Sentencia Civil 7/2026 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 179/2025 de 12 de enero del 2026

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso. Hechos probados.

La representación procesal de Miriam formuló demanda de modificación de medidas frente a Cayetano, solicitando que, en relación con las adoptadas en la sentencia de 3-11-2022 (Divorcio 488/2022 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Requena) se acordara: 1) atribuir a la demandante la patria potestad y la custodia de la hija menor; 2) que la hija determinara, de acuerdo con el padre, las estancias y comunicaciones entre ambos, y 3) fijar la pensión de alimentos en 900 euros en los que quedarían incluidos los gastos extraordinarios de la hija. Como sustento de sus pretensiones, alegaba, en síntesis: que por sentencia de divorcio de 3-11-2022 se establecieron, entre otras medidas, las de atribuir a la madre la custodia de la hija menor, con patria potestad compartida, un régimen de visitas entre padre e hija en el PEF, y la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos de 500 euros (en la que quedaban incluidos los gastos de profesores particulares que precisara la hija), el 70% de sus gastos extraordinarios y el recibo íntegro del colegio; las visitas no se están cumpliendo porque el padre comunicó al PEF que no acudiría a las mismas; la falta de comunicación entre los progenitores dificulta el pago de los gastos extraordinarios, por lo que es preferible aumentar la cuantía de la pensión e incluir en la misma todos los gastos extraordinarios que pueda tener la hija.

El demandado contestó a la demanda para oponerse a la misma e interesar su desestimación, al tiempo que solicitaba la reducción de la pensión de alimentos a 300 euros, alegando que no se había producido ninguna variación sustancial de circunstancias, salvo porque la hija ya no tenía ningún gasto de profesores particulares.

Tras la celebración de la vista, en la que se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, y en la que el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a la demanda para interesar que se atribuyera a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, que se hicieran las visitas a través del PEF y se elevara la pensión de alimentos a 600 euros, se dictó sentencia el 11-11-2024 desestimando la demanda (y tácitamente las pretensiones de la parte demandada) y se mantuvieron íntegramente las medidas de la sentencia de divorcio, sin condena en costas de ninguna de las partes.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante, alegando como motivos error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 91 CC, suplicando que, con estimación de su recurso, se estimara su demanda. El demandado se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación, al tiempo que impugnaba la sentencia, alegando error en la valoración de la prueba, para reiterar su pretensión de reducir la pensión de alimentos a 300 euros. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso en lo relativo a la patria potestad y la guarda y custodia. A la parte apelante/impugnada le precluyó el trámite de oposición a la impugnación de la sentencia.

Para la resolución del recurso, procede declarar los siguientes hechos probados:

1.- Del matrimonio de Cayetano y Miriam nació una hija, Carmela, el NUM000-2011.

2.- Ante el Juzgado de Primera instancia 3 de Requena se tramitó procedimiento de Divorcio contencioso 488/2022 en el que se dictó sentencia el 3-11-2022 decretando el divorcio con adopción de las siguientes medidas pactadas por las partes:

"- La patria potestad de la hija habida en común Carmela será compartida por ambos progenitores.

- La guarda y custodia será materna, estableciéndose un régimen de visitas que se llevará a cabo en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 donde se irán marcando las visitas o la relación entre el progenitor y su hija.

- El uso del domicilio familiar se concede a la progenitora y a la menor con una fecha máxima de el 30 de junio de 2023 en el que habrá finalizado el curso escolar.

Si la progenitora pudiese abandonarlo antes, lo abandonaría.

- En concepto de pensión compensatoria, se abonará a la firma del Acta Notarial que se levantará en el plazo de 5 días para comprobar el estado y el contenido de la vivienda la cantidad de 10.000 euros y a la entrega de la vivienda en que se levantará nueva acta notarial para comprobar que está en el mismo estado que figura en el primer acta, se abonará la cantidad de 50.000 euros en concepto asimismo de pensión compensatoria.

- En concepto de alimentos para la menor Carmela, las partes acuerdan que procederán a cambiar a un colegio público o concertado a la finalización del presente curso escolar. El recibo del centro escolar será abonado íntegramente por el progenitor D. Cayetano y asimismo abonará una pensión de 500 euros mensuales en la que estarán incluidos los profesores particulares que precise la menor.

Del mismo modo se acuerda que los gastos extraordinarios serán abonados en un porcentaje del 70 % por el progenitor y 30% la progenitora, incluyendo tanto los necesarios como los no necesarios y entendiendo como gasto extraordinario lo que son uniformes, excursiones escolares etc al margen de lo que es propio recibo escolar, que comprenderá la educación y el comedor.

La pensión de alimentos se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes, se prolongará hasta que la niña sea económicamente independiente y será actualizable conforme al IPC."

3.- La demanda que ha dado lugar al presente procedimiento de modificación de medidas fue registrada y repartida el 22-11-2023.

4.- Las visitas en el PEF no llegaron a realizarse al comunicar el Sr. Cayetano a los profesionales del PEF su intención de no acudir, ante lo cual el PEF solicitó al Juzgado, en informe de 15-3-2023, la suspensión de las visitas, lo que motivó que mediante auto de 21-7-

2023, se acordara la suspensión temporal de la intervención del PEF con la menor y comunicándolo a los Servicios Sociales de DIRECCION001 para realizar un seguimiento de la menor siempre que ésta prestara su consentimiento.

5.- En marzo de 2024, los Servicios Sociales de la Mancomunidad DIRECCION002- DIRECCION003 aperturaron un procedimiento para valorar la posible situación de riesgo de la menor Carmela a consecuencia de las siguientes circunstancias: 1) progenitor ausente y sin relación con la menor y que se niega a que la niña reciba intervención por parte de los Servicios Sociales; 2) progenitora que verbaliza continuamente no poder más con la situación y querer desentenderse a la hija, y 3) información de agentes externos (centro escolar, vecindario) que refieren supuestos factores de riesgo o desprotección. Se desconoce si la menor Carmela ha llegado a ser declarada en situación de riesgo.

6.- El padre fue absuelto, mediante sentencia del Juzgado de lo Penal 18 de Valencia de 1-6-2023, del delito de maltrato por el que había sido denunciado por la madre.

7.- El padre se niega a tener cualquier tipo de contacto o comunicación con su hija, alegando para ello tener miedo a nuevas denuncias.

8.- La Sra. Miriam ha sido condenada, mediante sentencia del Juzgado de lo Penal 10 de Valencia de 5-6-2024, por un delito de coacciones y dos delitos leves de amenazas a, entre otras penas, la de prohibición de aproximación a menos de 100 metros a Cayetano, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente, y prohibición de comunicar con él por cualquier medio, durante dos años.

9.- No ha quedado acreditado ningún cambio en la situación económica de los progenitores ni en los gastos de la hija en relación con las circunstancias concurrentes cuando se pactaron las medidas del divorcio, con la única excepción de que, conforme a lo acordado en la sentencia, la hija ha sido cambiada al colegio público de DIRECCION001.

10.- No ha quedado acreditado que el progenitor no cumpla con sus obligaciones económicas hacia su hija (pago de la pensión de alimentos o de sus gastos extraordinarios).

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 91 del CC.

Con carácter previo al análisis y resolución de cada una de las medidas que han sido discutidas en esta alzada (que se reducen a la patria potestad, las visitas y los alimentos, ya que, aunque se formulaban pretensiones sobre la guarda y custodia de la hija menor, lo que se interesaba era la custodia materna que ya está vigente desde la sentencia de divorcio y que no ha sido discutida, por lo que no supone ninguna modificación de las medidas anteriores), hay que tener en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas al amparo de los artículos 91 in fine del CC y 775 LEC. La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son:

1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º. Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida

3º. Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º. Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º. Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que "en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza"e, igualmente que "en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo"( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018, 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, o 13 de septiembre de 2024, entre otras muchas).

Y, en cuanto al error en la valoración de la prueba, recordar que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

TERCERO.-Patria potestad.

En su recurso, la madre interesa que se estimen las pretensiones de su demanda, entre las que se incluía "la atribución de la patria potestad de la hija habida en común, Carmela, a la madre", con una formulación imprecisa, y carente de fundamentación normativa, que impide saber si lo que interesaba es privar al progenitor demandado de la patria potestad, o que su ejercicio se atribuyera exclusivamente a la madre. Se trata de dos figuras de contenido y alcance distintos. Por un lado, la privación de la patria potestad, prevista en el artículo 170 CC ("Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial"),que supone despojar al progenitor privado tanto de la titularidad como del ejercicio de esa función. Y, por otro, la atribución en exclusiva de su ejercicio, como excepción a la regla general del ejercicio conjunto, contemplada en el artículo 156 CC ("En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio."),que implica que ambos progenitores siguen siendo titulares, pero las facultades prácticas de decisión que en condiciones normales requieren la intervención y consentimiento de ambos, se atribuyen a uno solo. Ambas medidas han de responder siempre al interés superior de los hijos menores, pero su fundamento y su contenido son diversos.

Señala al respecto la SAP Madrid, sección 22, de 30-7-2021: "El instituto de la patria potestad aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico como una función tuitiva establecida en beneficio de los hijos, integrada por un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre la persona y bienes de sus descendientes durante su minoría de edad para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores - art 154 y 155 del Código Civil ( CC )-, debiéndose diferenciar la privación de dicha función contemplada en el art. 170 C.C , sobre la que versa la jurisprudencia consignada en el escrito de apelación, de la suspensión de su ejercicio a la que se refieren el artículo 156 CC , que prevé la atribución en exclusiva a uno de los progenitores en supuestos de desacuerdos reiterados o cuando exista "cualquier otra causa que entorpezca gravemente" su ejercicio conjunto."

En el presente caso, no constan acreditadas causas suficientes que aconsejen una medida tan drástica como la privación de la patria potestad, por cuanto que, aunque el padre no ha cumplido el régimen de visitas, sí que cumple con sus obligaciones económicas hacia su hija, por lo que no puede apreciarse la existencia de un incumplimiento grave y reiterado de los deberes de la patria potestad como el que exige para privar a un progenitor de la titularidad de la patria potestad.

Sin embargo, atendido que, junto a la custodia individual materna, no existe ninguna relación entre el padre y la hija desde hace varios años, sin que tampoco exista posibilidad de comunicación directa entre ambos progenitores a consecuencia de la pena impuesta a la Sra. Miriam por el Juzgado de lo Penal 10 de Valencia en sentencia de 5-6-2024 de prohibición de aproximación y comunicación con el Sr. Cayetano durante 2 años, resulta aconsejable, en beneficio e interés de la menor, atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, lo que le permitirá adoptar por sí misma todas aquellas decisiones que se planteen en relación con la hija sin necesidad de tener que recabar el consentimiento del padre ausente de la vida de su hija. De ahí que el recurso deba ser estimado en este punto.

CUARTO.-Visitas.

La apelante interesa que las visitas entre el padre y la hija sean las que ambos acuerden libremente. En la sentencia de divorcio, las partes pactaron que esas visitas se llevarían a cabo en el PEF de DIRECCION000, pese a lo cual no llegaron a realizarse nunca ante la negativa del padre a acudir a ese servicio, según consta en el informe del PEF de 15-3-2023, lo que motivó que el Juzgado que conoció del divorcio dictara auto el 21-7-2023 suspendiendo temporalmente la intervención del PEF. Como quiera que esta situación persiste en el tiempo, y que el padre, en su interrogatorio, manifestó su oposición a acudir al PEF y a tener contacto con su hija, por miedo, según él, a volver a ser denunciado falsamente, resulta evidente que la intervención del PEF no va a resultar procedente, lo que, unido a que la hija va creciendo (en apenas dos meses cumplirá 15 años), resulta más adecuado, tal y como solicita la madre recurrente, que sean el padre y la hija los que, cuando ambos lo consideren conveniente, puedan regular el modo en que se vean o comuniquen, sin necesidad de fijar un régimen predeterminado que, hoy por hoy y visto el enconamiento de las partes, quedaría en papel mojado. De ahí que también proceda estimar el recurso en este punto.

QUINTO.-Alimentos.

Ambas partes, aunque en sentidos opuestos, pretenden la modificación de las medidas relativas a los alimentos de la hija común. La madre apelante, por un lado, pretende que se eleve la pensión de los 500 euros fijados en la sentencia de divorcio a 900 euros, pero englobando en esta cuantía los gastos extraordinarios de la menor, mientras que el padre apelado/impugnante interesa su reducción a 300 euros, manteniendo el porcentaje de contribución al pago de los gastos extraordinarios (70% el padre y 30% la madre). Dado que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas y que los alimentos son proporcionales a los medios de quienes los dan y a las necesidades de quien los recibe ( artículo 146 del CC) , cualquier modificación de su cuantía requerirá la cumplida acreditación de una variación sustancial de esos parámetros, o de alguno de ellos. Y, en este sentido, las pretensiones de ambos litigantes deben ser desestimadas.

Por un lado, la madre pretende elevar de 500 a 900 euros la pensión incluyendo en ella los gastos extraordinarios de la hija (con lo que se suprimiría el abono separado de esos gastos extraordinarios), lo que no puede admitirse, en primer lugar, porque no se ha acreditado que la niña tenga gastos extraordinarios regulares que puedan ascender a 400 euros, y en segundo término porque los gastos extraordinarios, por su propia definición, son aquellos imprevisibles y de carácter no fijo que no pueden quedar incluidos en la pensión de alimentos (que cubre aquellos otros gastos de carácter ordinario que existen siempre, como la comida, la ropa, la educación...). Acceder a la pretensión de la apelante supondría establecer una cantidad fija, cercana a los 400 euros, en concepto de gastos extraordinarios, de modo que, si no existieran gastos de esa naturaleza e importe, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto de la progenitora que vería aumentado el dinero que recibe del padre sin un correlativo aumento de los gastos de la hija. O, por el contrario, si llegaran a devengarse gastos extraordinarios superiores a esa cuantía, sería la madre la que soportaría en exclusiva esos gastos, aunque su capacidad económica se lo impidiera. Además, esta solución dejaría en manos de la madre la potestad de decidir todos los gastos de la hija, privando al padre de la posibilidad de oponerse a aquellos gastos que no considere extraordinarios por la vía del artículo 776.4 de la LEC. La mera falta de comunicación directa entre los progenitores no puede justificar sin más lo que solicita la madre, ya que, en caso de que surja algún gasto extraordinario, existen otros medios para poder comunicarlos al padre a fin de que proceda a su abono (a través de sus abogados o de terceras personas). Por ello, y como los gastos de tipo ordinario de la hija cubiertos con la pensión constan inalterados y no existe tampoco ninguna prueba de que las respectivas capacidades económicas de los progenitores hayan variado en el corto espacio temporal (apenas un año) desde la sentencia de divorcio hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas, no se puede acceder a la variación del importe de la pensión, ni al alza (como pretende la madre en su recurso) ni a la baja (como solicitaba el padre al impugnar la sentencia), con la consiguiente desestimación de sus pretensiones y confirmación de lo acordado al respecto en la sentencia recurrida.

SEXTO.-Costas.

La especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales, no siendo de aplicación lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC, tanto las del recurso parcialmente estimado como las de la impugnación de la sentencia que ha sido íntegramente desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso. Hechos probados.

La representación procesal de Miriam formuló demanda de modificación de medidas frente a Cayetano, solicitando que, en relación con las adoptadas en la sentencia de 3-11-2022 (Divorcio 488/2022 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Requena) se acordara: 1) atribuir a la demandante la patria potestad y la custodia de la hija menor; 2) que la hija determinara, de acuerdo con el padre, las estancias y comunicaciones entre ambos, y 3) fijar la pensión de alimentos en 900 euros en los que quedarían incluidos los gastos extraordinarios de la hija. Como sustento de sus pretensiones, alegaba, en síntesis: que por sentencia de divorcio de 3-11-2022 se establecieron, entre otras medidas, las de atribuir a la madre la custodia de la hija menor, con patria potestad compartida, un régimen de visitas entre padre e hija en el PEF, y la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos de 500 euros (en la que quedaban incluidos los gastos de profesores particulares que precisara la hija), el 70% de sus gastos extraordinarios y el recibo íntegro del colegio; las visitas no se están cumpliendo porque el padre comunicó al PEF que no acudiría a las mismas; la falta de comunicación entre los progenitores dificulta el pago de los gastos extraordinarios, por lo que es preferible aumentar la cuantía de la pensión e incluir en la misma todos los gastos extraordinarios que pueda tener la hija.

El demandado contestó a la demanda para oponerse a la misma e interesar su desestimación, al tiempo que solicitaba la reducción de la pensión de alimentos a 300 euros, alegando que no se había producido ninguna variación sustancial de circunstancias, salvo porque la hija ya no tenía ningún gasto de profesores particulares.

Tras la celebración de la vista, en la que se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, y en la que el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a la demanda para interesar que se atribuyera a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, que se hicieran las visitas a través del PEF y se elevara la pensión de alimentos a 600 euros, se dictó sentencia el 11-11-2024 desestimando la demanda (y tácitamente las pretensiones de la parte demandada) y se mantuvieron íntegramente las medidas de la sentencia de divorcio, sin condena en costas de ninguna de las partes.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante, alegando como motivos error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 91 CC, suplicando que, con estimación de su recurso, se estimara su demanda. El demandado se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación, al tiempo que impugnaba la sentencia, alegando error en la valoración de la prueba, para reiterar su pretensión de reducir la pensión de alimentos a 300 euros. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso en lo relativo a la patria potestad y la guarda y custodia. A la parte apelante/impugnada le precluyó el trámite de oposición a la impugnación de la sentencia.

Para la resolución del recurso, procede declarar los siguientes hechos probados:

1.- Del matrimonio de Cayetano y Miriam nació una hija, Carmela, el NUM000-2011.

2.- Ante el Juzgado de Primera instancia 3 de Requena se tramitó procedimiento de Divorcio contencioso 488/2022 en el que se dictó sentencia el 3-11-2022 decretando el divorcio con adopción de las siguientes medidas pactadas por las partes:

"- La patria potestad de la hija habida en común Carmela será compartida por ambos progenitores.

- La guarda y custodia será materna, estableciéndose un régimen de visitas que se llevará a cabo en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 donde se irán marcando las visitas o la relación entre el progenitor y su hija.

- El uso del domicilio familiar se concede a la progenitora y a la menor con una fecha máxima de el 30 de junio de 2023 en el que habrá finalizado el curso escolar.

Si la progenitora pudiese abandonarlo antes, lo abandonaría.

- En concepto de pensión compensatoria, se abonará a la firma del Acta Notarial que se levantará en el plazo de 5 días para comprobar el estado y el contenido de la vivienda la cantidad de 10.000 euros y a la entrega de la vivienda en que se levantará nueva acta notarial para comprobar que está en el mismo estado que figura en el primer acta, se abonará la cantidad de 50.000 euros en concepto asimismo de pensión compensatoria.

- En concepto de alimentos para la menor Carmela, las partes acuerdan que procederán a cambiar a un colegio público o concertado a la finalización del presente curso escolar. El recibo del centro escolar será abonado íntegramente por el progenitor D. Cayetano y asimismo abonará una pensión de 500 euros mensuales en la que estarán incluidos los profesores particulares que precise la menor.

Del mismo modo se acuerda que los gastos extraordinarios serán abonados en un porcentaje del 70 % por el progenitor y 30% la progenitora, incluyendo tanto los necesarios como los no necesarios y entendiendo como gasto extraordinario lo que son uniformes, excursiones escolares etc al margen de lo que es propio recibo escolar, que comprenderá la educación y el comedor.

La pensión de alimentos se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes, se prolongará hasta que la niña sea económicamente independiente y será actualizable conforme al IPC."

3.- La demanda que ha dado lugar al presente procedimiento de modificación de medidas fue registrada y repartida el 22-11-2023.

4.- Las visitas en el PEF no llegaron a realizarse al comunicar el Sr. Cayetano a los profesionales del PEF su intención de no acudir, ante lo cual el PEF solicitó al Juzgado, en informe de 15-3-2023, la suspensión de las visitas, lo que motivó que mediante auto de 21-7-

2023, se acordara la suspensión temporal de la intervención del PEF con la menor y comunicándolo a los Servicios Sociales de DIRECCION001 para realizar un seguimiento de la menor siempre que ésta prestara su consentimiento.

5.- En marzo de 2024, los Servicios Sociales de la Mancomunidad DIRECCION002- DIRECCION003 aperturaron un procedimiento para valorar la posible situación de riesgo de la menor Carmela a consecuencia de las siguientes circunstancias: 1) progenitor ausente y sin relación con la menor y que se niega a que la niña reciba intervención por parte de los Servicios Sociales; 2) progenitora que verbaliza continuamente no poder más con la situación y querer desentenderse a la hija, y 3) información de agentes externos (centro escolar, vecindario) que refieren supuestos factores de riesgo o desprotección. Se desconoce si la menor Carmela ha llegado a ser declarada en situación de riesgo.

6.- El padre fue absuelto, mediante sentencia del Juzgado de lo Penal 18 de Valencia de 1-6-2023, del delito de maltrato por el que había sido denunciado por la madre.

7.- El padre se niega a tener cualquier tipo de contacto o comunicación con su hija, alegando para ello tener miedo a nuevas denuncias.

8.- La Sra. Miriam ha sido condenada, mediante sentencia del Juzgado de lo Penal 10 de Valencia de 5-6-2024, por un delito de coacciones y dos delitos leves de amenazas a, entre otras penas, la de prohibición de aproximación a menos de 100 metros a Cayetano, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente, y prohibición de comunicar con él por cualquier medio, durante dos años.

9.- No ha quedado acreditado ningún cambio en la situación económica de los progenitores ni en los gastos de la hija en relación con las circunstancias concurrentes cuando se pactaron las medidas del divorcio, con la única excepción de que, conforme a lo acordado en la sentencia, la hija ha sido cambiada al colegio público de DIRECCION001.

10.- No ha quedado acreditado que el progenitor no cumpla con sus obligaciones económicas hacia su hija (pago de la pensión de alimentos o de sus gastos extraordinarios).

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 91 del CC.

Con carácter previo al análisis y resolución de cada una de las medidas que han sido discutidas en esta alzada (que se reducen a la patria potestad, las visitas y los alimentos, ya que, aunque se formulaban pretensiones sobre la guarda y custodia de la hija menor, lo que se interesaba era la custodia materna que ya está vigente desde la sentencia de divorcio y que no ha sido discutida, por lo que no supone ninguna modificación de las medidas anteriores), hay que tener en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas al amparo de los artículos 91 in fine del CC y 775 LEC. La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son:

1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º. Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida

3º. Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º. Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º. Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que "en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza"e, igualmente que "en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo"( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018, 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, o 13 de septiembre de 2024, entre otras muchas).

Y, en cuanto al error en la valoración de la prueba, recordar que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

TERCERO.-Patria potestad.

En su recurso, la madre interesa que se estimen las pretensiones de su demanda, entre las que se incluía "la atribución de la patria potestad de la hija habida en común, Carmela, a la madre", con una formulación imprecisa, y carente de fundamentación normativa, que impide saber si lo que interesaba es privar al progenitor demandado de la patria potestad, o que su ejercicio se atribuyera exclusivamente a la madre. Se trata de dos figuras de contenido y alcance distintos. Por un lado, la privación de la patria potestad, prevista en el artículo 170 CC ("Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial"),que supone despojar al progenitor privado tanto de la titularidad como del ejercicio de esa función. Y, por otro, la atribución en exclusiva de su ejercicio, como excepción a la regla general del ejercicio conjunto, contemplada en el artículo 156 CC ("En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio."),que implica que ambos progenitores siguen siendo titulares, pero las facultades prácticas de decisión que en condiciones normales requieren la intervención y consentimiento de ambos, se atribuyen a uno solo. Ambas medidas han de responder siempre al interés superior de los hijos menores, pero su fundamento y su contenido son diversos.

Señala al respecto la SAP Madrid, sección 22, de 30-7-2021: "El instituto de la patria potestad aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico como una función tuitiva establecida en beneficio de los hijos, integrada por un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre la persona y bienes de sus descendientes durante su minoría de edad para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores - art 154 y 155 del Código Civil ( CC )-, debiéndose diferenciar la privación de dicha función contemplada en el art. 170 C.C , sobre la que versa la jurisprudencia consignada en el escrito de apelación, de la suspensión de su ejercicio a la que se refieren el artículo 156 CC , que prevé la atribución en exclusiva a uno de los progenitores en supuestos de desacuerdos reiterados o cuando exista "cualquier otra causa que entorpezca gravemente" su ejercicio conjunto."

En el presente caso, no constan acreditadas causas suficientes que aconsejen una medida tan drástica como la privación de la patria potestad, por cuanto que, aunque el padre no ha cumplido el régimen de visitas, sí que cumple con sus obligaciones económicas hacia su hija, por lo que no puede apreciarse la existencia de un incumplimiento grave y reiterado de los deberes de la patria potestad como el que exige para privar a un progenitor de la titularidad de la patria potestad.

Sin embargo, atendido que, junto a la custodia individual materna, no existe ninguna relación entre el padre y la hija desde hace varios años, sin que tampoco exista posibilidad de comunicación directa entre ambos progenitores a consecuencia de la pena impuesta a la Sra. Miriam por el Juzgado de lo Penal 10 de Valencia en sentencia de 5-6-2024 de prohibición de aproximación y comunicación con el Sr. Cayetano durante 2 años, resulta aconsejable, en beneficio e interés de la menor, atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, lo que le permitirá adoptar por sí misma todas aquellas decisiones que se planteen en relación con la hija sin necesidad de tener que recabar el consentimiento del padre ausente de la vida de su hija. De ahí que el recurso deba ser estimado en este punto.

CUARTO.-Visitas.

La apelante interesa que las visitas entre el padre y la hija sean las que ambos acuerden libremente. En la sentencia de divorcio, las partes pactaron que esas visitas se llevarían a cabo en el PEF de DIRECCION000, pese a lo cual no llegaron a realizarse nunca ante la negativa del padre a acudir a ese servicio, según consta en el informe del PEF de 15-3-2023, lo que motivó que el Juzgado que conoció del divorcio dictara auto el 21-7-2023 suspendiendo temporalmente la intervención del PEF. Como quiera que esta situación persiste en el tiempo, y que el padre, en su interrogatorio, manifestó su oposición a acudir al PEF y a tener contacto con su hija, por miedo, según él, a volver a ser denunciado falsamente, resulta evidente que la intervención del PEF no va a resultar procedente, lo que, unido a que la hija va creciendo (en apenas dos meses cumplirá 15 años), resulta más adecuado, tal y como solicita la madre recurrente, que sean el padre y la hija los que, cuando ambos lo consideren conveniente, puedan regular el modo en que se vean o comuniquen, sin necesidad de fijar un régimen predeterminado que, hoy por hoy y visto el enconamiento de las partes, quedaría en papel mojado. De ahí que también proceda estimar el recurso en este punto.

QUINTO.-Alimentos.

Ambas partes, aunque en sentidos opuestos, pretenden la modificación de las medidas relativas a los alimentos de la hija común. La madre apelante, por un lado, pretende que se eleve la pensión de los 500 euros fijados en la sentencia de divorcio a 900 euros, pero englobando en esta cuantía los gastos extraordinarios de la menor, mientras que el padre apelado/impugnante interesa su reducción a 300 euros, manteniendo el porcentaje de contribución al pago de los gastos extraordinarios (70% el padre y 30% la madre). Dado que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas y que los alimentos son proporcionales a los medios de quienes los dan y a las necesidades de quien los recibe ( artículo 146 del CC) , cualquier modificación de su cuantía requerirá la cumplida acreditación de una variación sustancial de esos parámetros, o de alguno de ellos. Y, en este sentido, las pretensiones de ambos litigantes deben ser desestimadas.

Por un lado, la madre pretende elevar de 500 a 900 euros la pensión incluyendo en ella los gastos extraordinarios de la hija (con lo que se suprimiría el abono separado de esos gastos extraordinarios), lo que no puede admitirse, en primer lugar, porque no se ha acreditado que la niña tenga gastos extraordinarios regulares que puedan ascender a 400 euros, y en segundo término porque los gastos extraordinarios, por su propia definición, son aquellos imprevisibles y de carácter no fijo que no pueden quedar incluidos en la pensión de alimentos (que cubre aquellos otros gastos de carácter ordinario que existen siempre, como la comida, la ropa, la educación...). Acceder a la pretensión de la apelante supondría establecer una cantidad fija, cercana a los 400 euros, en concepto de gastos extraordinarios, de modo que, si no existieran gastos de esa naturaleza e importe, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto de la progenitora que vería aumentado el dinero que recibe del padre sin un correlativo aumento de los gastos de la hija. O, por el contrario, si llegaran a devengarse gastos extraordinarios superiores a esa cuantía, sería la madre la que soportaría en exclusiva esos gastos, aunque su capacidad económica se lo impidiera. Además, esta solución dejaría en manos de la madre la potestad de decidir todos los gastos de la hija, privando al padre de la posibilidad de oponerse a aquellos gastos que no considere extraordinarios por la vía del artículo 776.4 de la LEC. La mera falta de comunicación directa entre los progenitores no puede justificar sin más lo que solicita la madre, ya que, en caso de que surja algún gasto extraordinario, existen otros medios para poder comunicarlos al padre a fin de que proceda a su abono (a través de sus abogados o de terceras personas). Por ello, y como los gastos de tipo ordinario de la hija cubiertos con la pensión constan inalterados y no existe tampoco ninguna prueba de que las respectivas capacidades económicas de los progenitores hayan variado en el corto espacio temporal (apenas un año) desde la sentencia de divorcio hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas, no se puede acceder a la variación del importe de la pensión, ni al alza (como pretende la madre en su recurso) ni a la baja (como solicitaba el padre al impugnar la sentencia), con la consiguiente desestimación de sus pretensiones y confirmación de lo acordado al respecto en la sentencia recurrida.

SEXTO.-Costas.

La especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales, no siendo de aplicación lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC, tanto las del recurso parcialmente estimado como las de la impugnación de la sentencia que ha sido íntegramente desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso. Hechos probados.

La representación procesal de Miriam formuló demanda de modificación de medidas frente a Cayetano, solicitando que, en relación con las adoptadas en la sentencia de 3-11-2022 (Divorcio 488/2022 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Requena) se acordara: 1) atribuir a la demandante la patria potestad y la custodia de la hija menor; 2) que la hija determinara, de acuerdo con el padre, las estancias y comunicaciones entre ambos, y 3) fijar la pensión de alimentos en 900 euros en los que quedarían incluidos los gastos extraordinarios de la hija. Como sustento de sus pretensiones, alegaba, en síntesis: que por sentencia de divorcio de 3-11-2022 se establecieron, entre otras medidas, las de atribuir a la madre la custodia de la hija menor, con patria potestad compartida, un régimen de visitas entre padre e hija en el PEF, y la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos de 500 euros (en la que quedaban incluidos los gastos de profesores particulares que precisara la hija), el 70% de sus gastos extraordinarios y el recibo íntegro del colegio; las visitas no se están cumpliendo porque el padre comunicó al PEF que no acudiría a las mismas; la falta de comunicación entre los progenitores dificulta el pago de los gastos extraordinarios, por lo que es preferible aumentar la cuantía de la pensión e incluir en la misma todos los gastos extraordinarios que pueda tener la hija.

El demandado contestó a la demanda para oponerse a la misma e interesar su desestimación, al tiempo que solicitaba la reducción de la pensión de alimentos a 300 euros, alegando que no se había producido ninguna variación sustancial de circunstancias, salvo porque la hija ya no tenía ningún gasto de profesores particulares.

Tras la celebración de la vista, en la que se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, y en la que el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a la demanda para interesar que se atribuyera a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, que se hicieran las visitas a través del PEF y se elevara la pensión de alimentos a 600 euros, se dictó sentencia el 11-11-2024 desestimando la demanda (y tácitamente las pretensiones de la parte demandada) y se mantuvieron íntegramente las medidas de la sentencia de divorcio, sin condena en costas de ninguna de las partes.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante, alegando como motivos error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 91 CC, suplicando que, con estimación de su recurso, se estimara su demanda. El demandado se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación, al tiempo que impugnaba la sentencia, alegando error en la valoración de la prueba, para reiterar su pretensión de reducir la pensión de alimentos a 300 euros. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso en lo relativo a la patria potestad y la guarda y custodia. A la parte apelante/impugnada le precluyó el trámite de oposición a la impugnación de la sentencia.

Para la resolución del recurso, procede declarar los siguientes hechos probados:

1.- Del matrimonio de Cayetano y Miriam nació una hija, Carmela, el NUM000-2011.

2.- Ante el Juzgado de Primera instancia 3 de Requena se tramitó procedimiento de Divorcio contencioso 488/2022 en el que se dictó sentencia el 3-11-2022 decretando el divorcio con adopción de las siguientes medidas pactadas por las partes:

"- La patria potestad de la hija habida en común Carmela será compartida por ambos progenitores.

- La guarda y custodia será materna, estableciéndose un régimen de visitas que se llevará a cabo en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 donde se irán marcando las visitas o la relación entre el progenitor y su hija.

- El uso del domicilio familiar se concede a la progenitora y a la menor con una fecha máxima de el 30 de junio de 2023 en el que habrá finalizado el curso escolar.

Si la progenitora pudiese abandonarlo antes, lo abandonaría.

- En concepto de pensión compensatoria, se abonará a la firma del Acta Notarial que se levantará en el plazo de 5 días para comprobar el estado y el contenido de la vivienda la cantidad de 10.000 euros y a la entrega de la vivienda en que se levantará nueva acta notarial para comprobar que está en el mismo estado que figura en el primer acta, se abonará la cantidad de 50.000 euros en concepto asimismo de pensión compensatoria.

- En concepto de alimentos para la menor Carmela, las partes acuerdan que procederán a cambiar a un colegio público o concertado a la finalización del presente curso escolar. El recibo del centro escolar será abonado íntegramente por el progenitor D. Cayetano y asimismo abonará una pensión de 500 euros mensuales en la que estarán incluidos los profesores particulares que precise la menor.

Del mismo modo se acuerda que los gastos extraordinarios serán abonados en un porcentaje del 70 % por el progenitor y 30% la progenitora, incluyendo tanto los necesarios como los no necesarios y entendiendo como gasto extraordinario lo que son uniformes, excursiones escolares etc al margen de lo que es propio recibo escolar, que comprenderá la educación y el comedor.

La pensión de alimentos se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes, se prolongará hasta que la niña sea económicamente independiente y será actualizable conforme al IPC."

3.- La demanda que ha dado lugar al presente procedimiento de modificación de medidas fue registrada y repartida el 22-11-2023.

4.- Las visitas en el PEF no llegaron a realizarse al comunicar el Sr. Cayetano a los profesionales del PEF su intención de no acudir, ante lo cual el PEF solicitó al Juzgado, en informe de 15-3-2023, la suspensión de las visitas, lo que motivó que mediante auto de 21-7-

2023, se acordara la suspensión temporal de la intervención del PEF con la menor y comunicándolo a los Servicios Sociales de DIRECCION001 para realizar un seguimiento de la menor siempre que ésta prestara su consentimiento.

5.- En marzo de 2024, los Servicios Sociales de la Mancomunidad DIRECCION002- DIRECCION003 aperturaron un procedimiento para valorar la posible situación de riesgo de la menor Carmela a consecuencia de las siguientes circunstancias: 1) progenitor ausente y sin relación con la menor y que se niega a que la niña reciba intervención por parte de los Servicios Sociales; 2) progenitora que verbaliza continuamente no poder más con la situación y querer desentenderse a la hija, y 3) información de agentes externos (centro escolar, vecindario) que refieren supuestos factores de riesgo o desprotección. Se desconoce si la menor Carmela ha llegado a ser declarada en situación de riesgo.

6.- El padre fue absuelto, mediante sentencia del Juzgado de lo Penal 18 de Valencia de 1-6-2023, del delito de maltrato por el que había sido denunciado por la madre.

7.- El padre se niega a tener cualquier tipo de contacto o comunicación con su hija, alegando para ello tener miedo a nuevas denuncias.

8.- La Sra. Miriam ha sido condenada, mediante sentencia del Juzgado de lo Penal 10 de Valencia de 5-6-2024, por un delito de coacciones y dos delitos leves de amenazas a, entre otras penas, la de prohibición de aproximación a menos de 100 metros a Cayetano, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente, y prohibición de comunicar con él por cualquier medio, durante dos años.

9.- No ha quedado acreditado ningún cambio en la situación económica de los progenitores ni en los gastos de la hija en relación con las circunstancias concurrentes cuando se pactaron las medidas del divorcio, con la única excepción de que, conforme a lo acordado en la sentencia, la hija ha sido cambiada al colegio público de DIRECCION001.

10.- No ha quedado acreditado que el progenitor no cumpla con sus obligaciones económicas hacia su hija (pago de la pensión de alimentos o de sus gastos extraordinarios).

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 91 del CC.

Con carácter previo al análisis y resolución de cada una de las medidas que han sido discutidas en esta alzada (que se reducen a la patria potestad, las visitas y los alimentos, ya que, aunque se formulaban pretensiones sobre la guarda y custodia de la hija menor, lo que se interesaba era la custodia materna que ya está vigente desde la sentencia de divorcio y que no ha sido discutida, por lo que no supone ninguna modificación de las medidas anteriores), hay que tener en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas al amparo de los artículos 91 in fine del CC y 775 LEC. La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son:

1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º. Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida

3º. Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º. Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º. Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que "en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza"e, igualmente que "en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo"( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018, 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, o 13 de septiembre de 2024, entre otras muchas).

Y, en cuanto al error en la valoración de la prueba, recordar que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

TERCERO.-Patria potestad.

En su recurso, la madre interesa que se estimen las pretensiones de su demanda, entre las que se incluía "la atribución de la patria potestad de la hija habida en común, Carmela, a la madre", con una formulación imprecisa, y carente de fundamentación normativa, que impide saber si lo que interesaba es privar al progenitor demandado de la patria potestad, o que su ejercicio se atribuyera exclusivamente a la madre. Se trata de dos figuras de contenido y alcance distintos. Por un lado, la privación de la patria potestad, prevista en el artículo 170 CC ("Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial"),que supone despojar al progenitor privado tanto de la titularidad como del ejercicio de esa función. Y, por otro, la atribución en exclusiva de su ejercicio, como excepción a la regla general del ejercicio conjunto, contemplada en el artículo 156 CC ("En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio."),que implica que ambos progenitores siguen siendo titulares, pero las facultades prácticas de decisión que en condiciones normales requieren la intervención y consentimiento de ambos, se atribuyen a uno solo. Ambas medidas han de responder siempre al interés superior de los hijos menores, pero su fundamento y su contenido son diversos.

Señala al respecto la SAP Madrid, sección 22, de 30-7-2021: "El instituto de la patria potestad aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico como una función tuitiva establecida en beneficio de los hijos, integrada por un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre la persona y bienes de sus descendientes durante su minoría de edad para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores - art 154 y 155 del Código Civil ( CC )-, debiéndose diferenciar la privación de dicha función contemplada en el art. 170 C.C , sobre la que versa la jurisprudencia consignada en el escrito de apelación, de la suspensión de su ejercicio a la que se refieren el artículo 156 CC , que prevé la atribución en exclusiva a uno de los progenitores en supuestos de desacuerdos reiterados o cuando exista "cualquier otra causa que entorpezca gravemente" su ejercicio conjunto."

En el presente caso, no constan acreditadas causas suficientes que aconsejen una medida tan drástica como la privación de la patria potestad, por cuanto que, aunque el padre no ha cumplido el régimen de visitas, sí que cumple con sus obligaciones económicas hacia su hija, por lo que no puede apreciarse la existencia de un incumplimiento grave y reiterado de los deberes de la patria potestad como el que exige para privar a un progenitor de la titularidad de la patria potestad.

Sin embargo, atendido que, junto a la custodia individual materna, no existe ninguna relación entre el padre y la hija desde hace varios años, sin que tampoco exista posibilidad de comunicación directa entre ambos progenitores a consecuencia de la pena impuesta a la Sra. Miriam por el Juzgado de lo Penal 10 de Valencia en sentencia de 5-6-2024 de prohibición de aproximación y comunicación con el Sr. Cayetano durante 2 años, resulta aconsejable, en beneficio e interés de la menor, atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, lo que le permitirá adoptar por sí misma todas aquellas decisiones que se planteen en relación con la hija sin necesidad de tener que recabar el consentimiento del padre ausente de la vida de su hija. De ahí que el recurso deba ser estimado en este punto.

CUARTO.-Visitas.

La apelante interesa que las visitas entre el padre y la hija sean las que ambos acuerden libremente. En la sentencia de divorcio, las partes pactaron que esas visitas se llevarían a cabo en el PEF de DIRECCION000, pese a lo cual no llegaron a realizarse nunca ante la negativa del padre a acudir a ese servicio, según consta en el informe del PEF de 15-3-2023, lo que motivó que el Juzgado que conoció del divorcio dictara auto el 21-7-2023 suspendiendo temporalmente la intervención del PEF. Como quiera que esta situación persiste en el tiempo, y que el padre, en su interrogatorio, manifestó su oposición a acudir al PEF y a tener contacto con su hija, por miedo, según él, a volver a ser denunciado falsamente, resulta evidente que la intervención del PEF no va a resultar procedente, lo que, unido a que la hija va creciendo (en apenas dos meses cumplirá 15 años), resulta más adecuado, tal y como solicita la madre recurrente, que sean el padre y la hija los que, cuando ambos lo consideren conveniente, puedan regular el modo en que se vean o comuniquen, sin necesidad de fijar un régimen predeterminado que, hoy por hoy y visto el enconamiento de las partes, quedaría en papel mojado. De ahí que también proceda estimar el recurso en este punto.

QUINTO.-Alimentos.

Ambas partes, aunque en sentidos opuestos, pretenden la modificación de las medidas relativas a los alimentos de la hija común. La madre apelante, por un lado, pretende que se eleve la pensión de los 500 euros fijados en la sentencia de divorcio a 900 euros, pero englobando en esta cuantía los gastos extraordinarios de la menor, mientras que el padre apelado/impugnante interesa su reducción a 300 euros, manteniendo el porcentaje de contribución al pago de los gastos extraordinarios (70% el padre y 30% la madre). Dado que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas y que los alimentos son proporcionales a los medios de quienes los dan y a las necesidades de quien los recibe ( artículo 146 del CC) , cualquier modificación de su cuantía requerirá la cumplida acreditación de una variación sustancial de esos parámetros, o de alguno de ellos. Y, en este sentido, las pretensiones de ambos litigantes deben ser desestimadas.

Por un lado, la madre pretende elevar de 500 a 900 euros la pensión incluyendo en ella los gastos extraordinarios de la hija (con lo que se suprimiría el abono separado de esos gastos extraordinarios), lo que no puede admitirse, en primer lugar, porque no se ha acreditado que la niña tenga gastos extraordinarios regulares que puedan ascender a 400 euros, y en segundo término porque los gastos extraordinarios, por su propia definición, son aquellos imprevisibles y de carácter no fijo que no pueden quedar incluidos en la pensión de alimentos (que cubre aquellos otros gastos de carácter ordinario que existen siempre, como la comida, la ropa, la educación...). Acceder a la pretensión de la apelante supondría establecer una cantidad fija, cercana a los 400 euros, en concepto de gastos extraordinarios, de modo que, si no existieran gastos de esa naturaleza e importe, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto de la progenitora que vería aumentado el dinero que recibe del padre sin un correlativo aumento de los gastos de la hija. O, por el contrario, si llegaran a devengarse gastos extraordinarios superiores a esa cuantía, sería la madre la que soportaría en exclusiva esos gastos, aunque su capacidad económica se lo impidiera. Además, esta solución dejaría en manos de la madre la potestad de decidir todos los gastos de la hija, privando al padre de la posibilidad de oponerse a aquellos gastos que no considere extraordinarios por la vía del artículo 776.4 de la LEC. La mera falta de comunicación directa entre los progenitores no puede justificar sin más lo que solicita la madre, ya que, en caso de que surja algún gasto extraordinario, existen otros medios para poder comunicarlos al padre a fin de que proceda a su abono (a través de sus abogados o de terceras personas). Por ello, y como los gastos de tipo ordinario de la hija cubiertos con la pensión constan inalterados y no existe tampoco ninguna prueba de que las respectivas capacidades económicas de los progenitores hayan variado en el corto espacio temporal (apenas un año) desde la sentencia de divorcio hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas, no se puede acceder a la variación del importe de la pensión, ni al alza (como pretende la madre en su recurso) ni a la baja (como solicitaba el padre al impugnar la sentencia), con la consiguiente desestimación de sus pretensiones y confirmación de lo acordado al respecto en la sentencia recurrida.

SEXTO.-Costas.

La especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales, no siendo de aplicación lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC, tanto las del recurso parcialmente estimado como las de la impugnación de la sentencia que ha sido íntegramente desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,