Sentencia Civil 640/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 539/2025 de 10 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Relación de antecedentes.

1. D. Armando interpuso demanda de proceso especial de guarda y custodia y alimentos frente a doña Marta solicitando el dictado de una sentencia por la que se aprobaran las medidas definitivas que pasamos a transcribir a continuación.

1º) De la patria potestad del hijo menor de edad.-

Se acuerde que la patria potestad del hijo menor Gervasio la ostenten ambos progenitores, por lo que cuantas decisiones le afecten serán tomadas de común acuerdo, teniendo siempre en cuenta el interés del menor.

2º) De la guarda y custodia del hijo menor de edad.-

Se acuerde una guarda y custodia compartida, el menor estará con la madre durante 7 días consecutivos para luego estar otros siete días con el padre, y así sucesivamente durante todo el año, pudiendo ser el mismo colegio el lugar de recogida y entrega a los respectivos domicilios en caso de coincidir con no lectivo.

En el caso de que cualquiera de los padres se desplacen fuera de sus respectivos domicilios con el menor, quedan obligados a comunicar al otro padre/madre el destino y teléfono de contacto para el caso de que acaeciese cualquier urgencia o imprevisto.

Cualquier enfermedad que sufra el menor deberá ser comunicada inmediatamente por parte del padre/madre con el que esté al otro, que podrá visitarlo de forma amplia y sin limitaciones.

Las relaciones entre padres e hijo estarán supeditadas a las necesidades del menor, de modo que los progenitores decidirán de común acuerdo lo que sea más beneficioso para él. Igualmente en festividades, cumpleaños del menor o de los padres y/o abuelos serán respetadas y podrán tener al menor consigo al menos durante unas horas al día sin alterar el régimen de convivencia pactado.

3º) De los alimentos.-

En la medida en que se acuerde que guarda y custodia sea compartida, y que, por lo tanto, el menor convivirá por igual con ambos progenitores, no se pacta pensión por alimentos, acordando que todos los gastos escolares (uniformes incluidos, incluso comedor), extraescolares, sanitarios, alimenticios y de vestir serán satisfechos por mitades, ya sean ordinarios como extraordinarios. A tal efecto los padres abrirán una cuenta bancaria conjunta donde ingresarán una cantidad mensual igual cada uno y donde domiciliarán todos los pagos que del menor tengan que hacerse.

4º) Del Colegio del menor.-

El colegio del menor Gervasio resulta excesivamente gravoso para mi mandante por cuanto ahora tiene que pagar el alquiler de una vivienda (lo que supondrá de 700 a 800 Euros al mes) que mientras convivia con la demandada no tenia que hacerlo, además de la hipoteca del chalet que comparte con su pareja (250 Euros/mes) y poder mantenerse así mismo más otros extras que vayan apareciendo, por lo que es de su interés matricular al mismo en un Colegio Público en DIRECCION002, por cuanto quiere que su hijo se eduque en un colegio de pueblo y que se adapte económicamente a una situación personal con sus iguales, además de que teniendo ambos el domicilio en dicha localidad, el menor no tendrá que viajar a diario más que la semana que está con su madre la cual deberá llevarlo y recogerlo en DIRECCION002.

5º) Costas.-

Se impongan las costas del presente procedimiento a la demandada si se opusiera temerariamente a ésta pretensión.

2. La anterior sentencia fue rectificada por auto de fecha de 24 de marzo de 2025, en el sentido de que donde expresa "14 pagas" ha de decir "12 pagas".

3. El conocimiento y enjuiciamiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de

Primera Instancia nº 9 de Valencia que, tras sustanciarla, dictó sentencia el día 12 de marzo de 2025 estimando parcialmente la pretensión entablada en los términos que se han expuesto en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

4. Disconforme con el fallo, por la representación procesal de don Armando se interpone recurso de apelación solicitando su revocación para que, en su lugar, se dicte otra sentencia por la que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida, disponiéndose el cambio de colegio del menor a DIRECCION000 de DIRECCION001 (o el que pacten los progenitores para el próximo curso escolar), pagando los gastos del menor por mitad o, subsidiariamente, se limite el pago de la pensión de alimentos a diez mensualidades al año, con imposición de las costas a la parte apelada si se opusiera temerariamente.

5. El recurso se basa en la existencia de un error en la valoración de la prueba que afecta a la decisión adoptada en relación a varias de las medidas definitivas aprobadas en la sentencia recurrida.

6. La representación procesal de doña Marta solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

7. El Ministerio Fiscal solicita la parcial estimación del recurso en lo concerniente a la pensión de alimentos, respecto de la cual considera ha de preverse su reducción a la suma de 300.- € mensuales para el caso de que se cambie al hijo menor a un colegio público.

8. Por razones sistemáticas se analizarán por separado las distintas medidas definitivas a las que concierne el recurso.

SEGUNDO.-Régimen de guarda y custodia.

Resumen del motivo.

9. El primer motivo del recurso tiene por objeto impugnar la guarda y custodia monoparental que la sentencia apelada ha establecido a favor de la madre.

10. Considera el apelante que la resolución recurrida incurre en la falacia argumentativa conocida como "petición de principio" al partir de un hecho probado que nunca ha existido, cual es el supuesto acuerdo de los progenitores de que el hijo menor no pernoctaría con el padre. Lo cierto es que si la progenitora ha ostentado la custodia del vástago en el año posterior a la ruptura ha sido por su exclusiva y unilateral voluntad, ajena a la del padre.

11. Continúa el Sr. Armando señalando que la prueba practicada en el proceso ha evidenciado que se encuentra igualmente capacitado para el ejercicio de la custodia, que el menor ha expresado su voluntad de pasar más tiempo con él y que la decisión adoptada en la sentencia se opone a "toda la jurisprudencia".

Decisión de la Sala.

12. La medida relativa a la guarda y custodia de los hijos menores de edad se regula en los apartados 5 y ss. del art. 92 CC, cuyo tenor literal es el que sigue:

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

13. Tal y como se colige del precepto transcrito, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida entre las partes del proceso y su hijo pasa por la debida probanza de que es el sistema que mejor se ajusta a su superior interés.

14. En el caso que nos ocupa, la magistrada de primera instancia considera que lo más beneficioso para el hijo de ambos litigantes, Gervasio, es atribuir la guarda y custodia a su madre por los motivos expresados en el informe psicosocial confeccionado por el Instituto de Medicina Legal de Valencia (IMLV), ratificado en sede judicial por su autora.

15. En esencia, lo que se señala en la sentencia recurrida es lo siguiente (FJ 2º):

(...) el progenitor en el momento presente que es el que debemos de analizar, no posee un plan de parentabilidad adecuado, en la actualidad y de común acuerdo con su propia expareja no tiene pernoctas con el menor, esta es una situación aceptada por ambos de común acuerdo, desconociendo cuales son los motivos de ellos, pero si consta y ha sido así reconocido a la misma perito que es una decisión acordado por los dos.

Ello sin perjuicio que en un momento posterior una vez de consoliden las visitas en unos términos amplios y adecuados pueda ser más viable una custodia compartida.

16. A continuación se pasan a transcribir una serie de pasajes del informe del IMLV en los que se justifica la conclusión final alcanzada por la técnica que suscribe el dictamen de que, en la actualidad, lo más beneficioso para Gervasio es seguir conviviendo con su madre.

17. Frente a ello, basa el apelante su recurso en que la sentencia recurrida incurre en una petición de principio. Es decir, que hace supuesto de la cuestión al dar por probados hechos que en absoluto lo están, como lo son el supuesto acuerdo alcanzado entre los progenitores en sede extrajudicial para que el menor no pernocte con su padre.

18. Es cierto que en la sentencia no se explicita de manera taxativa el medio de prueba por mor del cual se da por probado dicho hecho pero, si se lee la sentencia en su conjunto y se contrasta con el conjunto de la prueba practicada en la litis, hemos de concluir que el referido acuerdo se desprende de la declaración juramentada de doña Covadonga, que es la psicóloga del IMLV que emitió el dictamen pericial solicitado por el órgano de primer grado.

19. La Sra. Covadonga manifestó en la vista, a preguntas de la representante del Ministerio Fiscal, que, aunque le extrañó un poco que el hijo de ambas partes no pernoctara con el padre, se trataba de algo que ambos progenitores habían establecido mutuamente. Esta circunstancia se reseña igualmente en la pág. 3 del dictamen escrito:

Ambos progenitores alcanzan un acuerdo verbal de custodia materna y visitas intersemanales para el progenitor los martes y jueves por la tarde de 19:00h a 20:00h y los domingos de 11:00 a 20h. Este es el régimen de convivencia que rige en la actualidad.

20. Siendo así, no es cierto que la sentencia recurrida haya incurrido en la falacia argumentativa conocida como "petición de principio", pues la existencia del referido acuerdo convivencial cuenta con el soporte probatorio que suponen tanto el dictamen pericial escrito como la declaración juramentada de la Sra. Covadonga. Cuestión distinta es que la parte apelante considere insuficientes estos medios de prueba para considerar probado el acuerdo cuya existencia se niega en esta alzada, pues ello nada tiene que ver con la falacia lógica aducida.

21. En todo caso, existiera o no dicho acuerdo, esta cuestión resulta irrelevante, ya que la verdadera ratio decidendide la sentencia apelada no reside en el mismo, aunque se mencione.

22. Una recta lectura de la argumentación consignada en la sentencia recurrida permite concluir que son varias circunstancias las que desaconsejan, en la actualidad (es importante resaltar este extremo), el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. Se trata, en síntesis, de las siguientes: (i) hasta el momento de dictarse la sentencia recurrida el hijo no ha estado pernoctado con su padre; (ii) Gervasio es un menor al que le cuesta adaptarse a los cambios; (iii) el hijo ha expresado su preferencia por seguir viviendo con su madre, no obstante desear igualmente pasar más tiempo con su padre; (iv) aunque los progenitores poseen unas adecuadas habilidades parentales, actualmente su capacidad de comunicación es muy limitada, no logrando superar desacuerdos sobre cuestiones elementales, como la educación de su hijo; y (v) acordar de manera directa un régimen de guarda y custodia compartida, sin respetar los tiempos de adaptación del menor, puede comprometer su estabilidad emocional.

23. Tales son las variables que, en síntesis, se han tenido en cuenta en la resolución recurrida para resolver y todas ellas se basan en el criterio de una persona licenciada en psicología, que es la disciplina adecuada para dictaminar al respecto. No consta, por otra parte, ningún otro informe o dictamen pericial que permita cuestionar el acierto de las conclusiones alcanzadas por el IMLV, razón por la cual no encontramos motivos para privarle de valor probatorio.

24. Dado que uno de los criterios a tener en cuenta a la hora de resolver sobre el superior interés del menor es el de la consideración a sus deseos, sentimientos y opiniones (art. 2.2.b) LOPJM) y otro es el de la satisfacción de sus necesidades emocionales y afectivas (art. 2.2.a) LOPJM), debiendo procurarse igualmente "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro" (art. 2.3.d) LOPJM), hemos de concluir que la decisión adoptada en primera instancia es la que mejor satisface estos requerimientos, pues contempla una adaptación progresiva de la relación paternofilial que podrá facilitar en un futuro, si se dan el resto de circunstancias necesarias, el avance hacia un régimen de guarda y custodia compartida. Para ello, será deseable que los progenitores mejoren, en interés de su hijo, las dificultades comunicativas que en el momento actual padecen.

25. Procede, por todo lo expuesto, desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Desacuerdo de los progenitores sobre el colegio a que ha de asistir el hijo menor de edad.

Resumen del motivo.

26. El siguiente motivo que conviene examinar, conforme a un orden lógico, es el relativo al desacuerdo que mantienen los progenitores en relación al colegio a que ha de asistir su hijo menor de edad.

27. Alega el Sr. Armando que requirió a la progenitora en los meses de septiembre y noviembre de 2024 para que autorizara el cambio de colegio de Gervasio y que la misma no ha dado respuesta, siendo que actualmente asiste al colegio DIRECCION003 de DIRECCION004 por la exclusiva voluntad de la madre. Según el apelante, el menor comenzó a asistir a este centro educativo, constante la relación, por decisión de ambos progenitores, que fue tomada cuando él Sr. Armando gozaba de una situación económica de la que ahora no disfruta.

28. Actualmente -añade el recurrente- los ingresos del progenitor no le permiten pagar un colegio privado cuyo coste anual ronda los nueve quinientos mil euros, habiendo probado en el proceso que existe posibilidad de cambiar a Gervasio al colegio " DIRECCION000" de DIRECCION001, que se encuentra equidistante de los domicilios de ambos progenitores.

Resumen del escrito de oposición.

29. La parte apelada se opone a este motivo del recurso por considerar que el procedimiento iniciado no es el adecuado para dirimir controversias sobre el ejercicio de la patria potestad. Invoca, como argumento de autoridad, la STS nº 1153/2023, de 17 de julio (rec. nº 8430/2022).

30. En cuanto al fondo, se opone igualmente a la estimación por considerar que tanto las actividades escolares como extraescolares que desarrolla el menor fueron consensuadas por los progenitores, siendo que el Sr. Armando únicamente ha dejado de pagar las cuotas del colegio con ocasión del inicio del proceso, mas no con posterioridad a la ruptura de la pareja.

31. Por otra parte, se apela al principio del superior interés del hijo, pues el colegio a que asiste es bilingüe y la integración del menor es adecuada, no ofreciendo el actor una alternativa razonable y contando con ingresos similares a los de la Sra. Marta, ya que percibe emolumentos en efectivo que no declara fiscalmente.

32. Finalmente, tampoco ha lugar a limitar el pago de la pensión de alimentos a diez mensualidades, pues el menor también tiene otras necesidades que cubrir durante el resto del año.

Decisión de la Sala.

33. Dado que la apelada cuestiona en su escrito de oposición al recurso la adecuación del procedimiento empleado para dilucidar la discrepancia surgida entre los progenitores relativa al colegio a que ha de asistir el menor, procede analizar esta problemática con carácter previo.

34. El proceso especial iniciado por el Sr. Armando frente a la Sra. Marta tiene por objeto decidir "exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores" ( art. 748.4º LEC). No es, por tanto, en principio, el trámite procedimental adecuado para ventilar las discrepancias puntuales que los progenitores puedan tener en el ejercicio de la patria potestad, que han de ser sustanciadas a través del expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el art. 86 LJV. En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Baleares (Sección 4ª) nº 154/2022, de 30 de marzo (rollo nº 610/2021):

Por lo que se refiere a la autorización de cambio de colegio se trata de una medida que no correspondería adoptar en sentencia al no estar prevista dentro de las medidas a tomar ex artículos 91 y 92 del CC , pues el menor se halla cursando estudios en un centro iniciado ya el curso, por lo que el procedimiento adecuado sería el de jurisdicción voluntaria para supuestos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad.

35. Ahora bien, en el presente caso concurren las siguientes particularidades que hemos de tener en cuenta:

35.1. Con fecha de 22 de noviembre de 2024 el ahora apelante presentó un escrito en el que se solicitaba que se requiriera a la demandada para llegar un acuerdo en relación a la escolarización del hijo común en otro centro distinto, proponiendo el actor el colegio " DIRECCION000" de DIRECCION001, en el que existían vacantes.

35.2. Dicho escrito fue proveído con fecha de 26 de noviembre de 2024 en el sentido de que la parte debía iniciar un expediente de resolución de desacuerdos de la patria potestad conforme a lo previsto en el art. 156 CC.

35.3. Siguiendo las indicaciones del órgano a quo,la representación procesal del Sr. Armando presentó, con fecha de 27 de enero de 2025, el pertinente escrito promoviendo la incoación del un expediente de jurisdicción voluntaria, escrito que fue turnado al mismo Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valencia que, sin embargo, dictó auto de inadmisión a trámite el día 28 de enero de 2025 por considerar que al estar sustanciándose un proceso especial de guarda y custodia entre las partes, no debía ser admitida la petición al tener el art. 156 CC "carácter residual" (doc. nº 14 de los aportados en el juicio, f. 142 del expediente en papel).

36. Obviamente, estas circunstancias no pueden dejar de considerarse en el presente supuesto, pues si la parte ahora apelada consideraba que la petición de que se decidiera sobre el cambio de domicilio del menor no debía ser objeto de decisión en el presente proceso declarativo (así lo insinuó en el escrito de contestación a la demanda: pág. 13), debió alegar convenientemente la existencia de una indebida acumulación de acciones e interesar el sobreseimiento de la petición en el acto de la vista. Así se desprende del juego conjunto de los arts. 443.2, 419 y 748.4º y 753 LEC.

37. Al no hacerlo así la parte demandada y permitir que se sustanciara íntegramente todo el proceso hasta su consecución con una resolución sobre el fondo de todas las peticiones que integraban la demanda (lo que incluye la solicitud de cambio de domicilio), resulta contrario a los principios de buena fe y economía procesal ( arts. 247 LEC, 11.2 LOPJ y 24 CE) pretextar óbices procesales que debieron ser convenientemente planteados durante la sustanciación de la primera instancia ( art. 459 LEC) .

38. Procede, por ello, entrar en el fondo del motivo.

39. Que la elección del colegio a que han de asistir los hijos es una cuestión que corresponde dilucidar a los titulares de la patria potestad es algo fuera de toda duda, tal y como ha venido señalando esta Sala (así, en sentencia nº 522/2025, de 30 de septiembre, rollo nº 1304/2024).

40. Ahora bien, cuando la titularidad y el ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos progenitores (que, en términos generales, es lo habitual), pueden surgir desacuerdos en torno a determinadas cuestiones, supuesto en el que la decisión ha de ser adoptada por la autoridad judicial después de escuchar a ambas partes y a los hijos, si son mayores de doce años o siendo menores tienen suficiente madurez ( art. 156 CC) , lo que no es el caso.

41. En el presente supuesto cada una de las partes ha expuesto su posición sobre la pertinencia de mantener o no al hijo menor en el colegio en que había sido matriculado constante la relación de pareja.

42. El Sr. Armando sostiene, en esencia, que lo que en su día era económicamente viable, ya no lo es, ya que con ocasión de la ruptura de la relación sentimental ha tenido que afrontar el pago del alquiler de una vivienda, que se suma al pago de la parte que le corresponde abonar en las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda común y otros extras y contingencias que atender (prima del seguro del chalet, fugas de agua, etc.).

43. La Sra. Marta, en cambio, sostiene que la situación económica que aduce el apelante no es tan precaria como pretende hacer ver y que debe primarse el superior interés de su hijo.

44. Como punto de partida, hemos de empezar señalando que no corresponde a esta Sala decidir a qué colegio ha de ir Gervasio, como parece pretender el actor sino, más bien, atribuir a alguno de los dos progenitores la facultad de decidir sobre esta discordia ( arts. 156 CC y 86 LJV) .

45. Hecha esta precisión, consideramos que no existen motivos de peso para atribuir la facultad de decidir al apelante, como se pretende, por los siguientes motivos:

45.1. Como en todas las medidas que afectan a un hijo menor de edad (y ésta no cabe duda de que lo es, pues se trata de decidir dónde ha de recibir su formación educativa), el criterio decisorio viene determinado por el principio favor filii(art. 2 LOPJM).

45.2. Es verdad que el principio del superior interés del menor no habilita a un progenitor para escoger unilateralmente un colegio privado, por muy elevada que sea la excelencia de la educación que él se imparte, so pretexto de que es lo mejor para el futuro de un hijo. Dado que los gastos de educación forman parte del deber de prestar alimentos que incumbe a los progenitores ( art. 142 CC) , debe ponderarse si éstos realmente pueden permitirse un dispendio de este tipo.

45.3. En el caso de autos es pacífico que la elección del colegio fue adoptada de consuno constante la relación de pareja, surgiendo el desacuerdo tras la ruptura de la convivencia.

45.4. En lo que respecta a los motivos económicos que esgrime el demandado, de la prueba documental que se ha practicado en el proceso se desprende que el coste del colegio DIRECCION003 a que asiste Gervasio asciende a unos mil euros mensuales, clases extraordinarias al margen. Así se desprende de la factura aportada como doc. nº 8 por la demandada en el acto del juicio, por importe de 1.070,50.- € (f. 350), y del justificante de transferencia del pago de la mitad de la mensualidad presentado por el actor en el mismo acto, que asciende a 524.- € (f. 168).

45.5. De las declaraciones de IRPF aportadas por el Sr. Armando al proceso, correspondientes a los años 2022 y 2023 se infiere que tuvo unos ingresos mensuales netos de 1.813,66.- € y 2.198,11.- € mensuales, respectivamente (f. 112 y 109 del expediente en papel). Se llega a estas cantidades sumando a los rendimientos netos previos derivados del trabajo (casilla 0018) los rendimientos del capital mobiliario (casilla 0041), detrayendo el total de retenciones y pagos a cuenta (casilla 0609) y sumando o restando el resultado de la declaración (casilla 0670) en función de que sea negativa (esto es, a devolver) o positiva (a pagar). De ello se obtienen los ingresos netos anuales que, divididos entre doce meses, determinan los rendimientos netos mensuales.

45.6. Por otra parte, si se suman las nueve nóminas correspondientes al año 2024 aportadas por el demandante a la litis se obtiene una media de 1.817,83.- € mensuales netos, cantidad que no es del todo fiable porque no se han aportado todas las nóminas correspondientes a dicha anualidad, a diferencia del proceder de la parte demandada, que sí que las ha presentado en el proceso.

45.7. No podemos pasar por alto tampoco el hecho, alegado por la Sra. Marta, de que existen serios indicios de que el demandante percibe ingresos superiores, ya que parte de sus ganancias las percibe en efectivo y no las declara fiscalmente. Así, de la prueba practicada en el proceso se desprende lo siguiente:

45.7.1. D. Armando lleva trabajando por cuenta ajena para GERVASIO BELDA S. L. al menos desde el día 13 de febrero de 2017, en que fue dado de alta por dicha mercantil en la Seguridad Social (ac. 60 del expediente digital).

45.7.2. Desde el día 22 de febrero de 2020 presta sus servicios como soldador oficial de tercera con carácter indefinido y a tiempo completo (vid. contrato de trabajo, f. 106).

45.7.3. El demandante reconoció haber percibido ingresos no declarados fiscalmente a la Sra. Marta en conversaciones mantenidas con la misma a través de la aplicación Whatsapp cuando la relación afectiva aún no se había roto. Así se desprende del doc. nº 10 presentado con el escrito de contestación (ac. 32 del expediente digital). En el mismo se puede leer cómo el día 29 de febrero de 2019 doña Marta la comunicó que le había dicho a " Agustina" que cogiese 50.- € "del cajón" para hacer la compra, preguntándole a continuación si tenía "el dinero controlado" y contestándole el Sr. Armando que no le gustaba que " Agustina" anduviera tocando eso porque ahí había "mucho dinero". Posteriormente el día 8 de marzo de 2021, la Sra. Marta lo incitó a "usar el efectivo" que le daban cada semana, manifestando el demandante que siempre intentaba "gastar en efectivo". Finalmente, el día 1 de junio de 2023 doña Marta le mandó un mensaje del siguiente tenor: "Has visto lo que ha cobrado? 3.800€. Estarán de broma? No?". El Sr. Armando contestó: "no lo e visto" (sic), "faltara el negro" (sic).

45.7.4. El abono de nómina del ahora apelante correspondiente efectuado el día 1 de junio de 2023 ha sido aportado por la demandada como doc. nº 11 de su escrito de contestación (ac. 33), ascendiendo a 3.816,85.- € netos.

45.7.5. Si se tiene en cuenta que en la conversación que ambas partes estaban manteniendo en torno a dicho pago mostraban una visible indignación porque les parecía insuficiente, tranquilizando el Sr. Armando a su pareja so pretexto de que faltaría por pagarle el dinero "negro", resulta bastante evidente que la capacidad económica que pretende aparentar el demandado no se corresponde con la realidad. Así, la media de ingresos netos declarados fiscalmente en el año 2023 ascendía a 2.198,11.- €, cantidad muy inferior a los 3.816,85.- € cobrados en el mes de junio de 2023, que desataron la indignación de la pareja.

45.8. Evidentemente, el hecho de que tras la ruptura de la pareja el Sr. Armando tenga que abonar setecientos euros mensuales por el alquiler de una vivienda en DIRECCION002 (vid. contrato de arrendamiento: f. 198), así como la parte que le corresponda del préstamo hipotecario que grava la vivienda común, no es suficiente para atribuirle en exclusiva la facultad de decidir si procede o no cambiar de colegio a su hijo, pues solo los ingresos netos declarados fiscalmente en el año 2023 eran próximos a los dos mil doscientos euros, cantidad suficiente para satisfacer tanto la renta del alquiler como el colegio de su hijo.

45.9. Si a lo dicho se une que el temperamento de Gervasio es un tanto remiso al cambio y que se encuentra bien integrado en el colegio al que asiste (así se desprende del informe del IMLV), en el que está recibiendo una educación bilingüe (con las indudables ventajas que ello comporta para la formación del menor), se comprenderá que procede confirmar la sentencia de primera instancia en este punto, pues el apelante no ha tenido en cuenta estas circunstancias, que son las que han de primar a la hora de resolver ( arts. 156 CC y 2 LOPJM).

CUARTO.-Cuantía de la pensión de alimentos.

Resumen del motivo.

46. En lo que respecta a la pensión de alimentos aprobada en sentencia, se censura que no se haya distinguido entre los mismos y los gastos de formación del menor, tal y como solicitaba la propia madre en su escrito de contestación a la demanda.

47. Al no efectuarse dicha distinción, el conflicto entre los litigantes está servido, ya que se desconoce si la pensión de alimentos comprende las actividades extraescolares, los gastos de uniforme, etc. Además, no se ha tenido en cuenta el cambio de colegio solicitado y que el progenitor tendrá que atender lo que precise su hijo durante los días, fines de semana y períodos vacacionales que lo tenga en su compañía.

48. Subsidiariamente, para el caso de no prosperar las peticiones principales del recurso, el apelante interesa que se limite su obligación de pago de alimentos a diez mensualidades, pues las dos restantes el hijo estará en su compañía y la madre no tendrá que soportar gasto alguno en relación al mismo.

Decisión de la Sala.

49. Nada censurable hay en el hecho de que la sentencia de primera instancia haya optado por incluir los gastos de matrícula del colegio en la pensión ordinaria, pues ello se ajusta plenamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia (por todas, STS nº 579/2014, de 15 de octubre, rec. nº 1983/2013). Además, el propio apelante reconoce que la petición de que estos gastos se abonaran por separado es una petición de la demandada, por lo que no se alcanza a comprender qué tipo de perjuicio le ha ocasionado su inclusión en la pensión ordinaria de alimentos, más allá de la cuantía del importe finalmente establecido, que igualmente se impugna. Es por ello que procede entrar a analizar directamente esta cuestión.

50. La sentencia de primera instancia establece una pensión de 750.- € mensuales, cantidad en la que ya se considera la existencia de unos gastos escolares ordinarios de unos 1.100.- € mensuales de media, suma que estimamos correcta a la luz de la prueba documental practicada en el proceso.

51. Teniendo en cuenta lo razonado en el fundamento anterior, en el que hemos explicado cómo existen indicios suficientes para considerar que el Sr. Armando cobra más de dos mil doscientos euros mensuales, consideramos que no existe infracción alguna del principio de proporcionalidad, pues aun limitando sus ingresos a los fiscalmente declarados en el año 2023 (del año 2024 no se dispone la totalidad de los datos al no haberlos aportado el actor, lo que contraviene los arts. 770.1º y 217.7 LEC) y descontando los 1.1578,22.- € que supone el pago de la pensión de alimentos (750.- €), alquiler (700.- €) y cuota del préstamo hipotecario (128,22.- €: f. 358), restarían como mínimo otros 621,78.- € mensuales para atender el resto de las necesidades del progenitor, necesidades que ha de supeditar a las de su hijo. Y ello, sin tener en cuenta que el apelante es cotitular, junto con la apelada, de una vivienda de 234 m2 en la ciudad de Valencia, patrimonio que podrá liquidarse llegado el momento para coadyuvar al pago de la pensión de alimentos, si fuere preciso.

52. Finalmente, tampoco ha lugar a limitar el pago de la pensión de alimentos a diez mensualidades, pues el hecho de que en la sentencia de primera instancia se haya aprobado un régimen de visitas, comunicaciones y estancias que determina el reparto de las vacaciones escolares por mitad entre ambos progenitores, no significa que no se haya tenido en cuenta dicha circunstancia para calcular la cuantía de la pensión de alimentos. Es decir, si se ha fijado en 750.- € mensuales y no en una suma superior es a partir de la consideración de los períodos de tiempo que el progenitor pasará con su hijo y durante los cuales tendrá que alimentarlo. Es por ello que procede desestimar también esta petición subsidiaria y, con ello, la integridad del recurso interpuesto.

QUINTO.-Costas.

53. Aun siendo procedente la total desestimación del recurso de apelación, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada debido a la especial naturaleza de los procesos de Derecho de Familia en los que se ventilan cuestiones que afectan al superior interés de hijos menores de edad, pues en este tipo de casos resulta difícil o forzado hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra ( arts. 398.1 y 394 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,