Sentencia Civil 298/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Tarragona, Rec. 187/2024 de 29 de abril del 2026

PRIMERO. - Resumen de antecedentes relevantes

1.1.- Los antecedentes más relevantes para contextualizar y resolver la presente controversia en segunda instancia se pueden sintetizar, en primer lugar, que la parte actora adquirió nuevo, en fecha de 17 de mayo de 2000, el camión marca VOLVO, modelo FM12 420, número NUM000, por el importe de 76.929,53.-€ (precio sin añadir impuestos).

1.2 La STJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2021 (ECLI:EU:C:2021:800) delimitó el alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 en los siguientes términos:

- En fecha de 19 de julio de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C (2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto AT.39824 - Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea («DOUE») en fecha de 6 de abril de 2017 (DO 2017, C 108, p. 6) -en adelante «la Decisión» y «la Comisión»-.

- Dicha Decisión estableció que quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos AB VOLVO, VOLVO LASTVAGNER AB y DAIMLER AG, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE, consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones.

1.3 Con fundamento, entre otros extremos, en la Decisión, los demandantes interpusieron demanda de juicio ordinario en la que ejercitaron una acción de responsabilidad civil extracontractual contra la demandada en orden al resarcimiento del daño padecido en forma de sobrecoste por la compra del citado camión por importe de 76.929,53 euros.

1.4.- Frente a la sentencia de primera instancia se alza ahora en apelación la sociedad demandada.

El recurso de apelaciónde la sociedad demandada enuncia los motivos impugnatorios en que se fundamentaba de la siguiente forma:

A.- Falta de acreditación del pago del camión no considerando suficiente la emisión de una factura.

B.- Prescripción de la acción al entender que era de aplicación el plazo de un año recogido en el art. 1973 del CC ( 1 año) y que dicho elemento temporal había transcurrido desde la reclamación extrajudicial (28/04/2019) y la fecha de la interposición de la demanda (14/11/2019).

D.- Incongruencia extra petita.

E.- Falta de concurrencia de los requisitos del art. 1902 del CC y presunción del daño.

F.- Valoración de los informes periciales.

G.- Arbitrariedad en la determinación de la indemnización, aplicando un 5% del valor de adquisición.

1.5 Al recurso de apelación se han opuesto expresamente las partes demandantes, que han solicitado la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. - Falta de legitimación activa.- Consta en autos la factura emitida por el vendedor, y al respecto debe recordarse lo expuesto en su día por la Audiencia Provincial de Pontevedra de la que es ejemplo, por todas, la Sentencia de 31 de julio de 2020 (ROJ: SAP PO 1438/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1438), que exponía: "(...) resulta plenamente vigente la tesis sostenida en resoluciones anteriores conforme a la cual, en un contexto de dificultad probatoria, al que la entidad demandante resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante 14 años, escudándose en una situación por ella creada, simplemente rechazando la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia documental del pago del precio, cuando consta acreditado cumplidamente el título jurídico por el que se adquirieron los vehículos, y cuando existen hechos periféricos que refuerzan la posición del actor, ...."

La Audiencia de Alicante, en la Sentencia 1083/20 de 15 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1534/19) - también en el marco de las acciones de reclamación de daños derivadas de la infracción de normas de la competencia - nos decía: "La factura, como en general los documentos propios del tráfico mercantil, constituye un medio de prueba de los contratos mercantiles. La jurisprudencia ha insistido que la factura hace prueba contra el vendedor por el simple hecho de su expedición, extendiéndose sus efectos probatorios a todo el contenido del documento".

Por lo tanto, la factura, sobre la que además la parte demandada no ha aportado ningún indicio sobre la falta de veracidad de la misma, debe surtir plenos efectos probatorios para acreditar la realidad del pago del vehículo objeto del presente procedimiento.

TERCERO. - Prescripción de la acción.- En el desarrollo de este motivo se alega la infracción del artículo 1973 CC, por cuanto las reclamaciones extrajudiciales de la demandante no habrían interrumpido el plazo de prescripción. Este primer motivo no puede prosperar.

Sobre el plazo prescriptivo de la acción que se ejercita por la parte actora, debe acudirse a la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (ECLI:EU:C:2022:494), asunto C-267/20, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por la sección primera de la Ilma. Audiencia Provincial de León, entre otras la relativa al ámbito temporal de aplicación de plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE, que declara que el citado precepto debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (vid., en este sentido, la sentencia ECLI:ES:APLE:2022:1005, en la que se aplica por vez primera la STJUE de 22-6-2022).

Sobre este punto, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023, entre ellas la nº 947/23, señalan, con aplicación de la Jurisprudencia del TJUE, que no es de aplicación el plazo de prescripción de 1 año del artículo 1968 del CC, sino el establecido en el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE, que es de 5 años, resolviendo también sobre el cómputo de ese plazo:

En la sentencia de 22 de junio de 2022, el TJUE considera relevante que la "consolidación" de las situaciones jurídicas tenga en cuenta, como hito temporal para determinar la irretroactividad, la fecha límite para la transposición de la Directiva. Desde el vencimiento del plazo de transposición procedería la interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva, "de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional".

El art.10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", 49). Y en consonancia con el art. 1968.2 CC, el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia ( caso objeto del procedimiento), incluso del plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil

Por otra parte, el párrafo 71 de la STJUE considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017."

Por consiguiente, el plazo prescriptivo es de 5 años y el computo debe iniciarse desde el día 6 de abril de 2017 y no desde el 19 de julio de 2016, por cuanto la nota de prensa emitida ese día en modo alguno detalló aspectos relevantes cómo el modo en que se llevaron a efecto las prácticas colusorias, ni concretó la participación de cada una de las empresas que formaron parte del cártel, ni el entramado social dentro de cada una de las multinacionales cartelistas.

Por todo lo cual, la acción estaba plenamente vigente cuando se interpuso la demanda en fecha el 14/12/19, sin necesidad de examinar si el cómputo de dicho plazo se había interrumpido o no por las reclamaciones extrajudiciales.

CUARTO.- Incongruencia extra petita.- Entendía la parte apelante que el Juzgador a quo estimó la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de un documento que ni está en los autos (ni ha sido objeto del oportuno debate entre las partes), lo que supone una infracción legal del principio de rogación determinante de la necesaria revocación de la Sentencia y ello en relación con la estimación realizada en confrontación con la prueba pericial practicada.

Señala la sentencia del TS de 11 de octubre de 2022 ."- La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC) y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC) , de manera tal que ésta debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero).

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta sala (por todas, las sentencias604/2019, de 12 de noviembre , y 31/2020, de 21 de enero), si concede más de lo pedido (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado.

En suma, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva (dictum)y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos (la causa de pedir), entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada ( sentencia de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (por todas, sentencia294/2012, de 18 de mayo).

No concurre en el caso de autos, incongruencia extra petita como señala la parte recurrente, pues la resolución recurrida procede a la resolución de los puntos controvertidos por las partes, siendo que la fijación del importe de la indemnización, con uso de la faculta de la estimación judicial del daño, es admitida por nuestro alto Tribunal para la resolución de conflictos como el presente en la sentencia de 14 de junio de 2023, entre otras. En consecuencia, procede la desestimación de este motivo de apelación.

QUINTO. - Existencia de daño y nexo causal ( art. 1902 CC )

Según la STS de fecha 14 de junio de 2023 debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

Por ello, la normativa de los Estados miembros debe tener en cuenta en particular el objetivo perseguido por el artículo 101 TFUE, que pretende garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijan en función del juego de la libre competencia. Para garantizar esta efectividad del Derecho de la Unión el Tribunal de Justicia ha declarado, como se recordó en el apartado 23 de esta sentencia, que las normas nacionales deben reconocer a cualquier persona el derecho a solicitar una reparación del perjuicio sufrido (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 32 y jurisprudencia citada)".

Esa misma sentencia del Tribunal Supremo (14/06/2023) nos indica al respecto lo siguiente: "La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

De conformidad con lo anteriormente indicado, no queda más que considerar evidente la existencia del daño invocado por la parte actora al ser adquirentes de vehículos cartelizados. Pues dicha conducta sancionada consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados. La STGUE de 2 de febrero de 2022 precisó, muy recientemente que el intercambio de información supuso también una forma de coordinación para la fijación de precios brutos en el futuro, a través del intercambio de información sobre su aplicación (párr. 215), y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones.

Considerando que existe una presunción derivada de estudios empíricos de que los cárteles producen daños, en la lógica de la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, corresponde a quien sostiene la excepción acreditar que, contrariamente a la experiencia general, se está en presencia de uno de estos casos excepcionales en los que un cártel se forma para desarrollar una conducta inocua para el mercado. La participación en el cártel convertía a la empresa cartelista en responsable de evitar los costes de su conducta, sin que resulte preciso indagar si incurrió o no en un comportamiento negligente, que viene ya afirmado en la Decisión. En este punto la Sala comparte el criterio general que sobre esta materia están manteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (del que es fiel exponente la sentencia ECLI:ES:APPO:2020:471), que por notorio está exento de prueba, pues consideramos que un comportamiento como el descrito en la Decisión sólo resulta entendible si las empresas que intervienen en un cártel obtienen un beneficio; de modo que el precio final, por más que puedan intervenir variables diversas en su fijación, siempre será más alto si se parte de un precio de lista superior al que hubiera resultado de concurrir libremente las empresas en el mercado, sin intercambios de información.

Por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios de lista, y sobre fijación de precios brutos futuros, y este comportamiento es inexplicable si no se obtenía beneficio alguno. Las singulares características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por mor de esta conducta, según se indica en párrafo 47 de la Decisión, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, nos parece que la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas.

A ello añadir que, la Guía Práctica de la Comisión para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE, publicada en el año 2013, (en adelante "la Guía Práctica"), indica de forma similar en su apartado 140, la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riegos derivados de tal actuación.

Respecto a la conducta relativa al intercambio de información, ya ha expuesto el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 12 de junio de 2023 que "el intercambio de información" sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal y el apartado 59 de la Decisión también ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los artículos 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión Europea publicó en español afirme que "la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información.

De conformidad con todo lo expuesto el motivo debe ser destinado pues la existencia de cártel está acreditada, así como la presunción referenciada del daño y por ende del nexo causal, lo que sustenta la desestimación de las alegaciones de la parte apelante en estos extremos.

SEXTO. - Valoración de los informes periciales en conflicto e indemnización.Entiende la parte apelante que el método de análisis utilizado por la parte actora debe suponer la invalidez del contenido de la pericial aportada por falta de rigor y utilización de una metodología inadecuada.

En primer lugar, los dictámenes periciales aportados pueden ser tildados de cierta relatividad, dado que la cuantificación real del daño producido deviene en una actuación extremadamente dificultosa tal y como se hacía constar en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2023 al exponer que "la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

La circunstancia expuesta debe ponerse en relación con el considerando 45 de la Directiva de daños, que regula que la cuantificación del perjuicio en casos de infracción del Derecho de la competencia no puede constituir un obstáculo significativo para el éxito de la acción de daños y, por tanto, para la eficacia del sistema en su conjunto, pudiéndose comprometer los principios de efectividad y equivalencia, tal como indica también el considerando 46, y reitera la Guía Práctica en su párrafo 2, con cita de las sentencias Manfredi y Courage. Precisamente porque los principios de efectividad y de seguridad jurídica se veían comprometidos en acciones de esta clase, se estimó conveniente la difusión, con carácter indicativo, antes de la Directiva, de los principales métodos y técnicas para cuantificar el perjuicio, según expresa la comunicación de la Comisión de 13 de junio de 2013".

Situados en este escenario, ya las sentencias del Alto Tribunal ya citadas avalan la viabilidad de recurrir a un método estimativo.

SÉPTIMO. - Arbitrariedad en la determinación de la indemnización, aplicando un 5% del valor de adquisición.

En atención a ello, partiendo ya de la existencia de la presunción del daño, ya el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 12 de junio de 2023 indicaba que "la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño".

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones. (criterio éste el seguido en el tema de autos por esta Sala).

Y ello porque las circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Sin que haya resultado probado en este caso que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que este Tribunal considera como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico le atribuía antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE.

Exponiendo el Tribunal Supremo en la ya citada sentencia de 14 de junio de 2023 que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante tampoco puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje.

Ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 y bajo la rúbrica "estimación del daño" nos dice lo siguiente: "Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel".

En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre, al aplicar la normativa anterior a la trasposición de la Directiva, se afirmaba que esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE, antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

Por tanto, y como ya que quedado expuesto, las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).

La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción". En esa línea ya la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, ECLI: EU:C:2023:99), en su apartado 53, ciñó la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a "situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo".

Así las cosas, y como se apuntó con anterioridad, esta Sala opta por el criterio ya refrendado de conceder a los perjudicados el importe correspondiente al 5% del valor de adquisición del vehículo sin computar los impuestos, y que es el criterio reflejado en la resolución dictada en primer grado, y que por tanto procede ratificar.

SEXTO. - Costas procesales de segunda instancia

El art. 398 de la LEC dispone que: "1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". Al desestimarse el recurso se condena en costas a la parte apelante.

PRIMERO. - Resumen de antecedentes relevantes

1.1.- Los antecedentes más relevantes para contextualizar y resolver la presente controversia en segunda instancia se pueden sintetizar, en primer lugar, que la parte actora adquirió nuevo, en fecha de 17 de mayo de 2000, el camión marca VOLVO, modelo FM12 420, número NUM000, por el importe de 76.929,53.-€ (precio sin añadir impuestos).

1.2 La STJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2021 (ECLI:EU:C:2021:800) delimitó el alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 en los siguientes términos:

- En fecha de 19 de julio de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C (2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto AT.39824 - Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea («DOUE») en fecha de 6 de abril de 2017 (DO 2017, C 108, p. 6) -en adelante «la Decisión» y «la Comisión»-.

- Dicha Decisión estableció que quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos AB VOLVO, VOLVO LASTVAGNER AB y DAIMLER AG, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE, consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones.

1.3 Con fundamento, entre otros extremos, en la Decisión, los demandantes interpusieron demanda de juicio ordinario en la que ejercitaron una acción de responsabilidad civil extracontractual contra la demandada en orden al resarcimiento del daño padecido en forma de sobrecoste por la compra del citado camión por importe de 76.929,53 euros.

1.4.- Frente a la sentencia de primera instancia se alza ahora en apelación la sociedad demandada.

El recurso de apelaciónde la sociedad demandada enuncia los motivos impugnatorios en que se fundamentaba de la siguiente forma:

A.- Falta de acreditación del pago del camión no considerando suficiente la emisión de una factura.

B.- Prescripción de la acción al entender que era de aplicación el plazo de un año recogido en el art. 1973 del CC ( 1 año) y que dicho elemento temporal había transcurrido desde la reclamación extrajudicial (28/04/2019) y la fecha de la interposición de la demanda (14/11/2019).

D.- Incongruencia extra petita.

E.- Falta de concurrencia de los requisitos del art. 1902 del CC y presunción del daño.

F.- Valoración de los informes periciales.

G.- Arbitrariedad en la determinación de la indemnización, aplicando un 5% del valor de adquisición.

1.5 Al recurso de apelación se han opuesto expresamente las partes demandantes, que han solicitado la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. - Falta de legitimación activa.- Consta en autos la factura emitida por el vendedor, y al respecto debe recordarse lo expuesto en su día por la Audiencia Provincial de Pontevedra de la que es ejemplo, por todas, la Sentencia de 31 de julio de 2020 (ROJ: SAP PO 1438/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1438), que exponía: "(...) resulta plenamente vigente la tesis sostenida en resoluciones anteriores conforme a la cual, en un contexto de dificultad probatoria, al que la entidad demandante resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante 14 años, escudándose en una situación por ella creada, simplemente rechazando la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia documental del pago del precio, cuando consta acreditado cumplidamente el título jurídico por el que se adquirieron los vehículos, y cuando existen hechos periféricos que refuerzan la posición del actor, ...."

La Audiencia de Alicante, en la Sentencia 1083/20 de 15 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1534/19) - también en el marco de las acciones de reclamación de daños derivadas de la infracción de normas de la competencia - nos decía: "La factura, como en general los documentos propios del tráfico mercantil, constituye un medio de prueba de los contratos mercantiles. La jurisprudencia ha insistido que la factura hace prueba contra el vendedor por el simple hecho de su expedición, extendiéndose sus efectos probatorios a todo el contenido del documento".

Por lo tanto, la factura, sobre la que además la parte demandada no ha aportado ningún indicio sobre la falta de veracidad de la misma, debe surtir plenos efectos probatorios para acreditar la realidad del pago del vehículo objeto del presente procedimiento.

TERCERO. - Prescripción de la acción.- En el desarrollo de este motivo se alega la infracción del artículo 1973 CC, por cuanto las reclamaciones extrajudiciales de la demandante no habrían interrumpido el plazo de prescripción. Este primer motivo no puede prosperar.

Sobre el plazo prescriptivo de la acción que se ejercita por la parte actora, debe acudirse a la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (ECLI:EU:C:2022:494), asunto C-267/20, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por la sección primera de la Ilma. Audiencia Provincial de León, entre otras la relativa al ámbito temporal de aplicación de plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE, que declara que el citado precepto debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (vid., en este sentido, la sentencia ECLI:ES:APLE:2022:1005, en la que se aplica por vez primera la STJUE de 22-6-2022).

Sobre este punto, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023, entre ellas la nº 947/23, señalan, con aplicación de la Jurisprudencia del TJUE, que no es de aplicación el plazo de prescripción de 1 año del artículo 1968 del CC, sino el establecido en el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE, que es de 5 años, resolviendo también sobre el cómputo de ese plazo:

En la sentencia de 22 de junio de 2022, el TJUE considera relevante que la "consolidación" de las situaciones jurídicas tenga en cuenta, como hito temporal para determinar la irretroactividad, la fecha límite para la transposición de la Directiva. Desde el vencimiento del plazo de transposición procedería la interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva, "de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional".

El art.10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", 49). Y en consonancia con el art. 1968.2 CC, el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia ( caso objeto del procedimiento), incluso del plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil

Por otra parte, el párrafo 71 de la STJUE considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017."

Por consiguiente, el plazo prescriptivo es de 5 años y el computo debe iniciarse desde el día 6 de abril de 2017 y no desde el 19 de julio de 2016, por cuanto la nota de prensa emitida ese día en modo alguno detalló aspectos relevantes cómo el modo en que se llevaron a efecto las prácticas colusorias, ni concretó la participación de cada una de las empresas que formaron parte del cártel, ni el entramado social dentro de cada una de las multinacionales cartelistas.

Por todo lo cual, la acción estaba plenamente vigente cuando se interpuso la demanda en fecha el 14/12/19, sin necesidad de examinar si el cómputo de dicho plazo se había interrumpido o no por las reclamaciones extrajudiciales.

CUARTO.- Incongruencia extra petita.- Entendía la parte apelante que el Juzgador a quo estimó la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de un documento que ni está en los autos (ni ha sido objeto del oportuno debate entre las partes), lo que supone una infracción legal del principio de rogación determinante de la necesaria revocación de la Sentencia y ello en relación con la estimación realizada en confrontación con la prueba pericial practicada.

Señala la sentencia del TS de 11 de octubre de 2022 ."- La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC) y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC) , de manera tal que ésta debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero).

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta sala (por todas, las sentencias604/2019, de 12 de noviembre , y 31/2020, de 21 de enero), si concede más de lo pedido (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado.

En suma, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva (dictum)y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos (la causa de pedir), entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada ( sentencia de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (por todas, sentencia294/2012, de 18 de mayo).

No concurre en el caso de autos, incongruencia extra petita como señala la parte recurrente, pues la resolución recurrida procede a la resolución de los puntos controvertidos por las partes, siendo que la fijación del importe de la indemnización, con uso de la faculta de la estimación judicial del daño, es admitida por nuestro alto Tribunal para la resolución de conflictos como el presente en la sentencia de 14 de junio de 2023, entre otras. En consecuencia, procede la desestimación de este motivo de apelación.

QUINTO. - Existencia de daño y nexo causal ( art. 1902 CC )

Según la STS de fecha 14 de junio de 2023 debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

Por ello, la normativa de los Estados miembros debe tener en cuenta en particular el objetivo perseguido por el artículo 101 TFUE, que pretende garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijan en función del juego de la libre competencia. Para garantizar esta efectividad del Derecho de la Unión el Tribunal de Justicia ha declarado, como se recordó en el apartado 23 de esta sentencia, que las normas nacionales deben reconocer a cualquier persona el derecho a solicitar una reparación del perjuicio sufrido (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 32 y jurisprudencia citada)".

Esa misma sentencia del Tribunal Supremo (14/06/2023) nos indica al respecto lo siguiente: "La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

De conformidad con lo anteriormente indicado, no queda más que considerar evidente la existencia del daño invocado por la parte actora al ser adquirentes de vehículos cartelizados. Pues dicha conducta sancionada consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados. La STGUE de 2 de febrero de 2022 precisó, muy recientemente que el intercambio de información supuso también una forma de coordinación para la fijación de precios brutos en el futuro, a través del intercambio de información sobre su aplicación (párr. 215), y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones.

Considerando que existe una presunción derivada de estudios empíricos de que los cárteles producen daños, en la lógica de la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, corresponde a quien sostiene la excepción acreditar que, contrariamente a la experiencia general, se está en presencia de uno de estos casos excepcionales en los que un cártel se forma para desarrollar una conducta inocua para el mercado. La participación en el cártel convertía a la empresa cartelista en responsable de evitar los costes de su conducta, sin que resulte preciso indagar si incurrió o no en un comportamiento negligente, que viene ya afirmado en la Decisión. En este punto la Sala comparte el criterio general que sobre esta materia están manteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (del que es fiel exponente la sentencia ECLI:ES:APPO:2020:471), que por notorio está exento de prueba, pues consideramos que un comportamiento como el descrito en la Decisión sólo resulta entendible si las empresas que intervienen en un cártel obtienen un beneficio; de modo que el precio final, por más que puedan intervenir variables diversas en su fijación, siempre será más alto si se parte de un precio de lista superior al que hubiera resultado de concurrir libremente las empresas en el mercado, sin intercambios de información.

Por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios de lista, y sobre fijación de precios brutos futuros, y este comportamiento es inexplicable si no se obtenía beneficio alguno. Las singulares características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por mor de esta conducta, según se indica en párrafo 47 de la Decisión, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, nos parece que la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas.

A ello añadir que, la Guía Práctica de la Comisión para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE, publicada en el año 2013, (en adelante "la Guía Práctica"), indica de forma similar en su apartado 140, la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riegos derivados de tal actuación.

Respecto a la conducta relativa al intercambio de información, ya ha expuesto el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 12 de junio de 2023 que "el intercambio de información" sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal y el apartado 59 de la Decisión también ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los artículos 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión Europea publicó en español afirme que "la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información.

De conformidad con todo lo expuesto el motivo debe ser destinado pues la existencia de cártel está acreditada, así como la presunción referenciada del daño y por ende del nexo causal, lo que sustenta la desestimación de las alegaciones de la parte apelante en estos extremos.

SEXTO. - Valoración de los informes periciales en conflicto e indemnización.Entiende la parte apelante que el método de análisis utilizado por la parte actora debe suponer la invalidez del contenido de la pericial aportada por falta de rigor y utilización de una metodología inadecuada.

En primer lugar, los dictámenes periciales aportados pueden ser tildados de cierta relatividad, dado que la cuantificación real del daño producido deviene en una actuación extremadamente dificultosa tal y como se hacía constar en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2023 al exponer que "la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

La circunstancia expuesta debe ponerse en relación con el considerando 45 de la Directiva de daños, que regula que la cuantificación del perjuicio en casos de infracción del Derecho de la competencia no puede constituir un obstáculo significativo para el éxito de la acción de daños y, por tanto, para la eficacia del sistema en su conjunto, pudiéndose comprometer los principios de efectividad y equivalencia, tal como indica también el considerando 46, y reitera la Guía Práctica en su párrafo 2, con cita de las sentencias Manfredi y Courage. Precisamente porque los principios de efectividad y de seguridad jurídica se veían comprometidos en acciones de esta clase, se estimó conveniente la difusión, con carácter indicativo, antes de la Directiva, de los principales métodos y técnicas para cuantificar el perjuicio, según expresa la comunicación de la Comisión de 13 de junio de 2013".

Situados en este escenario, ya las sentencias del Alto Tribunal ya citadas avalan la viabilidad de recurrir a un método estimativo.

SÉPTIMO. - Arbitrariedad en la determinación de la indemnización, aplicando un 5% del valor de adquisición.

En atención a ello, partiendo ya de la existencia de la presunción del daño, ya el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 12 de junio de 2023 indicaba que "la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño".

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones. (criterio éste el seguido en el tema de autos por esta Sala).

Y ello porque las circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Sin que haya resultado probado en este caso que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que este Tribunal considera como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico le atribuía antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE.

Exponiendo el Tribunal Supremo en la ya citada sentencia de 14 de junio de 2023 que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante tampoco puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje.

Ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 y bajo la rúbrica "estimación del daño" nos dice lo siguiente: "Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel".

En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre, al aplicar la normativa anterior a la trasposición de la Directiva, se afirmaba que esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE, antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

Por tanto, y como ya que quedado expuesto, las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).

La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción". En esa línea ya la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, ECLI: EU:C:2023:99), en su apartado 53, ciñó la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a "situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo".

Así las cosas, y como se apuntó con anterioridad, esta Sala opta por el criterio ya refrendado de conceder a los perjudicados el importe correspondiente al 5% del valor de adquisición del vehículo sin computar los impuestos, y que es el criterio reflejado en la resolución dictada en primer grado, y que por tanto procede ratificar.

SEXTO. - Costas procesales de segunda instancia

El art. 398 de la LEC dispone que: "1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". Al desestimarse el recurso se condena en costas a la parte apelante.

PRIMERO. - Resumen de antecedentes relevantes

1.1.- Los antecedentes más relevantes para contextualizar y resolver la presente controversia en segunda instancia se pueden sintetizar, en primer lugar, que la parte actora adquirió nuevo, en fecha de 17 de mayo de 2000, el camión marca VOLVO, modelo FM12 420, número NUM000, por el importe de 76.929,53.-€ (precio sin añadir impuestos).

1.2 La STJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2021 (ECLI:EU:C:2021:800) delimitó el alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 en los siguientes términos:

- En fecha de 19 de julio de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C (2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto AT.39824 - Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea («DOUE») en fecha de 6 de abril de 2017 (DO 2017, C 108, p. 6) -en adelante «la Decisión» y «la Comisión»-.

- Dicha Decisión estableció que quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos AB VOLVO, VOLVO LASTVAGNER AB y DAIMLER AG, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE, consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones.

1.3 Con fundamento, entre otros extremos, en la Decisión, los demandantes interpusieron demanda de juicio ordinario en la que ejercitaron una acción de responsabilidad civil extracontractual contra la demandada en orden al resarcimiento del daño padecido en forma de sobrecoste por la compra del citado camión por importe de 76.929,53 euros.

1.4.- Frente a la sentencia de primera instancia se alza ahora en apelación la sociedad demandada.

El recurso de apelaciónde la sociedad demandada enuncia los motivos impugnatorios en que se fundamentaba de la siguiente forma:

A.- Falta de acreditación del pago del camión no considerando suficiente la emisión de una factura.

B.- Prescripción de la acción al entender que era de aplicación el plazo de un año recogido en el art. 1973 del CC ( 1 año) y que dicho elemento temporal había transcurrido desde la reclamación extrajudicial (28/04/2019) y la fecha de la interposición de la demanda (14/11/2019).

D.- Incongruencia extra petita.

E.- Falta de concurrencia de los requisitos del art. 1902 del CC y presunción del daño.

F.- Valoración de los informes periciales.

G.- Arbitrariedad en la determinación de la indemnización, aplicando un 5% del valor de adquisición.

1.5 Al recurso de apelación se han opuesto expresamente las partes demandantes, que han solicitado la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. - Falta de legitimación activa.- Consta en autos la factura emitida por el vendedor, y al respecto debe recordarse lo expuesto en su día por la Audiencia Provincial de Pontevedra de la que es ejemplo, por todas, la Sentencia de 31 de julio de 2020 (ROJ: SAP PO 1438/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1438), que exponía: "(...) resulta plenamente vigente la tesis sostenida en resoluciones anteriores conforme a la cual, en un contexto de dificultad probatoria, al que la entidad demandante resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante 14 años, escudándose en una situación por ella creada, simplemente rechazando la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia documental del pago del precio, cuando consta acreditado cumplidamente el título jurídico por el que se adquirieron los vehículos, y cuando existen hechos periféricos que refuerzan la posición del actor, ...."

La Audiencia de Alicante, en la Sentencia 1083/20 de 15 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1534/19) - también en el marco de las acciones de reclamación de daños derivadas de la infracción de normas de la competencia - nos decía: "La factura, como en general los documentos propios del tráfico mercantil, constituye un medio de prueba de los contratos mercantiles. La jurisprudencia ha insistido que la factura hace prueba contra el vendedor por el simple hecho de su expedición, extendiéndose sus efectos probatorios a todo el contenido del documento".

Por lo tanto, la factura, sobre la que además la parte demandada no ha aportado ningún indicio sobre la falta de veracidad de la misma, debe surtir plenos efectos probatorios para acreditar la realidad del pago del vehículo objeto del presente procedimiento.

TERCERO. - Prescripción de la acción.- En el desarrollo de este motivo se alega la infracción del artículo 1973 CC, por cuanto las reclamaciones extrajudiciales de la demandante no habrían interrumpido el plazo de prescripción. Este primer motivo no puede prosperar.

Sobre el plazo prescriptivo de la acción que se ejercita por la parte actora, debe acudirse a la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (ECLI:EU:C:2022:494), asunto C-267/20, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por la sección primera de la Ilma. Audiencia Provincial de León, entre otras la relativa al ámbito temporal de aplicación de plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE, que declara que el citado precepto debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (vid., en este sentido, la sentencia ECLI:ES:APLE:2022:1005, en la que se aplica por vez primera la STJUE de 22-6-2022).

Sobre este punto, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023, entre ellas la nº 947/23, señalan, con aplicación de la Jurisprudencia del TJUE, que no es de aplicación el plazo de prescripción de 1 año del artículo 1968 del CC, sino el establecido en el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE, que es de 5 años, resolviendo también sobre el cómputo de ese plazo:

En la sentencia de 22 de junio de 2022, el TJUE considera relevante que la "consolidación" de las situaciones jurídicas tenga en cuenta, como hito temporal para determinar la irretroactividad, la fecha límite para la transposición de la Directiva. Desde el vencimiento del plazo de transposición procedería la interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva, "de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional".

El art.10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", 49). Y en consonancia con el art. 1968.2 CC, el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia ( caso objeto del procedimiento), incluso del plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil

Por otra parte, el párrafo 71 de la STJUE considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017."

Por consiguiente, el plazo prescriptivo es de 5 años y el computo debe iniciarse desde el día 6 de abril de 2017 y no desde el 19 de julio de 2016, por cuanto la nota de prensa emitida ese día en modo alguno detalló aspectos relevantes cómo el modo en que se llevaron a efecto las prácticas colusorias, ni concretó la participación de cada una de las empresas que formaron parte del cártel, ni el entramado social dentro de cada una de las multinacionales cartelistas.

Por todo lo cual, la acción estaba plenamente vigente cuando se interpuso la demanda en fecha el 14/12/19, sin necesidad de examinar si el cómputo de dicho plazo se había interrumpido o no por las reclamaciones extrajudiciales.

CUARTO.- Incongruencia extra petita.- Entendía la parte apelante que el Juzgador a quo estimó la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de un documento que ni está en los autos (ni ha sido objeto del oportuno debate entre las partes), lo que supone una infracción legal del principio de rogación determinante de la necesaria revocación de la Sentencia y ello en relación con la estimación realizada en confrontación con la prueba pericial practicada.

Señala la sentencia del TS de 11 de octubre de 2022 ."- La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC) y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC) , de manera tal que ésta debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero).

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta sala (por todas, las sentencias604/2019, de 12 de noviembre , y 31/2020, de 21 de enero), si concede más de lo pedido (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado.

En suma, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva (dictum)y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos (la causa de pedir), entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada ( sentencia de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (por todas, sentencia294/2012, de 18 de mayo).

No concurre en el caso de autos, incongruencia extra petita como señala la parte recurrente, pues la resolución recurrida procede a la resolución de los puntos controvertidos por las partes, siendo que la fijación del importe de la indemnización, con uso de la faculta de la estimación judicial del daño, es admitida por nuestro alto Tribunal para la resolución de conflictos como el presente en la sentencia de 14 de junio de 2023, entre otras. En consecuencia, procede la desestimación de este motivo de apelación.

QUINTO. - Existencia de daño y nexo causal ( art. 1902 CC )

Según la STS de fecha 14 de junio de 2023 debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

Por ello, la normativa de los Estados miembros debe tener en cuenta en particular el objetivo perseguido por el artículo 101 TFUE, que pretende garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijan en función del juego de la libre competencia. Para garantizar esta efectividad del Derecho de la Unión el Tribunal de Justicia ha declarado, como se recordó en el apartado 23 de esta sentencia, que las normas nacionales deben reconocer a cualquier persona el derecho a solicitar una reparación del perjuicio sufrido (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 32 y jurisprudencia citada)".

Esa misma sentencia del Tribunal Supremo (14/06/2023) nos indica al respecto lo siguiente: "La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

De conformidad con lo anteriormente indicado, no queda más que considerar evidente la existencia del daño invocado por la parte actora al ser adquirentes de vehículos cartelizados. Pues dicha conducta sancionada consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados. La STGUE de 2 de febrero de 2022 precisó, muy recientemente que el intercambio de información supuso también una forma de coordinación para la fijación de precios brutos en el futuro, a través del intercambio de información sobre su aplicación (párr. 215), y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones.

Considerando que existe una presunción derivada de estudios empíricos de que los cárteles producen daños, en la lógica de la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, corresponde a quien sostiene la excepción acreditar que, contrariamente a la experiencia general, se está en presencia de uno de estos casos excepcionales en los que un cártel se forma para desarrollar una conducta inocua para el mercado. La participación en el cártel convertía a la empresa cartelista en responsable de evitar los costes de su conducta, sin que resulte preciso indagar si incurrió o no en un comportamiento negligente, que viene ya afirmado en la Decisión. En este punto la Sala comparte el criterio general que sobre esta materia están manteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (del que es fiel exponente la sentencia ECLI:ES:APPO:2020:471), que por notorio está exento de prueba, pues consideramos que un comportamiento como el descrito en la Decisión sólo resulta entendible si las empresas que intervienen en un cártel obtienen un beneficio; de modo que el precio final, por más que puedan intervenir variables diversas en su fijación, siempre será más alto si se parte de un precio de lista superior al que hubiera resultado de concurrir libremente las empresas en el mercado, sin intercambios de información.

Por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios de lista, y sobre fijación de precios brutos futuros, y este comportamiento es inexplicable si no se obtenía beneficio alguno. Las singulares características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por mor de esta conducta, según se indica en párrafo 47 de la Decisión, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, nos parece que la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas.

A ello añadir que, la Guía Práctica de la Comisión para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE, publicada en el año 2013, (en adelante "la Guía Práctica"), indica de forma similar en su apartado 140, la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riegos derivados de tal actuación.

Respecto a la conducta relativa al intercambio de información, ya ha expuesto el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 12 de junio de 2023 que "el intercambio de información" sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal y el apartado 59 de la Decisión también ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los artículos 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión Europea publicó en español afirme que "la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información.

De conformidad con todo lo expuesto el motivo debe ser destinado pues la existencia de cártel está acreditada, así como la presunción referenciada del daño y por ende del nexo causal, lo que sustenta la desestimación de las alegaciones de la parte apelante en estos extremos.

SEXTO. - Valoración de los informes periciales en conflicto e indemnización.Entiende la parte apelante que el método de análisis utilizado por la parte actora debe suponer la invalidez del contenido de la pericial aportada por falta de rigor y utilización de una metodología inadecuada.

En primer lugar, los dictámenes periciales aportados pueden ser tildados de cierta relatividad, dado que la cuantificación real del daño producido deviene en una actuación extremadamente dificultosa tal y como se hacía constar en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2023 al exponer que "la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

La circunstancia expuesta debe ponerse en relación con el considerando 45 de la Directiva de daños, que regula que la cuantificación del perjuicio en casos de infracción del Derecho de la competencia no puede constituir un obstáculo significativo para el éxito de la acción de daños y, por tanto, para la eficacia del sistema en su conjunto, pudiéndose comprometer los principios de efectividad y equivalencia, tal como indica también el considerando 46, y reitera la Guía Práctica en su párrafo 2, con cita de las sentencias Manfredi y Courage. Precisamente porque los principios de efectividad y de seguridad jurídica se veían comprometidos en acciones de esta clase, se estimó conveniente la difusión, con carácter indicativo, antes de la Directiva, de los principales métodos y técnicas para cuantificar el perjuicio, según expresa la comunicación de la Comisión de 13 de junio de 2013".

Situados en este escenario, ya las sentencias del Alto Tribunal ya citadas avalan la viabilidad de recurrir a un método estimativo.

SÉPTIMO. - Arbitrariedad en la determinación de la indemnización, aplicando un 5% del valor de adquisición.

En atención a ello, partiendo ya de la existencia de la presunción del daño, ya el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 12 de junio de 2023 indicaba que "la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño".

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones. (criterio éste el seguido en el tema de autos por esta Sala).

Y ello porque las circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Sin que haya resultado probado en este caso que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que este Tribunal considera como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico le atribuía antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE.

Exponiendo el Tribunal Supremo en la ya citada sentencia de 14 de junio de 2023 que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante tampoco puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje.

Ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023 y bajo la rúbrica "estimación del daño" nos dice lo siguiente: "Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel".

En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre, al aplicar la normativa anterior a la trasposición de la Directiva, se afirmaba que esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE, antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

Por tanto, y como ya que quedado expuesto, las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).

La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción". En esa línea ya la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, ECLI: EU:C:2023:99), en su apartado 53, ciñó la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a "situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo".

Así las cosas, y como se apuntó con anterioridad, esta Sala opta por el criterio ya refrendado de conceder a los perjudicados el importe correspondiente al 5% del valor de adquisición del vehículo sin computar los impuestos, y que es el criterio reflejado en la resolución dictada en primer grado, y que por tanto procede ratificar.

SEXTO. - Costas procesales de segunda instancia

El art. 398 de la LEC dispone que: "1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". Al desestimarse el recurso se condena en costas a la parte apelante.