: A) VIVIENDA sita en DIRECCION000, DIRECCION005, finca registral NUM005, que tiene anejos un trastero (1/27 ava parte de la finca registral NUM006), y dos plazas de aparcamiento la nº NUM000 (finca

registral NUM007) y la nº NUM002 (finca NUM008). Los cónyuges seguirán manteniendo

la copropiedad por mitad y proindiviso de estas cuatro fincas, si bien el uso de las tres primeras se atribuye a la esposa y el de la cuarta al marido, en la forma establecida en el pacto 3º de este convenio"

El TSJC se ha pronunciado de forma clara sobre la posibilitad de acumular también a les acciones de modificación de efectos de sentencia, la acción de división. Así , la STSJ (sección 1) del 31 de enero de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 1325/2019 ) señala :

1. El primer motiu denuncia la vulneració de l' article 232-12.1 CCCat , i sobre la base de l'afirmació de manca de jurisprudència d'aquest tribunal al respecte ( article 3, b/ Llei 4/2012), demana que s'interpreti la norma en el sentit que sanciona una " imposibilidad de acumulación de la división de la cosa común en la acción de modificación de medidas definitivas, cuando en la sentencia de divorcio inicial no fue objeto de la misma la división de la cosa común, debiendo ser sustanciada dicha acción en un procedimiento distinto ". 2. L' article 232-12.1 CCC , introduït per la Llei 25/2010, d'aprovació del llibre segon del Codi català, estableix que "en els procediments de separació, divorci o nul·litat i en els adreçats a obtenir l'eficàcia civil de les resolucions o decisions eclesiàstiques, qualsevol dels cònjuges pot exercir simultàniament l'acció de divisió de cosa comuna respecte als béns que tinguin en comunitat ordinària indivisa ". Aquesta norma, sistemàticament ubicada dins la regulació del règim econòmic matrimonial de separació de béns, s'ha de complementar amb aquelles altres, integrades a la regulació general dels efectes de la nul·litat del matrimoni, del divorci i de la separació legal, segons les quals el conveni regulador ha de contenir, si escau, " la liquidació del règim econòmic matrimonial i la divisió dels béns en comunitat ordinària indivisa " (article 233-2.5, d/) i que, en cas de nul·litat, separació o divorci sense acord, sempre que algun dels cònjuges ho sol·liciti, el jutge ha d'adoptar les mesures pertinents sobre la divisió de la cosa en comunitat ordinària, entre altres matèries de lliure disposició ( article 233-4.2). 3. La recent sentència d'aquest tribunal 97/2018, de 3 de desembre , analitza la gènesi i finalitat de l ' article 232-12.1 CCC i ho fa amb aquestes paraules:" És una evidència empírica que en la pràctica els matrimonis en règim de separació de béns són titulars de béns en comunitat ordinària indivisa, ja ho expressin així en el títol d'adquisició o per la via presumptiva actualment prevista a l' article 232-4 CCC .Tot i que formalment el règim de separació no exigeix un tràmit liquidatori ja que no comporta per si mateix la creació d'una massa de béns comuns ( article 232-1 CC ), en cas de crisi matrimonial és altament convenient que els cònjuges gaudeixin de la possibilitat de desfer, en el mateix procés matrimonial, les situacions de comunitat ordinària que hagin pogut originar-se en el curs de la vida conjugal. Cal tenir en compte que, a diferència del que succeeix amb el règim de guanys del Codi civil espanyol ( article 1392, 1r CC ), en el règim de separació de béns -majoritari a Catalunya- l'extinció del vincle matrimonial no produeix cap conseqüència sobre els béns en copropietat ordinària entre els cònjuges, de manera que la divisió d'aquests béns està sotmesa a la petició de part ( article 552-10.2 CCC ).Davant del silenci de la Llei processal civil de 1881, no esmenat per la redacció originària de la LEC aprovada per la Llei 1/2000, que seguia sense permetre l'acumulació objectiva de l'acció de divisió de la cosa comuna en els processos matrimonials ( articles 73.1 i 770 LEC) , el Codi de família , aprovat per la Llei 9/1998, de 15 de juliol, va afrontar aquesta necessitat mitjançant el seu article 43 , precepte d'inequívoca naturalesa processal que regula un supòsit específic d'acumulació facultativa d'accions, concebut com "un sistema eficaç i ràpid de distribució dels béns comuns un cop produïda la separació, nul·litat o divorci", en paraules de la nostra Sentència 57/2012, de 8 d'octubre . [...] Als efectes d'aquest recurs, és intranscendent que la Sentència del Tribunal Constitucional 21/2012, de 16 de febrer , anul·lés l' article 43 CF per raó d'inconstitucionalitat (vulneració de l' article 149.1 , 6ª CE ), ja que el TC va restringir la declaració de nul·litat a la norma impugnada, sense estendre-la a la norma del llibre segon del CCC que el substituïa. I també és aliè al nostre enjudiciament el fet que el legislador estatal, al fil d'aquella Sentència constitucional, aprofités la reforma de la LEC a través de la Llei 5/2012, de 6 de juliol, per tal d'introduir en els processos matrimonials la possibilitat de l'acumulació de l'acció de divisió dels béns en comunitat ordinària indivisa, alhora que incorporava una regla pràcticament idèntica a la de l'apartat 2 de l' article 232-12 CCC (nou article 437.4, 4ª LEC ) ".La STSJ 97/2018 concloïa afirmant que, " en definitiva, el règim actualment vigent, contingut en l' article 232-12.1 CCC , és molt semblant al de l' article 43 CF i respon als mateixos principis ". 4. Una interpretació de la norma qüestionada sota la llum dels criteris que enumera l' article 3.1 del Codi civil permet concloure que res no impedeix que l'acció de divisió s'acumuli no en el primer procés matrimonial que endegui la parella, sinó en un altre ulterior de modificació de mesures, al qual s'hi afegeixi l'acció de divisió no plantejada fins aquell moment. D'entrada, com s'ha palesat en el fonament jurídic precedent, és evident el propòsit sostingut del legislador català dels darrers temps de facilitar, en cas de crisi matrimonial, que la divisió dels béns en comunitat ordinària entre cònjuges en règim de separació de béns es dugui a terme en el si del mateix procediment matrimonial. Tampoc no podem compartir l'argument estrictament literalista segons el qual l'enumeració de procediments que obre l' article 232-12.1 CCC (els procediments de separació, divorci o nul·litat i els d'obtenció de l'eficàcia civil de les resolucions eclesiàstiques) té un propòsit exhaustiu, de manera que quedarien fora del seu àmbit els procediments de modificació de les mesures del divorci, la separació o la nul·litat. N'hi ha prou de subratllar que els processos de modificació de mesures són també "processos matrimonials", com ho evidencia el fet que l' article 775 LEC -integrat en un capítol retolat "De los procesos matrimoniales y de menores"- s'hi refereixi, i que el seu àmbit material no pot excedir del que és propi d'un litigi on es demana principalment la separació, la nul·litat o el divorci. Convé subratllar que el mateix legislador empra en ocasions l'expressió genèrica "processos matrimonials" (ho fa, per exemple, en l' article 233-14.2 CCC o a les disposicions addicionals tercera i cinquena de la Llei 25/2010 ); en altres passatges el precepte s'anuncia amb un rètol que fa referència expressa als tres prototipus d'acció matrimonial -nul·litat, separació i divorci- mentre que el text pròpiament normatiu utilitza per raons d'economia de llenguatge l'expressió genèrica equivalent de "procés matrimonial" (és el cas de la disposició transitòria tercera de la Llei 25/2010 ).De fet, el mateix legislador en ocasions vincula una específica pretensió estrictament matrimonial a una determinada via processal. És el cas de la prestació compensatòria que es perd si no es formula en el "primer procés matrimonial" o no s'estableix en el primer conveni regulador ( article 233-14.2 CCCat ); així mateix, el de la compensació econòmica per raó de treball, que també es perd si no es formula en el "procés que causa l'extinció del règim" econòmic matrimonial ( article 232-11.1 CCCat ). Des d'aquest punt de vista, és prou significatiu que el legislador no hagi disposat cap regla de caducitat processal per a l'exercici de l'acció de divisió de la cosa comuna. Cal tenir en compte que els recels que podien justificar en altres èpoques la regla prohibitiva de l'exercici de l'acció de divisió en el procés matrimonial, vinculats al fet que aquesta acció pogués malmetre el dret d'ús de l'habitatge comú atribuït a un dels cònjuges per raó de la guarda dels fills o de necessitat, no tenen cap sentit en el dret català vigent, des del moment que el dret d'ús sobre l'habitatge familiar es configura com un veritable dret real d'origen familiar, amb la corresponent publicitat registral pròpia d'aquests drets i la immunitat enfront dels actes dispositius dels propietaris ( articles 233-22 i 233-25 CCCat ).En darrer terme, tampoc no podem passar per alt els plausibles arguments -de reforç- en favor de l'acumulació de l'acció de divisió en un procés de modificació de mesures que fa servir la sentència impugnada. D'una banda, la constatació que la formulació retardada de l'acció de divisió en aquest cas no ha produït indefensió de cap mena a la demandada, qui s'ha pogut defensar enfront d'aquesta pretensió amb tots els arguments processals i substantius al seu abast. I també l'apreciació de l'existència del principi d'economia processal, atès que no té cap sentit la remissió de les parts a un procés declaratiu ordinari, que previsiblement esdevindria una simple reiteració dels arguments desplegats en el present litigi. En atenció al que s'ha exposat, el motiu no pot prosperar."

No obstante, tampoco podría prosperar esta pretensión por la razón de fondo de que no se ha acreditado el presupuesto para la misma conforme lo pactado por las partes en el convenio, esto es, Los cónyuges seguirán manteniendo

la copropiedad por mitad y proindiviso de estas cuatro fincas, si bien el uso de las tres primeras se atribuye a la esposa y el de la cuarta al marido, en la forma establecida en el pacto 3º de este convenio , esto es, hasta que los hijos los dos hijos se independicen y vivan fuera del domicilio familiar, conforme a lo dispuesto en el propio convenio.

7.-Impugnación de la sentencia efectuada por la Sra. Gloria.

Señalar en primer lugar, que no procedía resolver los motivos de impugnación aducidos, pues no ha habido ningún pronunciamiento de la sentencia de instancia que haya sido perjudicial a los intereses de la impugnante.

A pesar de ello , y para dar cumplido tramite el derecho a la tutela judicial efectiva y tratándose un procedimiento de familia , se van a resolver las cuestiones controvertidas.

7.1.-No puede tener acogida la pretensión de la apelante de que no procedía resolverse en la sentencia de instancia la petición de la parte actora de rebaja de la pensión de alimentos en el acto del juicio.

Debe señalarse que la pensión de alimentos de los hijos menores es una medida de ius cogensno sometida al Derecho Dispositivo. Ello implica que el Juez puede fijar pensión de alimentos a favor de hijos menores aunque no se haya solicitado por las partes, puede fijar una pensión de alimentos superior, y las partes pueden modificar su pretensión en cualquier momento del procedimiento ,salvando el principio de contradicción y el derecho de defensa.

En el caso de autos, es perfectamente admisible la petición de la parte actora en el acto de juicio de solicitar una rebaja de la pensión de alimento de los menores, pues la parte contraria, la ha impugnado, pudo hacer alegaciones al respecto de esta pretensión, y pudo peticionar la prueba que al efecto entendió necesaria para fundamenta o justificar que no concurría la rebaja de la pensión alimenticia. Por lo tanto se ha cumplido el principio de contradicción y el derecho de defensa.

7.2.-Alega que no cabe admitir la prueba pedida por la parte actora como anticipada y referida a la información patrimonial de la Sra. Gloria.

En relación a la prueba en los procedimiento de familia, debe reseñarse el artículo 752 de la LEC, que establece 1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Se podrá proponer por las partes o acordar de oficio por el tribunal la práctica de toda aquella prueba anticipada que se considere pertinente y útil al objeto del procedimiento. En este caso, se procurará que el resultado de dicha prueba admitida o acordada obre en las actuaciones con anterioridad a la celebración de la vista, estando a disposición de las partes."

Por lo tanto, es evidente, que en base a este precepto procede la realización de prueba anticipada, que sea útil y pertinente al objeto del procedimiento, siendo evidente que la situación económica de los litigantes es un elemento esencial para resolver la controversias referentes a la pensión de alimentos y gastos ordinarios o extraordinarios de los hijos.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de Apelación y la desestimación de la impugnación.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de Apelación se imponen el pago de las costas de esta Alzada al apelante , en base a lo señalado en el art. 398.1 LEC.

Al desestimarse la impugnación se impone el pago de la misma a la impugnante. Art. 398 de la LEC

PRIMERO.- Antecedentes.

1.-Por el Sr. Victorio se interpuso demanda de modificación de las Medidas definitivas acordadas en la sentencia de 16 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo acuerdo 431/16 y solicita, con mantenimiento de la pensión de alimentos fijada, una serie de modificaciones a que gastos de los hijos deben estar incluidas en la pensión alimenticia y como debe ser su abono. En concreto pide Serán satisfechos por mitad los siguientes gastos:

1.- Repaso y refuerzo de los niños, si fueran necesarios.

2.- Matriculas, libros de texto, material y equipamiento escolar. Dichos gastos deberán ser justificados previamente por la madre, mediante presupuestos o propuestas a fin de que el padre conozca el montante de los mismos, a excepción de matricula y libros de textos, en que se exhibirán las facturas abonadas. Al finalizar el curso escolar, la madre justificará , durante el mes de Julio de cada año, el pago de todos estos gastos mediante la aportación de recibos y/o facturas de pago de los mismos y la correspondiente liquidación, por conducto fehaciente pudiendo ello remitirse por correo electrónico o wassap.

Antes del inicio del curso escolar, el padre abonará en el número de cuenta designado para la pensión el 50% de la liquidación de los que previamente resultara informado y posteriormente se hubiera justificado su pago.

Gastos extraescolares, serán sufragados por mitad. De forma directa se incluyen en ellos, las colonias, excursiones que se realicen por parte del centro

escolar. Se excluyen los viajes de final de curso o aquellos desplazamientos similares a aquellos, tanto por duración, distancia y elevado costo económico. El resto de actividades extraescolares, precisaran de ahora en adelante, previa información de la madre al padre, al inicio del curso escolar con presupuestos, duración y descripción de la actividad, y precisaran del consenso de ambos progenitores para su realización. Aquel que unilateralmente decida la actividad

asumirá íntegramente el costo de la misma. Las actividades que los hijos practiquen en periodo vacacional, serán asumidas por la madre cuando se realicen en DIRECCION000 o en lugar donde se encuentren en el periodo vacacional con la madre. En el periodo vacacional del padre, este decidirá a su

cargo las actividades que decida en dicho periodo en DIRECCION001 o en el lugar que se encuentre disfrutando de sus hijos. Se excluye el pago al 50% de los Casals

d'Estiu.

Gastos extraordinarios.- Seran sufragados al 50% todos aquellos gastos extraordinarios de los dos hijos, entendiéndose como tales, los derivados de la salud, no cubiertos por la Seguridad social. Precisaran de ahora en adelante, previa información de la madre al padre, al inicio del curso escolar o cuando se produzca la necesidad, de previo presupuesto de los mismos, pudiendo el padre buscar otras ofertas, opciones y/o presupuestos para mejorarlos y en cuanto al precio y especialista se decidirá por consenso, primando en interés del menor. El derecho de repetición de los gastos extraescolares y extraordinarios por parte de la madre, surtirá efecto siempre, que previamente al inicio del curso escolar o cuando surja la necesidad en caso de los extraordinarios, se hubiera procedido en los plazos y términos a notificar los presupuestos. Al finalizar el curso escolar, la madre justificará, durante el mes de Julio de cada año, el pago de todos estos gastos mediante la aportación de recibos y/o facturas de pago de los mismos y la correspondiente liquidación, por conducto fehaciente pudiendo ello remitirse por correo electrónico o wassap. Antes del inicio del curso escolar, el padre abonará en el número de cuenta designado para la pensión el 50% de la liquidación de los que previamente resultara informado y posteriormente se hubiera justificado su pago. La cuenta designada para el ingreso de los gastos a asumir el padre, es la misma que la designada para ingreso de pensión.

Se suprime expresamente el último párrafo del pacto segundo, y por consiguiente cesa la obligación de tener una cuenta conjunta en la que domiciliar estos gastos, con la obligación de que los mismos sean domiciliados en una cuenta de titularidad exclusiva de la madre."

Además solicita que el uso de la vivienda y el ajuar domestico no se atribuya a ninguno de los litigantes, y mientras se procede a la venta, si la misma continuara siendo usada por la Sra. Gloria, el Sr. Victorio solo abonara la mitad del gastos de hipoteca y de seguro de la vivienda siendo dé cuenta de la primera el resto de los gastos conforme al CCCat, así como también abonar la misma las obres de reparación y mantenimiento de la misma. Para el caso de que se mantuviera la atribución del uso a la Sra. Gloria , que el abono de los gastos del inmueble sea el mismo que el reflejado para el caso de que se atribuyera su uso a ninguno de los copropietarios. Así mismo se solicita se deje sin efecto la obligación de mantener una cuenta común para hacer frente a los gastos comunes del inmueble.

También pide la división de los bienes comunes de los litigantes, vivienda , trastero y dos plazas de aparcamiento, en la forma señalada el CCCat.

Para solicitar estas modificaciones aduce el actor que debido a lo elevado del coste al que debe hacer frente según la sentencia, no puede procurarse su propio sustento y le impide acceder a una vivienda, teniendo que residir con sus padres. Señala una actuación de la Sra. Gloria, con abuso de derecho, pues por la misma se ha hecho uso de la cuenta común para otros gastos, asa como que la misma no le comunica ni le informe de los gastos de los hijos.

2.-La demandada, Sra. Gloria, contesta a la demanda, y se opone a la misma alegando que no hay una modificación sustancial de la circunstancias que justifique la modificación de las medidas pedidas por la parte actora, ya que por la parte actora no se acredita cual es la variación sustancial que justifique el cambio o modificación de la medidas adoptadas en la sentencia de divorcio . Señala que no procede la modificación instada por el actor, pues el mismo lo que pretende, en relación a los gastos derivados de la educación y los extraordinarios, es que la progenitora adelante durante todo el curso escolar los gastos de los hijos y luego el mismo los abone al inicio del siguiente año. En cuanto a las actividades extraescolares, el hijo realiza la misma actividad que desarrollaba antes del divorcio, y con resto a la hija, la que realiza la abona íntegramente la madre y los casales son abonados por el progenitor que hace uso de ellos. Señala que de todos los gastos de los menores tiene pleno conocimiento y es informado puntualmente el Sr. Victorio. Así si cuantifican los mismo, junto con el importe de los gastos de los inmuebles en copropiedad, resultan cubiertos con el importe que cada uno de los litigantes asumió pagar y que queda reflejado en e convenio regulador aportado por la sentencia de divorcio.

Al respecto de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar y la contribución a los gastos por parte de los dos litigantes, se solicita que se mantenga el acuerdo libremente adoptado en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, al igual que lo referidos a la división de los bienes comunes.

3.-El Ministerio Fiscal contesta a la demanda.

4.-En el acto del juicio la representación de la parte actora, y después de ratificarse en la demanda, pide que se proceda a la rebaja de la pensión de alimentos de los hijos, que la misma sea fijada en 210 euros para cada uno de los hijos , en atención a la mejora de las situación económica de la progenitora y de la cual se ha tenido conocimiento en el procedimiento, así como que renuncia a la petición de que no se atribuya el uso de la que fuera vivienda familiar a ninguno de los litigantes.

La parte demandada se ratifica en su contestación a la demanda y se opone a la petición de reducción de la pensión de alimentos de los hijos .

El Ministerio Fiscal solicita que no procede la estimación de la demanda porque no ha habido una modificación sustancial de las circunstancias, por lo que no procede la alteración del importe de la pensión de alimento ni de la contribución a los demás gastos que se señala en el Convenio regulador. Entiende en atención a la mala relación de los progenitores, que debe dejarse sin efecto la cuenta común para hacer frente al pago de los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores.

5.-La sentencia dictada en Primera Instancia estima parcialmente la demanda y acuerda la modificación de las medidas adoptas en la sentencia de divorcio, en el sentido de dejar sin efecto el abono por partes iguales de lso do progenitores de los gastos de comedor y canguro, lo que respecta a los gastos ordinarios , extraescolares y gastos extraordinarios, que no sean realizados por ninguno de los menores a fecha de la presente resolución, deberá existir previa comunicación al progenitor, quien dispondrá del plazo de dos semanas para analizar presupuestos y buscar otra alternativa más económica, siempre y cuando cubra las necesidades del menor; deja sin efecto el ingresos en una cuenta común de dinero a los efectos de pagar los gastos comunes, ordinarios y extraordinarios, debiendo ser abonado la mitad del importe por el progenitor una vez le sean comunicados , con presentación de factura y justificación en el del plazo de un mes. Se mantienen el resto de las medidas señaladas en la sentencia de divorcio. No se impone el pago de las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. .- Decisión de esta Sala

1.-El Sr. Victorio interpone recurso de apelación, solicitando, con revocación de la sentencia de instancia, que se reduzca la pensión de alimentos de su hijos a la cuantía de 210 euros al mes para cada uno de ellos, que se deje sin efecto el apartado segundo del plan de parentalidad del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio salvo los referidos a gastos extraordinarios y extraescolares, y con respecto a estas últimas solo se desarrollaran aquellas en ls que se muestren conformes ambos progenitores; que se deje sin efecto la obligación de una cuenta común ni para el abono de los gastos de los hijos ni para el pago de los gastos referidos a los bienes en copropiedad, de tal forma que el pago de todos los gastos se efectuara por el Sr. Victorio, una vez acreditado con facturas y justificante de pago, a la Sra. Gloria en el plazo de un mes; que se acuerde la división de la cosa común. Justifica estas peticiones el apelante alegando que la situación económica de al progenitora ha mejorado con respecto al que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, así como que el abono por parte del Sr. Victorio de los gastos que se establecen en el convenio regulador hace que el mismo no pueda disponer de patrimonio suficiente para poder adquirir una vivienda y dejar de residir en la casa de su padres. Añade con respecto a los gastos de los hijos, que los referidos a los gastos escolares no deben ser abonados la mitad por el padre sino que son gastos incluidos dentro de la pensión de alimentos. Alega que se ha producido un abuso de derecho por parte de la progenitora la cual ha abonado con el saldo de la cuenta común gastos que no correspondían, además del hecho de que la misma no le comunica e informa de los gastos de sus hijos. Entiende que procede la división de los bienes en común.

A esta petición se opone la apelada, la cual impugna la sentencia por la infracción de normas y garantías procesales, en cuanto a que no procedía resolver la petición efectuada en el acto de la vista por la parte actora de reducción de la pensión de alimentos de los dos hijos comunes, por ser planteada de forma extemporánea y sorpresiva. Aduce también que no procedía la prueba anticipada que fue adoptada por el órgano judicial referida a la situación económica de la Sra. Gloria, porque la misma no tenía tal consideración, vulnerando con ello los preceptos legales. Termina solicitando la conformación de la sentencia de Primera Instancia.

2.-El artículo 775.1 de la LEC señala que:" El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas."

En concreto el artículo 233-7 del CCCat prevé la posibilidad de que se acuda al proceso judicial de modificación de medidas cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una "importante incidencia" (STSJC 22/2011), supongan "un cambio cierto" ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una "alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012, 67/2013 y 355/2015 de este tribunal).

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, ya que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Corresponde a la parte demandante la prueba cumplida de los hechos constitutivos de la pretensión que interesa y en los que fundamenta su pretensión de modificar las medidas adoptadas con anterioridad.

Ha de tenerse en cuenta también, en supuestos como el presente en que las medidas cuya modificación se pretende fueron establecidas por los cónyuges en un convenio regulador, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 59/ 2016, de 14 de julio de 2016 , establece que "Cuando además han sido los propios cónyuges los que en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad pactan, con pleno conocimiento de las necesidades de los menores y de las posibilidades de ambos, unas determinadas soluciones en contemplación del cese de la convivencia conyugal, parece aún más claro ( art. 1255 CC y STSJCat de 3 de junio de 2011) que lo pactado debe mantenerse hasta que se modifiquen significativamente las circunstancias contempladas".

3.-La sentencia de divorcio de 19 de octubre de 2016 y en la cual se aprueba el Convenio Regulador suscrito por las partes se establece:

A.- que los progenitores ejercerán de forma conjunta la Potestad Parental, atribuyendo la gurda y custodia de los hijos a la madre y fijándose un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veintiuna horas, con puentes y fiestas anejos; y dos tardes intersemanales, martes y jueves, salvo que acuerden otros días- desde la salida del colegio hasta las 21 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales.

B.- Se fija una pensión de alimentos de 225 euros al mes para cada uno de los hijos , los dos meses del año, que abonara, por meses anticipados, el progenitor dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre. Este importe será actualizable anualmente conforme al IPC.

Señala además " Serán satisfechos por los progenitores por mitad los siguientes gastos derivados de los hijos:- Comedor escolar. - Canguro de los niños, caso de necesitarlo. - Repaso y refuerzo de los niños, si fueran necesarios. - Matrículas, libros de texto, material y equipamiento escolar. - Actividades extraescolares, colonias, excursiones y casals d'estiu y AMPA.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre los progenitores,entendiéndose por tales gastos los derivados de la salud no cubiertos por la Seguridad Social, así como aquellos otros, necesarios e imprevisibles, que en el futuro se puedan producir. La pensión y demás obligaciones económicas establecidas en este pacto subsistirán mientras los hijos no sean autosuficientes económicamente. Los cónyuges domiciliarán en una cuenta común los gastos que deben pagar por mitad, tanto los establecidos en este pacto, derivados de los hijos, como los reflejados en el pacto siguiente, que tienen su razón de ser en la vivienda común.Y para atender esos gastos, cada cónyuge realizará un ingreso mensual del mismo importe en dicha cuenta.

C.-Con relación a la vivienda que fue familiarse establece "Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda que hasta ahora ha sido domicilio familiar, así como el uso del trastero y el de la plaza de aparcamiento nº NUM000 ubicados en planta NUM001 del edificio. Se atribuye al esposo el uso de la plaza de aparcamiento nº NUM002 del mismo edificio. Se adjudica a la esposa el uso del ajuar familiar. Los usos establecidos en este pacto se extinguirán cuando los dos hijos se independicen y vivan fuera del domicilio familiar. En ese momento los esposos determinarán qué destino dan a las propiedades comunes vivienda, plazas de aparcamiento, trastero y ajuar familiar.

Los cónyuges pagarán por mitad los siguientes gastos derivados de la viviendaque ha sido domicilio conyugal y del trastero y plazas de aparcamiento anejos: - Hipoteca y seguro de la vivienda. - IBI. - Gastos de Comunidad. - Mejoras de la vivienda, que se realicen de mutuo acuerdo. Los restantes gastos, así como los consumos de agua, luz, gas, teléfono y recogida de basuras de la vivienda serán de cargo de la Sra. Gloria

4.-El recurrente solicita que se revoque el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia con respecto a la pensión de alimentos, y se reduzca su importe a 210 euros al mes en lugar de los 225 euros que había establecido en la sentencia de divorcio, que con las actualizaciones asciende a 269,51 euros al mes para cada hijo. Además pide que dentro del importe de la pensión de alimentos se entiendan incluidas los gastos de escolarización, libros, material y equipamiento escolar, repaso y refuerzo, matriculas ,dejando sin efecto el acuerdo recogido en el Convenio Regulador de que estos importes serían abonado por mitad por ambos progenitores. Solicita también a respecto de las actividades extraescolares y gastos extraordinarios solo sean abonadas solamente las que previamente se hayan consensuado por los dos progenitores, tanto las ya existentes como las que se produzcan en el futuro, añadiendo que el pago no debe realizarse a través de una cuanta común como establece la sentencia de divorcio sino que su abono se realiza por el progenitor, una vez haya recibido la correspondiente factura y acreditación del pago por la progenitora en el plazo de un mes en la cuenta que a tal efecto designe la progenitora y de su exclusiva titularidad.

El progenitor señala que ha habido un empeoramiento de sus circunstancias económicas, que se viene produciendo desde el divorcio, y que viene determinado que por la cantidad que debe abonar por pensión de alimentos gastos ordinario y extraordinarios, señalando que muchos de ellos sin justificar por la progenitora ni comunicarleslo, así como el abono de la mitad de los gastos de las propiedades comunes, entre ella el domicilio que fue familiar, le hace imposible acceder a una vivienda en propiedad o en alquiler y debe seguir viviendo con su padres. Ello a diferencia de situación económica de la progenitora que ha mejorado, señalando además la existencia de abuso de derecho por parte de la misma. Entiende además que los gastos escolares que se fijan en el convenio a pagar por mitad se hicieron sobre la base de que eran más alegados en el momento del divorcio que los de ahora, además de entender que deben quedan incidido dentro de la pensión de alimentos que se abona.

4.1.-Pensión de alimentos

En la sentencia de Divorcio, como antes se ha reflejado, se establece una pensión de alimentos, respecto de la cual se pide una reducción, de 225 euros al mes para cada uno de los hijos a pagar por el progenitor.

Los hijos de los litigantes son dos, Gabriela nacida el NUM003 de 2011 y Abel nacido el NUM004 de 2007.

Abel esta diagnosticado de DIRECCION002, DIRECCION003, fenotipo ampliado del DIRECCION004, ansiedad secundaria por baja autoestima. Además tiene problemas oftalmológicos. Todo ello hace que requiera tratamiento psicológico, educacional, farmacológico y necesidad de llevar gafas.

El CCCat, recoge la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento de sus hijos en relación a su capacidad económica y en atención a las necesidades de los menores, debiendo cubrir tanto las ordinarias como las extraordinarias, artículos 236-17, 237-1, 237-9, 233-2 y 233-4. De igual modo debe tenerse en cuenta para la fijación de la cuantía, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos de cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, artículo 233-10.3.

Procede en consecuencia determinar si efectivamente ha tenido lugar un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la elaboración del convenio regulador aprobados en la sentencia de divorcio de Mutuo Acuerdo en el año 2016.

Por lo tanto, lo que procede es determinar cuál era la situación en el momento de adoptarse la sentencia de divorcio y la actual.

El progenitor, desde el año 2016 hasta la actualidad trabaja por cuenta ajena. No sabemos cuál era el nivel de ingresos que tenía el progenitor en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, en el año 2016, pues no se aporta junto con la demanda ningún documento al respecto. Solo tenemos información económica del progenitor, del año 2022, obtenido por la Averiguación patrimonial efectuada por el órgano judicial, y donde se señala unos ingresos netos de 32.000 euros al año, 2.700 euros al mes. Consta así mismo que es cotitular, junto con la Sra. Gloria, de 4 inmuebles una vivienda, un trastero y dos plazas de aparcamiento. Consta, por las propias manifestaciones del Sr. Victorio que vive en casa de sus padres. Abona la mitad de los gastos que grana los inmuebles comunes, además de asumir los gastos propios de su manutención.

La progenitora Sra. Gloria, trabaja por cuenta ajena, al igual que lo hacía en el momento del divorcio. Percibió, tanto por su trabajo como por la pensión por beneficiario a cargo, en el año 2022, 24.000 euros al año, unos 2.000 euros al mes; y en año 2023, 2.167 euros al mes, según la documentación aportada por la misma y la Averiguación Patrimonial. En cuanto a los ingresos de la misma, cuando se dicta la sentencia de divorcio en el año 2016, señala que son de unos 1.500 euros al mes. Consta así mismo que es cotitular, junto con el Sr. Victorio, de 4 inmuebles una vivienda, un trastero y dos plazas de aparcamiento. Se hace cargo de la mitad de los gastos que pesan sobre los bines que tiene en copropiedad, así como los gastos de manutención y sustento propios y de los hijos que viven con ella, al tener su guarda.

Esta Sala comparte la decisión adoptada en la instancia pues de la prueba aportada a las actuaciones, documental y la declaración de la Sra. Gloria, se pone manifiesto que no ha habido una disminución de los ingresos del progenitor obligado al pago de la pensión de alimentos ni un incremento de los ingresos de la progenitora que justifique una reducción del importe de la pensión de alimentos a satisfacer por el mismo.

Así, como no se cuenta con información de cual eran el nivel del ingresos del progenitor en el año 2016, fecha del dictado de la sentencia de divorcio, no puede apreciarse que su nivel de ingresos desde esa fecha en comparación con el momento actual haya disminuido.

No puede valorarse esa disminución de ingresos , como pretende el apelante, en el hecho de que desde la sentencia de divorcio no puede acceder a una vivienda propia, bien sea de alquiler o en propiedad, porque el remanente de sus ingresos que le queda no es suficiente para ello, pues el abono de la pensión de alimentos de los hijos debe hacerse aun incluso con el propio sacrificio personal del progenitor obligado al pago.

Tampoco puede tener lugar esta rebaja, en base a un incremento de los ingresos de la progenitora, pues no puede ser entendido como tal el incremento experimentado por la misma en sus sueldo , que es propio de las subida salariales correspondiente, pues si partimos de los 1500 euros en el año 2016 a los 2.167 euros en el año 2023, ello supone 667 euros , que si lo dividimos entre 7 ( son los años que van desde el 2016 al 2023) , supone un incremento salarial de 95 euros al año, cuantía que en ningún caso puede considerarse de relevancia suficiente como para suponer una alteración sustancial de las circunstancias.

No queda constancia de que haya una disminución de los gastos de los hijos, hecha salvedad de los escolares, a los que no referiremos posteriormente, pues las necesidades de ellos son muy similares, en cuanto a gastos de alimentación, vivienda, actividades de ocio, y todas aquellas que se corresponden a niños de sus edad, debiendo hacerse mención especial a los gastos de Abel , en atención a las patologías del mismo.

Debe señalarse que con las circunstancias económicas de las que se tiene constancia, si debiera precisarse la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes a cargo del progenitor atendiendo a los ingresos y capacidad económica de los progenitores en relación con los gastos y necesidades de los hijos comunes, y aplicado a efectos de referencia las Tablas Orientadoras del CGPJ, que recordemos no incluye ni gastos de vivienda ni de educación, los referidas a gastos de hijos con necesidades especiales, ni los gastos extraordinarios, no sería inferior a la establecida en su momento por las partes en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 2016, lo que pone de manifiesto la necesidad de desestimar la pretensión de reducción de la pensión de alimentos .

4.2.-Gastos ordinario y extraordinarios.

Sobre este concepto , la petición del padre se centra en que se supriman los apartados del convenio regulador referente a que se abonen por mitad, los gastos referidos a Comedor escolar, canguro de los niños, caso de necesitarlo, repaso y refuerzo de los niños, si fueran necesarios, matrículas, libros de texto, material y equipamiento escolar, actividades extraescolares, colonias, excursiones y casals d'estiu y AMPA. Así como que para su pago exista una cuanta común en la cual los progenitores harán unos ingresos para su pago. En cuanto los gastos extraordinarios, solicita que solo se lleven a cabo en los que exista acuerdo entre las parte.

La resolución de primera instancia ya deja sin efecto el pago de canguro y comedor, así como que se abone el pago de estos , ordinarios y extraordinarios a través de una cuenta común, por lo que esos puntos no van a ser objeto de estudio en esta apelación ya que no existe perjuicio para el apelante en la resolución recurrida.

Mantiene la resolución de primera instancia los acuerdos sobre gastos ordinarios , actividades extraescolares y gastos extraordinarios señalados en la sentencia de divorcio, y solo altera la forma de abono de esos gastos, dado que se suprime la cuenta común para su abono, en atención a la conflictividad existente entre los litigantes.

Con relación estos gastos, los mismos hechos y argumentos expuestos, en el apartado anterior, y que determinan que no hay una modificación sustancial de las circunstancias económicas, han de llevar a desestimar esta pretensión del actor y recurrente, debiendo estarse al respecto a lo pactado por las partes en el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia recaída en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo de octubre de 2016.

Así, lo que ha sucedido , con el paso del tiempo, es la desaparición de alguno de esos gastos como de comedor y canguro, o la disminución de los mismos, como el importe por gastos escolares, en cuanto matriculas, libros, dado que los menores ahora cursan sus estudios en centros públicos , hecho al que no queda constancia a que se opusiera el padre, y que además ha redundado en su beneficio, pues tiene que pagar un importe menor.

Debe señalarse, además, que las actividades extraescolares que desarrollan los hijos, la de Abel, se viene realizando desde antes del divorcio, y la misma le supone un evidente beneficio para el mismo, y la de Gabriela, que paga la progenitora en su integridad, lo que determina la desestimación de la progenitor tendente a que se dejan sin efecto porque ellas van en beneficio del interés de los hijos.

4.3.-La parte recurrente aduce la existencia de abuso de derecho.

Para apreciar abuso de derecho debe concurrir, como señala la jurisprudencia: "a) uso de un derecho objetivo o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o la antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se actúa con intención de perjudicar o sin un fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de causa de anormalidad en el ejercicio del derecho (entre otras, SSTS de 3 de noviembre de 1992 , 5 y 15 de marzo de 1996 y 4 de julio de 1997 )." ( S.T.S. de 18 de noviembre de 2003)."

No concurre un abuso de derecho por la progenitora, dado que la misma lo que ha hecho es dar cumplimiento a los pactos a los que han llegado las partes tanto en el procedimiento de divorcio como con posterioridad.

5.-Eliminación de la cuenta común para el abono de los gastos ordinarios de los inmuebles que son copropiedad de los litigantes.

Queda constancia en la causa que los litigantes son copropietarios de los siguientes inmuebles:

VIVIENDA sita en DIRECCION000, DIRECCION005, finca registral NUM005.

Un trastero (1/27 ava parte de la finca registral NUM006).

Dos plazas de aparcamiento, la nº NUM000 (finca registral NUM007) y la nº NUM002 (finca NUM008).

En el Convenio regulador, se atribuyó el uso de la vivienda, el trastero y una plaza de aparcamiento a la Sra. Gloria y una plaza de aparcamiento al Sr. Victorio.

En el convenio , en cuanto al pago de los gastos de estos bienes comunes se establece: " Los cónyuges pagarán por mitad los siguientes gastos derivados de la vivienda que ha sido domicilio conyugal y del trastero y plazas de aparcamiento anejos: - Hipoteca y seguro de la vivienda. - IBI. - Gastos de Comunidad. - Mejoras de la vivienda, que se realicen de mutuo acuerdo. Los restantes gastos, así como los consumos de agua, luz, gas, teléfono y recogida de basuras de la vivienda serán de cargo de la Sra. Gloria."

Para el abono de los gastos , el convenio señala que "Los cónyuges domiciliarán en una cuenta común los gastos que deben pagar por mitad".

Como ha quedado expuesto en esta resolución no se han modificado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se dicta la sentencia de divorcio , por lo que resulta evidente la improcedencia de modificar las medidas definitivas adoptadas de mutuo acuerdo por los litigantes.

Por otro lado, el convenio regulador aprobado por esa sentencia, de forma nítida establece los acuerdos que luego fueron ratificados por los hoy litigantes respecto a los gastos de los inmuebles comunes, y por ello deben seguir abonándose en la forma pactada por las partes en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo .

6.-División de la cosa común.

La parte apelante pide la división de los bienes inmuebles que son copropiedad de los litigantes .

Sobre los bienes comunes , señala el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, lo siguiente:

3º.-USO DE LA VIVIENDA Y DEL AJUAR DOMÉSTICO:

Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda que hasta ahora ha sido domicilio

familiar, así como el uso del trastero y el de la plaza de aparcamiento nº NUM000 ubicados en planta NUM001 del edificio. Se atribuye al esposo el uso de la plaza

de aparcamiento nº NUM002 del mismo edificio. Se adjudica a la esposa el uso del

ajuar familiar. El esposo retirará sus enseres y efectos de uso personal en el término de un mes. Los usos establecidos en este pacto se extinguirán cuando

los dos hijos se independicen y vivan fuera del domicilio familiar. En ese momento los esposos determinarán qué destino dan a las propiedades comunes vivienda, plazas de aparcamiento, trastero y ajuar familiar. Los cónyuges pagarán por mitad los siguientes gastos derivados de la vivienda que ha sido domicilio conyugal y del trastero y plazas de aparcamiento anejos: - Hipoteca y seguro de la vivienda. - IBI. - Gastos de Comunidad. - Mejoras de la vivienda, que se realicen de mutuo acuerdo. Los restantes gastos, así como los consumos de agua, luz, gas, teléfono y recogida de basuras de la vivienda serán de cargo de la Sra. Gloria.

4.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL:

El matrimonio, como se dijo, se rige por el régimen legal de separación de bienes, y son propietarios en común y proindiviso de los bienes y derechos que a continuación se relacionan: A) VIVIENDA sita en DIRECCION000, DIRECCION005, finca registral NUM005, que tiene anejos un trastero (1/27 ava parte de la finca registral NUM006), y dos plazas de aparcamiento la nº NUM000 (finca

registral NUM007) y la nº NUM002 (finca NUM008). Los cónyuges seguirán manteniendo

la copropiedad por mitad y proindiviso de estas cuatro fincas, si bien el uso de las tres primeras se atribuye a la esposa y el de la cuarta al marido, en la forma establecida en el pacto 3º de este convenio"

El TSJC se ha pronunciado de forma clara sobre la posibilitad de acumular también a les acciones de modificación de efectos de sentencia, la acción de división. Así , la STSJ (sección 1) del 31 de enero de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 1325/2019 ) señala :

1. El primer motiu denuncia la vulneració de l' article 232-12.1 CCCat , i sobre la base de l'afirmació de manca de jurisprudència d'aquest tribunal al respecte ( article 3, b/ Llei 4/2012), demana que s'interpreti la norma en el sentit que sanciona una " imposibilidad de acumulación de la división de la cosa común en la acción de modificación de medidas definitivas, cuando en la sentencia de divorcio inicial no fue objeto de la misma la división de la cosa común, debiendo ser sustanciada dicha acción en un procedimiento distinto ". 2. L' article 232-12.1 CCC , introduït per la Llei 25/2010, d'aprovació del llibre segon del Codi català, estableix que "en els procediments de separació, divorci o nul·litat i en els adreçats a obtenir l'eficàcia civil de les resolucions o decisions eclesiàstiques, qualsevol dels cònjuges pot exercir simultàniament l'acció de divisió de cosa comuna respecte als béns que tinguin en comunitat ordinària indivisa ". Aquesta norma, sistemàticament ubicada dins la regulació del règim econòmic matrimonial de separació de béns, s'ha de complementar amb aquelles altres, integrades a la regulació general dels efectes de la nul·litat del matrimoni, del divorci i de la separació legal, segons les quals el conveni regulador ha de contenir, si escau, " la liquidació del règim econòmic matrimonial i la divisió dels béns en comunitat ordinària indivisa " (article 233-2.5, d/) i que, en cas de nul·litat, separació o divorci sense acord, sempre que algun dels cònjuges ho sol·liciti, el jutge ha d'adoptar les mesures pertinents sobre la divisió de la cosa en comunitat ordinària, entre altres matèries de lliure disposició ( article 233-4.2). 3. La recent sentència d'aquest tribunal 97/2018, de 3 de desembre , analitza la gènesi i finalitat de l ' article 232-12.1 CCC i ho fa amb aquestes paraules:" És una evidència empírica que en la pràctica els matrimonis en règim de separació de béns són titulars de béns en comunitat ordinària indivisa, ja ho expressin així en el títol d'adquisició o per la via presumptiva actualment prevista a l' article 232-4 CCC .Tot i que formalment el règim de separació no exigeix un tràmit liquidatori ja que no comporta per si mateix la creació d'una massa de béns comuns ( article 232-1 CC ), en cas de crisi matrimonial és altament convenient que els cònjuges gaudeixin de la possibilitat de desfer, en el mateix procés matrimonial, les situacions de comunitat ordinària que hagin pogut originar-se en el curs de la vida conjugal. Cal tenir en compte que, a diferència del que succeeix amb el règim de guanys del Codi civil espanyol ( article 1392, 1r CC ), en el règim de separació de béns -majoritari a Catalunya- l'extinció del vincle matrimonial no produeix cap conseqüència sobre els béns en copropietat ordinària entre els cònjuges, de manera que la divisió d'aquests béns està sotmesa a la petició de part ( article 552-10.2 CCC ).Davant del silenci de la Llei processal civil de 1881, no esmenat per la redacció originària de la LEC aprovada per la Llei 1/2000, que seguia sense permetre l'acumulació objectiva de l'acció de divisió de la cosa comuna en els processos matrimonials ( articles 73.1 i 770 LEC) , el Codi de família , aprovat per la Llei 9/1998, de 15 de juliol, va afrontar aquesta necessitat mitjançant el seu article 43 , precepte d'inequívoca naturalesa processal que regula un supòsit específic d'acumulació facultativa d'accions, concebut com "un sistema eficaç i ràpid de distribució dels béns comuns un cop produïda la separació, nul·litat o divorci", en paraules de la nostra Sentència 57/2012, de 8 d'octubre . [...] Als efectes d'aquest recurs, és intranscendent que la Sentència del Tribunal Constitucional 21/2012, de 16 de febrer , anul·lés l' article 43 CF per raó d'inconstitucionalitat (vulneració de l' article 149.1 , 6ª CE ), ja que el TC va restringir la declaració de nul·litat a la norma impugnada, sense estendre-la a la norma del llibre segon del CCC que el substituïa. I també és aliè al nostre enjudiciament el fet que el legislador estatal, al fil d'aquella Sentència constitucional, aprofités la reforma de la LEC a través de la Llei 5/2012, de 6 de juliol, per tal d'introduir en els processos matrimonials la possibilitat de l'acumulació de l'acció de divisió dels béns en comunitat ordinària indivisa, alhora que incorporava una regla pràcticament idèntica a la de l'apartat 2 de l' article 232-12 CCC (nou article 437.4, 4ª LEC ) ".La STSJ 97/2018 concloïa afirmant que, " en definitiva, el règim actualment vigent, contingut en l' article 232-12.1 CCC , és molt semblant al de l' article 43 CF i respon als mateixos principis ". 4. Una interpretació de la norma qüestionada sota la llum dels criteris que enumera l' article 3.1 del Codi civil permet concloure que res no impedeix que l'acció de divisió s'acumuli no en el primer procés matrimonial que endegui la parella, sinó en un altre ulterior de modificació de mesures, al qual s'hi afegeixi l'acció de divisió no plantejada fins aquell moment. D'entrada, com s'ha palesat en el fonament jurídic precedent, és evident el propòsit sostingut del legislador català dels darrers temps de facilitar, en cas de crisi matrimonial, que la divisió dels béns en comunitat ordinària entre cònjuges en règim de separació de béns es dugui a terme en el si del mateix procediment matrimonial. Tampoc no podem compartir l'argument estrictament literalista segons el qual l'enumeració de procediments que obre l' article 232-12.1 CCC (els procediments de separació, divorci o nul·litat i els d'obtenció de l'eficàcia civil de les resolucions eclesiàstiques) té un propòsit exhaustiu, de manera que quedarien fora del seu àmbit els procediments de modificació de les mesures del divorci, la separació o la nul·litat. N'hi ha prou de subratllar que els processos de modificació de mesures són també "processos matrimonials", com ho evidencia el fet que l' article 775 LEC -integrat en un capítol retolat "De los procesos matrimoniales y de menores"- s'hi refereixi, i que el seu àmbit material no pot excedir del que és propi d'un litigi on es demana principalment la separació, la nul·litat o el divorci. Convé subratllar que el mateix legislador empra en ocasions l'expressió genèrica "processos matrimonials" (ho fa, per exemple, en l' article 233-14.2 CCC o a les disposicions addicionals tercera i cinquena de la Llei 25/2010 ); en altres passatges el precepte s'anuncia amb un rètol que fa referència expressa als tres prototipus d'acció matrimonial -nul·litat, separació i divorci- mentre que el text pròpiament normatiu utilitza per raons d'economia de llenguatge l'expressió genèrica equivalent de "procés matrimonial" (és el cas de la disposició transitòria tercera de la Llei 25/2010 ).De fet, el mateix legislador en ocasions vincula una específica pretensió estrictament matrimonial a una determinada via processal. És el cas de la prestació compensatòria que es perd si no es formula en el "primer procés matrimonial" o no s'estableix en el primer conveni regulador ( article 233-14.2 CCCat ); així mateix, el de la compensació econòmica per raó de treball, que també es perd si no es formula en el "procés que causa l'extinció del règim" econòmic matrimonial ( article 232-11.1 CCCat ). Des d'aquest punt de vista, és prou significatiu que el legislador no hagi disposat cap regla de caducitat processal per a l'exercici de l'acció de divisió de la cosa comuna. Cal tenir en compte que els recels que podien justificar en altres èpoques la regla prohibitiva de l'exercici de l'acció de divisió en el procés matrimonial, vinculats al fet que aquesta acció pogués malmetre el dret d'ús de l'habitatge comú atribuït a un dels cònjuges per raó de la guarda dels fills o de necessitat, no tenen cap sentit en el dret català vigent, des del moment que el dret d'ús sobre l'habitatge familiar es configura com un veritable dret real d'origen familiar, amb la corresponent publicitat registral pròpia d'aquests drets i la immunitat enfront dels actes dispositius dels propietaris ( articles 233-22 i 233-25 CCCat ).En darrer terme, tampoc no podem passar per alt els plausibles arguments -de reforç- en favor de l'acumulació de l'acció de divisió en un procés de modificació de mesures que fa servir la sentència impugnada. D'una banda, la constatació que la formulació retardada de l'acció de divisió en aquest cas no ha produït indefensió de cap mena a la demandada, qui s'ha pogut defensar enfront d'aquesta pretensió amb tots els arguments processals i substantius al seu abast. I també l'apreciació de l'existència del principi d'economia processal, atès que no té cap sentit la remissió de les parts a un procés declaratiu ordinari, que previsiblement esdevindria una simple reiteració dels arguments desplegats en el present litigi. En atenció al que s'ha exposat, el motiu no pot prosperar."

No obstante, tampoco podría prosperar esta pretensión por la razón de fondo de que no se ha acreditado el presupuesto para la misma conforme lo pactado por las partes en el convenio, esto es, Los cónyuges seguirán manteniendo

la copropiedad por mitad y proindiviso de estas cuatro fincas, si bien el uso de las tres primeras se atribuye a la esposa y el de la cuarta al marido, en la forma establecida en el pacto 3º de este convenio , esto es, hasta que los hijos los dos hijos se independicen y vivan fuera del domicilio familiar, conforme a lo dispuesto en el propio convenio.

7.-Impugnación de la sentencia efectuada por la Sra. Gloria.

Señalar en primer lugar, que no procedía resolver los motivos de impugnación aducidos, pues no ha habido ningún pronunciamiento de la sentencia de instancia que haya sido perjudicial a los intereses de la impugnante.

A pesar de ello , y para dar cumplido tramite el derecho a la tutela judicial efectiva y tratándose un procedimiento de familia , se van a resolver las cuestiones controvertidas.

7.1.-No puede tener acogida la pretensión de la apelante de que no procedía resolverse en la sentencia de instancia la petición de la parte actora de rebaja de la pensión de alimentos en el acto del juicio.

Debe señalarse que la pensión de alimentos de los hijos menores es una medida de ius cogensno sometida al Derecho Dispositivo. Ello implica que el Juez puede fijar pensión de alimentos a favor de hijos menores aunque no se haya solicitado por las partes, puede fijar una pensión de alimentos superior, y las partes pueden modificar su pretensión en cualquier momento del procedimiento ,salvando el principio de contradicción y el derecho de defensa.

En el caso de autos, es perfectamente admisible la petición de la parte actora en el acto de juicio de solicitar una rebaja de la pensión de alimento de los menores, pues la parte contraria, la ha impugnado, pudo hacer alegaciones al respecto de esta pretensión, y pudo peticionar la prueba que al efecto entendió necesaria para fundamenta o justificar que no concurría la rebaja de la pensión alimenticia. Por lo tanto se ha cumplido el principio de contradicción y el derecho de defensa.

7.2.-Alega que no cabe admitir la prueba pedida por la parte actora como anticipada y referida a la información patrimonial de la Sra. Gloria.

En relación a la prueba en los procedimiento de familia, debe reseñarse el artículo 752 de la LEC, que establece 1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Se podrá proponer por las partes o acordar de oficio por el tribunal la práctica de toda aquella prueba anticipada que se considere pertinente y útil al objeto del procedimiento. En este caso, se procurará que el resultado de dicha prueba admitida o acordada obre en las actuaciones con anterioridad a la celebración de la vista, estando a disposición de las partes."

Por lo tanto, es evidente, que en base a este precepto procede la realización de prueba anticipada, que sea útil y pertinente al objeto del procedimiento, siendo evidente que la situación económica de los litigantes es un elemento esencial para resolver la controversias referentes a la pensión de alimentos y gastos ordinarios o extraordinarios de los hijos.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de Apelación y la desestimación de la impugnación.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de Apelación se imponen el pago de las costas de esta Alzada al apelante , en base a lo señalado en el art. 398.1 LEC.

Al desestimarse la impugnación se impone el pago de la misma a la impugnante. Art. 398 de la LEC

PRIMERO.- Antecedentes.

1.-Por el Sr. Victorio se interpuso demanda de modificación de las Medidas definitivas acordadas en la sentencia de 16 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo acuerdo 431/16 y solicita, con mantenimiento de la pensión de alimentos fijada, una serie de modificaciones a que gastos de los hijos deben estar incluidas en la pensión alimenticia y como debe ser su abono. En concreto pide Serán satisfechos por mitad los siguientes gastos:

1.- Repaso y refuerzo de los niños, si fueran necesarios.

2.- Matriculas, libros de texto, material y equipamiento escolar. Dichos gastos deberán ser justificados previamente por la madre, mediante presupuestos o propuestas a fin de que el padre conozca el montante de los mismos, a excepción de matricula y libros de textos, en que se exhibirán las facturas abonadas. Al finalizar el curso escolar, la madre justificará , durante el mes de Julio de cada año, el pago de todos estos gastos mediante la aportación de recibos y/o facturas de pago de los mismos y la correspondiente liquidación, por conducto fehaciente pudiendo ello remitirse por correo electrónico o wassap.

Antes del inicio del curso escolar, el padre abonará en el número de cuenta designado para la pensión el 50% de la liquidación de los que previamente resultara informado y posteriormente se hubiera justificado su pago.

Gastos extraescolares, serán sufragados por mitad. De forma directa se incluyen en ellos, las colonias, excursiones que se realicen por parte del centro

escolar. Se excluyen los viajes de final de curso o aquellos desplazamientos similares a aquellos, tanto por duración, distancia y elevado costo económico. El resto de actividades extraescolares, precisaran de ahora en adelante, previa información de la madre al padre, al inicio del curso escolar con presupuestos, duración y descripción de la actividad, y precisaran del consenso de ambos progenitores para su realización. Aquel que unilateralmente decida la actividad

asumirá íntegramente el costo de la misma. Las actividades que los hijos practiquen en periodo vacacional, serán asumidas por la madre cuando se realicen en DIRECCION000 o en lugar donde se encuentren en el periodo vacacional con la madre. En el periodo vacacional del padre, este decidirá a su

cargo las actividades que decida en dicho periodo en DIRECCION001 o en el lugar que se encuentre disfrutando de sus hijos. Se excluye el pago al 50% de los Casals

d'Estiu.

Gastos extraordinarios.- Seran sufragados al 50% todos aquellos gastos extraordinarios de los dos hijos, entendiéndose como tales, los derivados de la salud, no cubiertos por la Seguridad social. Precisaran de ahora en adelante, previa información de la madre al padre, al inicio del curso escolar o cuando se produzca la necesidad, de previo presupuesto de los mismos, pudiendo el padre buscar otras ofertas, opciones y/o presupuestos para mejorarlos y en cuanto al precio y especialista se decidirá por consenso, primando en interés del menor. El derecho de repetición de los gastos extraescolares y extraordinarios por parte de la madre, surtirá efecto siempre, que previamente al inicio del curso escolar o cuando surja la necesidad en caso de los extraordinarios, se hubiera procedido en los plazos y términos a notificar los presupuestos. Al finalizar el curso escolar, la madre justificará, durante el mes de Julio de cada año, el pago de todos estos gastos mediante la aportación de recibos y/o facturas de pago de los mismos y la correspondiente liquidación, por conducto fehaciente pudiendo ello remitirse por correo electrónico o wassap. Antes del inicio del curso escolar, el padre abonará en el número de cuenta designado para la pensión el 50% de la liquidación de los que previamente resultara informado y posteriormente se hubiera justificado su pago. La cuenta designada para el ingreso de los gastos a asumir el padre, es la misma que la designada para ingreso de pensión.

Se suprime expresamente el último párrafo del pacto segundo, y por consiguiente cesa la obligación de tener una cuenta conjunta en la que domiciliar estos gastos, con la obligación de que los mismos sean domiciliados en una cuenta de titularidad exclusiva de la madre."

Además solicita que el uso de la vivienda y el ajuar domestico no se atribuya a ninguno de los litigantes, y mientras se procede a la venta, si la misma continuara siendo usada por la Sra. Gloria, el Sr. Victorio solo abonara la mitad del gastos de hipoteca y de seguro de la vivienda siendo dé cuenta de la primera el resto de los gastos conforme al CCCat, así como también abonar la misma las obres de reparación y mantenimiento de la misma. Para el caso de que se mantuviera la atribución del uso a la Sra. Gloria , que el abono de los gastos del inmueble sea el mismo que el reflejado para el caso de que se atribuyera su uso a ninguno de los copropietarios. Así mismo se solicita se deje sin efecto la obligación de mantener una cuenta común para hacer frente a los gastos comunes del inmueble.

También pide la división de los bienes comunes de los litigantes, vivienda , trastero y dos plazas de aparcamiento, en la forma señalada el CCCat.

Para solicitar estas modificaciones aduce el actor que debido a lo elevado del coste al que debe hacer frente según la sentencia, no puede procurarse su propio sustento y le impide acceder a una vivienda, teniendo que residir con sus padres. Señala una actuación de la Sra. Gloria, con abuso de derecho, pues por la misma se ha hecho uso de la cuenta común para otros gastos, asa como que la misma no le comunica ni le informe de los gastos de los hijos.

2.-La demandada, Sra. Gloria, contesta a la demanda, y se opone a la misma alegando que no hay una modificación sustancial de la circunstancias que justifique la modificación de las medidas pedidas por la parte actora, ya que por la parte actora no se acredita cual es la variación sustancial que justifique el cambio o modificación de la medidas adoptadas en la sentencia de divorcio . Señala que no procede la modificación instada por el actor, pues el mismo lo que pretende, en relación a los gastos derivados de la educación y los extraordinarios, es que la progenitora adelante durante todo el curso escolar los gastos de los hijos y luego el mismo los abone al inicio del siguiente año. En cuanto a las actividades extraescolares, el hijo realiza la misma actividad que desarrollaba antes del divorcio, y con resto a la hija, la que realiza la abona íntegramente la madre y los casales son abonados por el progenitor que hace uso de ellos. Señala que de todos los gastos de los menores tiene pleno conocimiento y es informado puntualmente el Sr. Victorio. Así si cuantifican los mismo, junto con el importe de los gastos de los inmuebles en copropiedad, resultan cubiertos con el importe que cada uno de los litigantes asumió pagar y que queda reflejado en e convenio regulador aportado por la sentencia de divorcio.

Al respecto de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar y la contribución a los gastos por parte de los dos litigantes, se solicita que se mantenga el acuerdo libremente adoptado en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, al igual que lo referidos a la división de los bienes comunes.

3.-El Ministerio Fiscal contesta a la demanda.

4.-En el acto del juicio la representación de la parte actora, y después de ratificarse en la demanda, pide que se proceda a la rebaja de la pensión de alimentos de los hijos, que la misma sea fijada en 210 euros para cada uno de los hijos , en atención a la mejora de las situación económica de la progenitora y de la cual se ha tenido conocimiento en el procedimiento, así como que renuncia a la petición de que no se atribuya el uso de la que fuera vivienda familiar a ninguno de los litigantes.

La parte demandada se ratifica en su contestación a la demanda y se opone a la petición de reducción de la pensión de alimentos de los hijos .

El Ministerio Fiscal solicita que no procede la estimación de la demanda porque no ha habido una modificación sustancial de las circunstancias, por lo que no procede la alteración del importe de la pensión de alimento ni de la contribución a los demás gastos que se señala en el Convenio regulador. Entiende en atención a la mala relación de los progenitores, que debe dejarse sin efecto la cuenta común para hacer frente al pago de los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores.

5.-La sentencia dictada en Primera Instancia estima parcialmente la demanda y acuerda la modificación de las medidas adoptas en la sentencia de divorcio, en el sentido de dejar sin efecto el abono por partes iguales de lso do progenitores de los gastos de comedor y canguro, lo que respecta a los gastos ordinarios , extraescolares y gastos extraordinarios, que no sean realizados por ninguno de los menores a fecha de la presente resolución, deberá existir previa comunicación al progenitor, quien dispondrá del plazo de dos semanas para analizar presupuestos y buscar otra alternativa más económica, siempre y cuando cubra las necesidades del menor; deja sin efecto el ingresos en una cuenta común de dinero a los efectos de pagar los gastos comunes, ordinarios y extraordinarios, debiendo ser abonado la mitad del importe por el progenitor una vez le sean comunicados , con presentación de factura y justificación en el del plazo de un mes. Se mantienen el resto de las medidas señaladas en la sentencia de divorcio. No se impone el pago de las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. .- Decisión de esta Sala

1.-El Sr. Victorio interpone recurso de apelación, solicitando, con revocación de la sentencia de instancia, que se reduzca la pensión de alimentos de su hijos a la cuantía de 210 euros al mes para cada uno de ellos, que se deje sin efecto el apartado segundo del plan de parentalidad del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio salvo los referidos a gastos extraordinarios y extraescolares, y con respecto a estas últimas solo se desarrollaran aquellas en ls que se muestren conformes ambos progenitores; que se deje sin efecto la obligación de una cuenta común ni para el abono de los gastos de los hijos ni para el pago de los gastos referidos a los bienes en copropiedad, de tal forma que el pago de todos los gastos se efectuara por el Sr. Victorio, una vez acreditado con facturas y justificante de pago, a la Sra. Gloria en el plazo de un mes; que se acuerde la división de la cosa común. Justifica estas peticiones el apelante alegando que la situación económica de al progenitora ha mejorado con respecto al que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, así como que el abono por parte del Sr. Victorio de los gastos que se establecen en el convenio regulador hace que el mismo no pueda disponer de patrimonio suficiente para poder adquirir una vivienda y dejar de residir en la casa de su padres. Añade con respecto a los gastos de los hijos, que los referidos a los gastos escolares no deben ser abonados la mitad por el padre sino que son gastos incluidos dentro de la pensión de alimentos. Alega que se ha producido un abuso de derecho por parte de la progenitora la cual ha abonado con el saldo de la cuenta común gastos que no correspondían, además del hecho de que la misma no le comunica e informa de los gastos de sus hijos. Entiende que procede la división de los bienes en común.

A esta petición se opone la apelada, la cual impugna la sentencia por la infracción de normas y garantías procesales, en cuanto a que no procedía resolver la petición efectuada en el acto de la vista por la parte actora de reducción de la pensión de alimentos de los dos hijos comunes, por ser planteada de forma extemporánea y sorpresiva. Aduce también que no procedía la prueba anticipada que fue adoptada por el órgano judicial referida a la situación económica de la Sra. Gloria, porque la misma no tenía tal consideración, vulnerando con ello los preceptos legales. Termina solicitando la conformación de la sentencia de Primera Instancia.

2.-El artículo 775.1 de la LEC señala que:" El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas."

En concreto el artículo 233-7 del CCCat prevé la posibilidad de que se acuda al proceso judicial de modificación de medidas cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una "importante incidencia" (STSJC 22/2011), supongan "un cambio cierto" ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una "alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012, 67/2013 y 355/2015 de este tribunal).

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, ya que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Corresponde a la parte demandante la prueba cumplida de los hechos constitutivos de la pretensión que interesa y en los que fundamenta su pretensión de modificar las medidas adoptadas con anterioridad.

Ha de tenerse en cuenta también, en supuestos como el presente en que las medidas cuya modificación se pretende fueron establecidas por los cónyuges en un convenio regulador, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 59/ 2016, de 14 de julio de 2016 , establece que "Cuando además han sido los propios cónyuges los que en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad pactan, con pleno conocimiento de las necesidades de los menores y de las posibilidades de ambos, unas determinadas soluciones en contemplación del cese de la convivencia conyugal, parece aún más claro ( art. 1255 CC y STSJCat de 3 de junio de 2011) que lo pactado debe mantenerse hasta que se modifiquen significativamente las circunstancias contempladas".

3.-La sentencia de divorcio de 19 de octubre de 2016 y en la cual se aprueba el Convenio Regulador suscrito por las partes se establece:

A.- que los progenitores ejercerán de forma conjunta la Potestad Parental, atribuyendo la gurda y custodia de los hijos a la madre y fijándose un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veintiuna horas, con puentes y fiestas anejos; y dos tardes intersemanales, martes y jueves, salvo que acuerden otros días- desde la salida del colegio hasta las 21 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales.

B.- Se fija una pensión de alimentos de 225 euros al mes para cada uno de los hijos , los dos meses del año, que abonara, por meses anticipados, el progenitor dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre. Este importe será actualizable anualmente conforme al IPC.

Señala además " Serán satisfechos por los progenitores por mitad los siguientes gastos derivados de los hijos:- Comedor escolar. - Canguro de los niños, caso de necesitarlo. - Repaso y refuerzo de los niños, si fueran necesarios. - Matrículas, libros de texto, material y equipamiento escolar. - Actividades extraescolares, colonias, excursiones y casals d'estiu y AMPA.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre los progenitores,entendiéndose por tales gastos los derivados de la salud no cubiertos por la Seguridad Social, así como aquellos otros, necesarios e imprevisibles, que en el futuro se puedan producir. La pensión y demás obligaciones económicas establecidas en este pacto subsistirán mientras los hijos no sean autosuficientes económicamente. Los cónyuges domiciliarán en una cuenta común los gastos que deben pagar por mitad, tanto los establecidos en este pacto, derivados de los hijos, como los reflejados en el pacto siguiente, que tienen su razón de ser en la vivienda común.Y para atender esos gastos, cada cónyuge realizará un ingreso mensual del mismo importe en dicha cuenta.

C.-Con relación a la vivienda que fue familiarse establece "Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda que hasta ahora ha sido domicilio familiar, así como el uso del trastero y el de la plaza de aparcamiento nº NUM000 ubicados en planta NUM001 del edificio. Se atribuye al esposo el uso de la plaza de aparcamiento nº NUM002 del mismo edificio. Se adjudica a la esposa el uso del ajuar familiar. Los usos establecidos en este pacto se extinguirán cuando los dos hijos se independicen y vivan fuera del domicilio familiar. En ese momento los esposos determinarán qué destino dan a las propiedades comunes vivienda, plazas de aparcamiento, trastero y ajuar familiar.

Los cónyuges pagarán por mitad los siguientes gastos derivados de la viviendaque ha sido domicilio conyugal y del trastero y plazas de aparcamiento anejos: - Hipoteca y seguro de la vivienda. - IBI. - Gastos de Comunidad. - Mejoras de la vivienda, que se realicen de mutuo acuerdo. Los restantes gastos, así como los consumos de agua, luz, gas, teléfono y recogida de basuras de la vivienda serán de cargo de la Sra. Gloria

4.-El recurrente solicita que se revoque el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia con respecto a la pensión de alimentos, y se reduzca su importe a 210 euros al mes en lugar de los 225 euros que había establecido en la sentencia de divorcio, que con las actualizaciones asciende a 269,51 euros al mes para cada hijo. Además pide que dentro del importe de la pensión de alimentos se entiendan incluidas los gastos de escolarización, libros, material y equipamiento escolar, repaso y refuerzo, matriculas ,dejando sin efecto el acuerdo recogido en el Convenio Regulador de que estos importes serían abonado por mitad por ambos progenitores. Solicita también a respecto de las actividades extraescolares y gastos extraordinarios solo sean abonadas solamente las que previamente se hayan consensuado por los dos progenitores, tanto las ya existentes como las que se produzcan en el futuro, añadiendo que el pago no debe realizarse a través de una cuanta común como establece la sentencia de divorcio sino que su abono se realiza por el progenitor, una vez haya recibido la correspondiente factura y acreditación del pago por la progenitora en el plazo de un mes en la cuenta que a tal efecto designe la progenitora y de su exclusiva titularidad.

El progenitor señala que ha habido un empeoramiento de sus circunstancias económicas, que se viene produciendo desde el divorcio, y que viene determinado que por la cantidad que debe abonar por pensión de alimentos gastos ordinario y extraordinarios, señalando que muchos de ellos sin justificar por la progenitora ni comunicarleslo, así como el abono de la mitad de los gastos de las propiedades comunes, entre ella el domicilio que fue familiar, le hace imposible acceder a una vivienda en propiedad o en alquiler y debe seguir viviendo con su padres. Ello a diferencia de situación económica de la progenitora que ha mejorado, señalando además la existencia de abuso de derecho por parte de la misma. Entiende además que los gastos escolares que se fijan en el convenio a pagar por mitad se hicieron sobre la base de que eran más alegados en el momento del divorcio que los de ahora, además de entender que deben quedan incidido dentro de la pensión de alimentos que se abona.

4.1.-Pensión de alimentos

En la sentencia de Divorcio, como antes se ha reflejado, se establece una pensión de alimentos, respecto de la cual se pide una reducción, de 225 euros al mes para cada uno de los hijos a pagar por el progenitor.

Los hijos de los litigantes son dos, Gabriela nacida el NUM003 de 2011 y Abel nacido el NUM004 de 2007.

Abel esta diagnosticado de DIRECCION002, DIRECCION003, fenotipo ampliado del DIRECCION004, ansiedad secundaria por baja autoestima. Además tiene problemas oftalmológicos. Todo ello hace que requiera tratamiento psicológico, educacional, farmacológico y necesidad de llevar gafas.

El CCCat, recoge la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento de sus hijos en relación a su capacidad económica y en atención a las necesidades de los menores, debiendo cubrir tanto las ordinarias como las extraordinarias, artículos 236-17, 237-1, 237-9, 233-2 y 233-4. De igual modo debe tenerse en cuenta para la fijación de la cuantía, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos de cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, artículo 233-10.3.

Procede en consecuencia determinar si efectivamente ha tenido lugar un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la elaboración del convenio regulador aprobados en la sentencia de divorcio de Mutuo Acuerdo en el año 2016.

Por lo tanto, lo que procede es determinar cuál era la situación en el momento de adoptarse la sentencia de divorcio y la actual.

El progenitor, desde el año 2016 hasta la actualidad trabaja por cuenta ajena. No sabemos cuál era el nivel de ingresos que tenía el progenitor en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, en el año 2016, pues no se aporta junto con la demanda ningún documento al respecto. Solo tenemos información económica del progenitor, del año 2022, obtenido por la Averiguación patrimonial efectuada por el órgano judicial, y donde se señala unos ingresos netos de 32.000 euros al año, 2.700 euros al mes. Consta así mismo que es cotitular, junto con la Sra. Gloria, de 4 inmuebles una vivienda, un trastero y dos plazas de aparcamiento. Consta, por las propias manifestaciones del Sr. Victorio que vive en casa de sus padres. Abona la mitad de los gastos que grana los inmuebles comunes, además de asumir los gastos propios de su manutención.

La progenitora Sra. Gloria, trabaja por cuenta ajena, al igual que lo hacía en el momento del divorcio. Percibió, tanto por su trabajo como por la pensión por beneficiario a cargo, en el año 2022, 24.000 euros al año, unos 2.000 euros al mes; y en año 2023, 2.167 euros al mes, según la documentación aportada por la misma y la Averiguación Patrimonial. En cuanto a los ingresos de la misma, cuando se dicta la sentencia de divorcio en el año 2016, señala que son de unos 1.500 euros al mes. Consta así mismo que es cotitular, junto con el Sr. Victorio, de 4 inmuebles una vivienda, un trastero y dos plazas de aparcamiento. Se hace cargo de la mitad de los gastos que pesan sobre los bines que tiene en copropiedad, así como los gastos de manutención y sustento propios y de los hijos que viven con ella, al tener su guarda.

Esta Sala comparte la decisión adoptada en la instancia pues de la prueba aportada a las actuaciones, documental y la declaración de la Sra. Gloria, se pone manifiesto que no ha habido una disminución de los ingresos del progenitor obligado al pago de la pensión de alimentos ni un incremento de los ingresos de la progenitora que justifique una reducción del importe de la pensión de alimentos a satisfacer por el mismo.

Así, como no se cuenta con información de cual eran el nivel del ingresos del progenitor en el año 2016, fecha del dictado de la sentencia de divorcio, no puede apreciarse que su nivel de ingresos desde esa fecha en comparación con el momento actual haya disminuido.

No puede valorarse esa disminución de ingresos , como pretende el apelante, en el hecho de que desde la sentencia de divorcio no puede acceder a una vivienda propia, bien sea de alquiler o en propiedad, porque el remanente de sus ingresos que le queda no es suficiente para ello, pues el abono de la pensión de alimentos de los hijos debe hacerse aun incluso con el propio sacrificio personal del progenitor obligado al pago.

Tampoco puede tener lugar esta rebaja, en base a un incremento de los ingresos de la progenitora, pues no puede ser entendido como tal el incremento experimentado por la misma en sus sueldo , que es propio de las subida salariales correspondiente, pues si partimos de los 1500 euros en el año 2016 a los 2.167 euros en el año 2023, ello supone 667 euros , que si lo dividimos entre 7 ( son los años que van desde el 2016 al 2023) , supone un incremento salarial de 95 euros al año, cuantía que en ningún caso puede considerarse de relevancia suficiente como para suponer una alteración sustancial de las circunstancias.

No queda constancia de que haya una disminución de los gastos de los hijos, hecha salvedad de los escolares, a los que no referiremos posteriormente, pues las necesidades de ellos son muy similares, en cuanto a gastos de alimentación, vivienda, actividades de ocio, y todas aquellas que se corresponden a niños de sus edad, debiendo hacerse mención especial a los gastos de Abel , en atención a las patologías del mismo.

Debe señalarse que con las circunstancias económicas de las que se tiene constancia, si debiera precisarse la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes a cargo del progenitor atendiendo a los ingresos y capacidad económica de los progenitores en relación con los gastos y necesidades de los hijos comunes, y aplicado a efectos de referencia las Tablas Orientadoras del CGPJ, que recordemos no incluye ni gastos de vivienda ni de educación, los referidas a gastos de hijos con necesidades especiales, ni los gastos extraordinarios, no sería inferior a la establecida en su momento por las partes en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 2016, lo que pone de manifiesto la necesidad de desestimar la pretensión de reducción de la pensión de alimentos .

4.2.-Gastos ordinario y extraordinarios.

Sobre este concepto , la petición del padre se centra en que se supriman los apartados del convenio regulador referente a que se abonen por mitad, los gastos referidos a Comedor escolar, canguro de los niños, caso de necesitarlo, repaso y refuerzo de los niños, si fueran necesarios, matrículas, libros de texto, material y equipamiento escolar, actividades extraescolares, colonias, excursiones y casals d'estiu y AMPA. Así como que para su pago exista una cuanta común en la cual los progenitores harán unos ingresos para su pago. En cuanto los gastos extraordinarios, solicita que solo se lleven a cabo en los que exista acuerdo entre las parte.

La resolución de primera instancia ya deja sin efecto el pago de canguro y comedor, así como que se abone el pago de estos , ordinarios y extraordinarios a través de una cuenta común, por lo que esos puntos no van a ser objeto de estudio en esta apelación ya que no existe perjuicio para el apelante en la resolución recurrida.

Mantiene la resolución de primera instancia los acuerdos sobre gastos ordinarios , actividades extraescolares y gastos extraordinarios señalados en la sentencia de divorcio, y solo altera la forma de abono de esos gastos, dado que se suprime la cuenta común para su abono, en atención a la conflictividad existente entre los litigantes.

Con relación estos gastos, los mismos hechos y argumentos expuestos, en el apartado anterior, y que determinan que no hay una modificación sustancial de las circunstancias económicas, han de llevar a desestimar esta pretensión del actor y recurrente, debiendo estarse al respecto a lo pactado por las partes en el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia recaída en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo de octubre de 2016.

Así, lo que ha sucedido , con el paso del tiempo, es la desaparición de alguno de esos gastos como de comedor y canguro, o la disminución de los mismos, como el importe por gastos escolares, en cuanto matriculas, libros, dado que los menores ahora cursan sus estudios en centros públicos , hecho al que no queda constancia a que se opusiera el padre, y que además ha redundado en su beneficio, pues tiene que pagar un importe menor.

Debe señalarse, además, que las actividades extraescolares que desarrollan los hijos, la de Abel, se viene realizando desde antes del divorcio, y la misma le supone un evidente beneficio para el mismo, y la de Gabriela, que paga la progenitora en su integridad, lo que determina la desestimación de la progenitor tendente a que se dejan sin efecto porque ellas van en beneficio del interés de los hijos.

4.3.-La parte recurrente aduce la existencia de abuso de derecho.

Para apreciar abuso de derecho debe concurrir, como señala la jurisprudencia: "a) uso de un derecho objetivo o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o la antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se actúa con intención de perjudicar o sin un fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de causa de anormalidad en el ejercicio del derecho (entre otras, SSTS de 3 de noviembre de 1992 , 5 y 15 de marzo de 1996 y 4 de julio de 1997 )." ( S.T.S. de 18 de noviembre de 2003)."

No concurre un abuso de derecho por la progenitora, dado que la misma lo que ha hecho es dar cumplimiento a los pactos a los que han llegado las partes tanto en el procedimiento de divorcio como con posterioridad.

5.-Eliminación de la cuenta común para el abono de los gastos ordinarios de los inmuebles que son copropiedad de los litigantes.

Queda constancia en la causa que los litigantes son copropietarios de los siguientes inmuebles:

VIVIENDA sita en DIRECCION000, DIRECCION005, finca registral NUM005.

Un trastero (1/27 ava parte de la finca registral NUM006).

Dos plazas de aparcamiento, la nº NUM000 (finca registral NUM007) y la nº NUM002 (finca NUM008).

En el Convenio regulador, se atribuyó el uso de la vivienda, el trastero y una plaza de aparcamiento a la Sra. Gloria y una plaza de aparcamiento al Sr. Victorio.

En el convenio , en cuanto al pago de los gastos de estos bienes comunes se establece: " Los cónyuges pagarán por mitad los siguientes gastos derivados de la vivienda que ha sido domicilio conyugal y del trastero y plazas de aparcamiento anejos: - Hipoteca y seguro de la vivienda. - IBI. - Gastos de Comunidad. - Mejoras de la vivienda, que se realicen de mutuo acuerdo. Los restantes gastos, así como los consumos de agua, luz, gas, teléfono y recogida de basuras de la vivienda serán de cargo de la Sra. Gloria."

Para el abono de los gastos , el convenio señala que "Los cónyuges domiciliarán en una cuenta común los gastos que deben pagar por mitad".

Como ha quedado expuesto en esta resolución no se han modificado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se dicta la sentencia de divorcio , por lo que resulta evidente la improcedencia de modificar las medidas definitivas adoptadas de mutuo acuerdo por los litigantes.

Por otro lado, el convenio regulador aprobado por esa sentencia, de forma nítida establece los acuerdos que luego fueron ratificados por los hoy litigantes respecto a los gastos de los inmuebles comunes, y por ello deben seguir abonándose en la forma pactada por las partes en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo .

6.-División de la cosa común.

La parte apelante pide la división de los bienes inmuebles que son copropiedad de los litigantes .

Sobre los bienes comunes , señala el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, lo siguiente:

3º.-USO DE LA VIVIENDA Y DEL AJUAR DOMÉSTICO:

Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda que hasta ahora ha sido domicilio

familiar, así como el uso del trastero y el de la plaza de aparcamiento nº NUM000 ubicados en planta NUM001 del edificio. Se atribuye al esposo el uso de la plaza

de aparcamiento nº NUM002 del mismo edificio. Se adjudica a la esposa el uso del

ajuar familiar. El esposo retirará sus enseres y efectos de uso personal en el término de un mes. Los usos establecidos en este pacto se extinguirán cuando

los dos hijos se independicen y vivan fuera del domicilio familiar. En ese momento los esposos determinarán qué destino dan a las propiedades comunes vivienda, plazas de aparcamiento, trastero y ajuar familiar. Los cónyuges pagarán por mitad los siguientes gastos derivados de la vivienda que ha sido domicilio conyugal y del trastero y plazas de aparcamiento anejos: - Hipoteca y seguro de la vivienda. - IBI. - Gastos de Comunidad. - Mejoras de la vivienda, que se realicen de mutuo acuerdo. Los restantes gastos, así como los consumos de agua, luz, gas, teléfono y recogida de basuras de la vivienda serán de cargo de la Sra. Gloria.

4.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL:

El matrimonio, como se dijo, se rige por el régimen legal de separación de bienes, y son propietarios en común y proindiviso de los bienes y derechos que a continuación se relacionan: A) VIVIENDA sita en DIRECCION000, DIRECCION005, finca registral NUM005, que tiene anejos un trastero (1/27 ava parte de la finca registral NUM006), y dos plazas de aparcamiento la nº NUM000 (finca

registral NUM007) y la nº NUM002 (finca NUM008). Los cónyuges seguirán manteniendo

la copropiedad por mitad y proindiviso de estas cuatro fincas, si bien el uso de las tres primeras se atribuye a la esposa y el de la cuarta al marido, en la forma establecida en el pacto 3º de este convenio"

El TSJC se ha pronunciado de forma clara sobre la posibilitad de acumular también a les acciones de modificación de efectos de sentencia, la acción de división. Así , la STSJ (sección 1) del 31 de enero de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 1325/2019 ) señala :

1. El primer motiu denuncia la vulneració de l' article 232-12.1 CCCat , i sobre la base de l'afirmació de manca de jurisprudència d'aquest tribunal al respecte ( article 3, b/ Llei 4/2012), demana que s'interpreti la norma en el sentit que sanciona una " imposibilidad de acumulación de la división de la cosa común en la acción de modificación de medidas definitivas, cuando en la sentencia de divorcio inicial no fue objeto de la misma la división de la cosa común, debiendo ser sustanciada dicha acción en un procedimiento distinto ". 2. L' article 232-12.1 CCC , introduït per la Llei 25/2010, d'aprovació del llibre segon del Codi català, estableix que "en els procediments de separació, divorci o nul·litat i en els adreçats a obtenir l'eficàcia civil de les resolucions o decisions eclesiàstiques, qualsevol dels cònjuges pot exercir simultàniament l'acció de divisió de cosa comuna respecte als béns que tinguin en comunitat ordinària indivisa ". Aquesta norma, sistemàticament ubicada dins la regulació del règim econòmic matrimonial de separació de béns, s'ha de complementar amb aquelles altres, integrades a la regulació general dels efectes de la nul·litat del matrimoni, del divorci i de la separació legal, segons les quals el conveni regulador ha de contenir, si escau, " la liquidació del règim econòmic matrimonial i la divisió dels béns en comunitat ordinària indivisa " (article 233-2.5, d/) i que, en cas de nul·litat, separació o divorci sense acord, sempre que algun dels cònjuges ho sol·liciti, el jutge ha d'adoptar les mesures pertinents sobre la divisió de la cosa en comunitat ordinària, entre altres matèries de lliure disposició ( article 233-4.2). 3. La recent sentència d'aquest tribunal 97/2018, de 3 de desembre , analitza la gènesi i finalitat de l ' article 232-12.1 CCC i ho fa amb aquestes paraules:" És una evidència empírica que en la pràctica els matrimonis en règim de separació de béns són titulars de béns en comunitat ordinària indivisa, ja ho expressin així en el títol d'adquisició o per la via presumptiva actualment prevista a l' article 232-4 CCC .Tot i que formalment el règim de separació no exigeix un tràmit liquidatori ja que no comporta per si mateix la creació d'una massa de béns comuns ( article 232-1 CC ), en cas de crisi matrimonial és altament convenient que els cònjuges gaudeixin de la possibilitat de desfer, en el mateix procés matrimonial, les situacions de comunitat ordinària que hagin pogut originar-se en el curs de la vida conjugal. Cal tenir en compte que, a diferència del que succeeix amb el règim de guanys del Codi civil espanyol ( article 1392, 1r CC ), en el règim de separació de béns -majoritari a Catalunya- l'extinció del vincle matrimonial no produeix cap conseqüència sobre els béns en copropietat ordinària entre els cònjuges, de manera que la divisió d'aquests béns està sotmesa a la petició de part ( article 552-10.2 CCC ).Davant del silenci de la Llei processal civil de 1881, no esmenat per la redacció originària de la LEC aprovada per la Llei 1/2000, que seguia sense permetre l'acumulació objectiva de l'acció de divisió de la cosa comuna en els processos matrimonials ( articles 73.1 i 770 LEC) , el Codi de família , aprovat per la Llei 9/1998, de 15 de juliol, va afrontar aquesta necessitat mitjançant el seu article 43 , precepte d'inequívoca naturalesa processal que regula un supòsit específic d'acumulació facultativa d'accions, concebut com "un sistema eficaç i ràpid de distribució dels béns comuns un cop produïda la separació, nul·litat o divorci", en paraules de la nostra Sentència 57/2012, de 8 d'octubre . [...] Als efectes d'aquest recurs, és intranscendent que la Sentència del Tribunal Constitucional 21/2012, de 16 de febrer , anul·lés l' article 43 CF per raó d'inconstitucionalitat (vulneració de l' article 149.1 , 6ª CE ), ja que el TC va restringir la declaració de nul·litat a la norma impugnada, sense estendre-la a la norma del llibre segon del CCC que el substituïa. I també és aliè al nostre enjudiciament el fet que el legislador estatal, al fil d'aquella Sentència constitucional, aprofités la reforma de la LEC a través de la Llei 5/2012, de 6 de juliol, per tal d'introduir en els processos matrimonials la possibilitat de l'acumulació de l'acció de divisió dels béns en comunitat ordinària indivisa, alhora que incorporava una regla pràcticament idèntica a la de l'apartat 2 de l' article 232-12 CCC (nou article 437.4, 4ª LEC ) ".La STSJ 97/2018 concloïa afirmant que, " en definitiva, el règim actualment vigent, contingut en l' article 232-12.1 CCC , és molt semblant al de l' article 43 CF i respon als mateixos principis ". 4. Una interpretació de la norma qüestionada sota la llum dels criteris que enumera l' article 3.1 del Codi civil permet concloure que res no impedeix que l'acció de divisió s'acumuli no en el primer procés matrimonial que endegui la parella, sinó en un altre ulterior de modificació de mesures, al qual s'hi afegeixi l'acció de divisió no plantejada fins aquell moment. D'entrada, com s'ha palesat en el fonament jurídic precedent, és evident el propòsit sostingut del legislador català dels darrers temps de facilitar, en cas de crisi matrimonial, que la divisió dels béns en comunitat ordinària entre cònjuges en règim de separació de béns es dugui a terme en el si del mateix procediment matrimonial. Tampoc no podem compartir l'argument estrictament literalista segons el qual l'enumeració de procediments que obre l' article 232-12.1 CCC (els procediments de separació, divorci o nul·litat i els d'obtenció de l'eficàcia civil de les resolucions eclesiàstiques) té un propòsit exhaustiu, de manera que quedarien fora del seu àmbit els procediments de modificació de les mesures del divorci, la separació o la nul·litat. N'hi ha prou de subratllar que els processos de modificació de mesures són també "processos matrimonials", com ho evidencia el fet que l' article 775 LEC -integrat en un capítol retolat "De los procesos matrimoniales y de menores"- s'hi refereixi, i que el seu àmbit material no pot excedir del que és propi d'un litigi on es demana principalment la separació, la nul·litat o el divorci. Convé subratllar que el mateix legislador empra en ocasions l'expressió genèrica "processos matrimonials" (ho fa, per exemple, en l' article 233-14.2 CCC o a les disposicions addicionals tercera i cinquena de la Llei 25/2010 ); en altres passatges el precepte s'anuncia amb un rètol que fa referència expressa als tres prototipus d'acció matrimonial -nul·litat, separació i divorci- mentre que el text pròpiament normatiu utilitza per raons d'economia de llenguatge l'expressió genèrica equivalent de "procés matrimonial" (és el cas de la disposició transitòria tercera de la Llei 25/2010 ).De fet, el mateix legislador en ocasions vincula una específica pretensió estrictament matrimonial a una determinada via processal. És el cas de la prestació compensatòria que es perd si no es formula en el "primer procés matrimonial" o no s'estableix en el primer conveni regulador ( article 233-14.2 CCCat ); així mateix, el de la compensació econòmica per raó de treball, que també es perd si no es formula en el "procés que causa l'extinció del règim" econòmic matrimonial ( article 232-11.1 CCCat ). Des d'aquest punt de vista, és prou significatiu que el legislador no hagi disposat cap regla de caducitat processal per a l'exercici de l'acció de divisió de la cosa comuna. Cal tenir en compte que els recels que podien justificar en altres èpoques la regla prohibitiva de l'exercici de l'acció de divisió en el procés matrimonial, vinculats al fet que aquesta acció pogués malmetre el dret d'ús de l'habitatge comú atribuït a un dels cònjuges per raó de la guarda dels fills o de necessitat, no tenen cap sentit en el dret català vigent, des del moment que el dret d'ús sobre l'habitatge familiar es configura com un veritable dret real d'origen familiar, amb la corresponent publicitat registral pròpia d'aquests drets i la immunitat enfront dels actes dispositius dels propietaris ( articles 233-22 i 233-25 CCCat ).En darrer terme, tampoc no podem passar per alt els plausibles arguments -de reforç- en favor de l'acumulació de l'acció de divisió en un procés de modificació de mesures que fa servir la sentència impugnada. D'una banda, la constatació que la formulació retardada de l'acció de divisió en aquest cas no ha produït indefensió de cap mena a la demandada, qui s'ha pogut defensar enfront d'aquesta pretensió amb tots els arguments processals i substantius al seu abast. I també l'apreciació de l'existència del principi d'economia processal, atès que no té cap sentit la remissió de les parts a un procés declaratiu ordinari, que previsiblement esdevindria una simple reiteració dels arguments desplegats en el present litigi. En atenció al que s'ha exposat, el motiu no pot prosperar."

No obstante, tampoco podría prosperar esta pretensión por la razón de fondo de que no se ha acreditado el presupuesto para la misma conforme lo pactado por las partes en el convenio, esto es, Los cónyuges seguirán manteniendo

la copropiedad por mitad y proindiviso de estas cuatro fincas, si bien el uso de las tres primeras se atribuye a la esposa y el de la cuarta al marido, en la forma establecida en el pacto 3º de este convenio , esto es, hasta que los hijos los dos hijos se independicen y vivan fuera del domicilio familiar, conforme a lo dispuesto en el propio convenio.

7.-Impugnación de la sentencia efectuada por la Sra. Gloria.

Señalar en primer lugar, que no procedía resolver los motivos de impugnación aducidos, pues no ha habido ningún pronunciamiento de la sentencia de instancia que haya sido perjudicial a los intereses de la impugnante.

A pesar de ello , y para dar cumplido tramite el derecho a la tutela judicial efectiva y tratándose un procedimiento de familia , se van a resolver las cuestiones controvertidas.

7.1.-No puede tener acogida la pretensión de la apelante de que no procedía resolverse en la sentencia de instancia la petición de la parte actora de rebaja de la pensión de alimentos en el acto del juicio.

Debe señalarse que la pensión de alimentos de los hijos menores es una medida de ius cogensno sometida al Derecho Dispositivo. Ello implica que el Juez puede fijar pensión de alimentos a favor de hijos menores aunque no se haya solicitado por las partes, puede fijar una pensión de alimentos superior, y las partes pueden modificar su pretensión en cualquier momento del procedimiento ,salvando el principio de contradicción y el derecho de defensa.

En el caso de autos, es perfectamente admisible la petición de la parte actora en el acto de juicio de solicitar una rebaja de la pensión de alimento de los menores, pues la parte contraria, la ha impugnado, pudo hacer alegaciones al respecto de esta pretensión, y pudo peticionar la prueba que al efecto entendió necesaria para fundamenta o justificar que no concurría la rebaja de la pensión alimenticia. Por lo tanto se ha cumplido el principio de contradicción y el derecho de defensa.

7.2.-Alega que no cabe admitir la prueba pedida por la parte actora como anticipada y referida a la información patrimonial de la Sra. Gloria.

En relación a la prueba en los procedimiento de familia, debe reseñarse el artículo 752 de la LEC, que establece 1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Se podrá proponer por las partes o acordar de oficio por el tribunal la práctica de toda aquella prueba anticipada que se considere pertinente y útil al objeto del procedimiento. En este caso, se procurará que el resultado de dicha prueba admitida o acordada obre en las actuaciones con anterioridad a la celebración de la vista, estando a disposición de las partes."

Por lo tanto, es evidente, que en base a este precepto procede la realización de prueba anticipada, que sea útil y pertinente al objeto del procedimiento, siendo evidente que la situación económica de los litigantes es un elemento esencial para resolver la controversias referentes a la pensión de alimentos y gastos ordinarios o extraordinarios de los hijos.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de Apelación y la desestimación de la impugnación.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de Apelación se imponen el pago de las costas de esta Alzada al apelante , en base a lo señalado en el art. 398.1 LEC.

Al desestimarse la impugnación se impone el pago de la misma a la impugnante. Art. 398 de la LEC