Sentencia Civil 167/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 395/2024 de 10 de marzo del 2025

PRIMERO.-En fecha 1-7-2022, fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Xàtiva demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de Cristobal contra Isabel, solicitando, en relación con las adoptadas en la sentencia de 1-9-2021 del Divorcio de mutuo acuerdo 177/2021 del mismo Juzgado, se introdujeran las siguientes modificaciones:

- que el ejercicio de la patria potestad fuera compartido sin excepción alguna

- que el régimen de visitas mientras el padre residiera en DIRECCION000 pasara a ser: 1) durante los meses lectivos, 7 días consecutivos al mes con pernoctas en función de la disponibilidad laboral del padre; 2) las vacaciones de Navidad y verano por mitad, dividiéndose las de verano, julio y agosto por quincenas, uniéndose a la primera quincena de julio los días no lectivos de junio y a la segunda quincena de agosto los días no lectivos de septiembre; 3) las vacaciones de Semana Santa íntegras para el padre; 4) comunicaciones telefónicas diarias entre las 19 y las 20 horas

- que se repartieran por mitad los costes de los desplazamientos en las visitas, bien estableciendo un punto intermedio para los intercambios, bien alternándose los progenitores en los desplazamientos

- que se mantuviera la cuantía de la pensión de alimentos en 250 euros, pero incluyendo en la misma los gastos ordinarios de libros y demás de educación, abonándose por mitad los gastos extraordinarios.

La parte demandada contestó a la demanda para oponerse a la misma e interesar su desestimación.

En el acto de la vista, ambas partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones, con las siguientes modificaciones: El demandante solicitó con carácter principal la custodia compartida por años escolares alternos (subsidiariamente, conviviendo el hijo con la madre en los periodos lectivos y con el padre todas las vacaciones), sin pensión de alimentos; subsidiariamente si se mantuviera la custodia materna, las visitas interesadas en su demanda, pero correspondiendo al padre en verano la totalidad de los días no lectivos de junio y septiembre, y reducción de la pensión de alimentos a 150 euros mensuales con inclusión en la misma de los libros y demás gastos ordinarios de educación. La parte demandada interesó la desestimación de la demanda y, con carácter subsidiario, se repartieran por mitad las vacaciones de Navidad y verano, mientras que las de Fallas y Semana Santa corresponderían íntegramente a uno y otro progenitor por entero, reduciéndose la pensión de alimentos a 200 euros. El Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones, solicitó la custodia materna; la patria potestad compartida en todos los ámbitos; no fijar un régimen ordinario de visitas, salvo cuando el padre tuviera 4 días de disponibilidad preavisando a la madre; que las vacaciones de Fallas y Semana Santa se repartieran alternamente en su totalidad, mientras que las de Navidad y verano se dividirían por mitad, atribuyendo al padre la totalidad de los días no lectivos de junio y septiembre; que la pensión de alimentos se redujera a 200 euros para compensar los gastos de desplazamiento del padre.

En fecha 8-11-2023 se dictó sentencia en primera instancia adoptando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, aclarada mediante auto de 22-12-2023 en el sentido de que los días no lectivos de septiembre se unirían a la segunda quincena de agosto. Contra dicha sentencia, recurre en apelación la parte demandante, alegando como motivos: 1) infracción de los artículos 39 CE y 91 CC sobre interés superior del menor y del artículo 91 Cc sobre el reparto equitativo de cargas, y 2) infracción de la jurisprudencia sobre el interés del menor y de los artículos 39 CE y 91, 92 y 94 CC. Suplicaba que, con estimación de su recurso, se modificara la sentencia apelada en los siguientes extremos: 1) Que los gastos de desplazamientos en las visitas fueran asumidos por ambos progenitores, bien estableciendo un punto intermedio para los intercambios, bien alternándose en los desplazamientos. 2) Que los días no lectivos de junio y septiembre fueran disfrutados íntegramente por el padre. Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Interés superior del menor.

Como fundamento común de las dos pretensiones planteadas en el recurso (distribución del coste de los desplazamientos en las visitas y reparto de los días no lectivos de junio y septiembre en las vacaciones de verano), se alega por el recurrente la infracción del interés superior del menor. Al respecto, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior." El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

A la vista de las consideraciones teóricas expuestas, y dado que el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que ha de ser concretado en cada caso, procederá analizar las dos cuestiones controvertidas teniendo en cuenta las circunstancias aquí concurrentes.

TERCERO.-Distribución de los periodos vacacionales de verano.

Con respecto a la distribución de los periodos vacacionales de junio y septiembre en los periodos estivales, la sentencia apelada ha acordado que los mismos sean unidos a la quincena de julio y agosto consecutiva, de modo que los días de junio se añadan a la primera quincena de julio y los de septiembre a la segunda quincena de agosto. En la demanda, el progenitor ahora apelante solicitó que esos días vacacionales de junio y agosto se distribuyeran alternamente (no íntegramente para él) y, aunque ahora pretende disfrutar de la totalidad de esos días, la solución dada en la sentencia de primera instancia resulta adecuada a las circunstancias concurrentes, por cuanto que, para compensar la inexistencia de unas visitas ordinarias de fines de semana alternos atendida la distancia geográfica existente entre los respectivos domicilio de los progenitores, ya se ampliaron las visitas de verano (que en el convenio regulador del divorcio comprendían únicamente los meses de julio y agosto, mientras que ahora abarcan también los días vacacionales de junio y septiembre) y, además, visto que las visitas implican largos desplazamientos para el hijo que han generado como principal punto de controversia el coste de los viajes, la solución prevista en la sentencia resulta más ventajosa al reducir el número de viajes, lo que implicará dos desplazamientos menos para el hijo y una reducción de los gastos por este concepto, sin que el hecho de no poder disfrutar de la totalidad de esos días vaya a redundar en perjuicio de la relación paternofilial. De ahí que ese punto del recurso deba ser desestimado.

CUARTO.-Costes de los desplazamientos con ocasión del régimen de visitas.

La sentencia apelada no ha estimado la pretensión del padre demandante de que se distribuyeran por mitad los gastos de desplazamiento ocasionados para la realización del régimen de visitas, sino que se los ha impuesto íntegramente a él. En el recurso, se interesa un reparto por mitad de ese coste, con dos propuestas alternativas: o que se fije un punto intermedio entre sus respectivos domicilios para realizar los intercambios, o que se alternen en los desplazamientos de modo que el padre recoja al menor en el domicilio materno al inicio de las visitas, y que la madre lo recoja al finalizar en casa del padre.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre el reparto de los gastos devengados a consecuencia de los desplazamientos necesarios para llevar a cabo el régimen de visitas aparece expresada en la STS, Sala Primera, de 14 de mayo de 2014: "3. Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables."

En el presente caso, procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que no nos encontramos en el primer procedimiento donde se tengan que regular "ex novo" las medidas paternofiliales, sino en una modificación de medidas que implica la existencia de una regulación previa y que precisa de la cumplida acreditación de una alteración sustancial de circunstancias en relación con las concurrentes cuando se adoptaron las medidas preexistentes. Decíamos en nuestra SAP Valencia, sección 10, 499/2024, de 13 de septiembre (RAC 725/2024): "La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son:

1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º. Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida

3º. Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º. Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º. Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que "en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza" e, igualmente que "en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo"( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018 y 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, entre otras muchas).

2.- Que la distancia geográfica entre los respectivos domicilios de las partes no es un hecho nuevo, sino que ya concurría cuando se suscribió, ratificó y aprobó el convenio regulador del divorcio de 1-5-2021 mediante sentencia de 1-9-2021. En dicho convenio ya consta que la progenitora tenía su domicilio en DIRECCION001 (Valencia) y el padre en DIRECCION002 (Cádiz), y a fecha de la sentencia de divorcio el padre ya había cambiado su domicilio a DIRECCION000 al haber suscrito contrato de trabajo como futbolista profesional con el equipo de esta localidad el 21-7-2021. La madre, tras el divorcio, ha trasladado su domicilio y el del menor a otra localidad de la misma provincia de Valencia, DIRECCION003.

3.- Que existe incerteza sobre cuál será el domicilio del padre en el futuro, ya que estará condicionado a los contratos de trabajo como futbolista que pueda suscribir (los aportados al procedimiento con el DIRECCION004 son temporales, y el último de ellos finalizaba el 30-6-2024, desconociéndose su residencia actual). Esta incertidumbre impide realizar una previsión estable de la dimensión de los desplazamientos en cuanto a su duración y coste económico.

4.- Que la doctrina jurisprudencial antes expuesta prevé diversos modos de repartir el coste de los viajes, que no han de consistir necesariamente en la alternancia en los desplazamientos, sino también en atribuirlo a uno de ellos con la consiguiente compensación económica. Esto último es lo que ha hecho la sentencia apelada cuando, al mantener la obligación del padre de sufragar los gastos de desplazamiento, lo ha compensado con una reducción de sus obligaciones económicas respecto de su hijo. Así, por un lado, se ha reducido el importe de la pensión de alimentos de 250 a 200 euros mensuales, y por otro, se ha reducido la extensión de los gastos del hijo respecto de los que ha de pagar la mitad al margen de la pensión, ya que la sentencia aquí apelada ha acordado que se paguen por mitad los gastos extraordinarios, lo que excluye algunos de los gastos que, no siendo extraordinarios, debían pagarse por mitad conforme al convenio regulador del divorcio, y que ahora se entenderán incluidos en la pensión de alimentos (libros, material, uniforme...).

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Costas y depósito.

Aunque se haya desestimado el recurso de apelación, la especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales ( art. 398 LEC) .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, la pierde el recurrente y se le dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,