PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de don Jose Ignacio se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de Llíria de fecha 25 de julio de 2024 que ha acordado el divorcio de las partes con la medidas definitivas contenidas en la misma. Los motivos por los que el recurrente se alza en apelación son cuatro: infracción de las normas y garantías procesales por aplicación de lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil al acordar un régimen de guarda y custodia individual del menor con la madre y no compartido, infracción de los artículos 93, 142 y 154 del Código Civil al establecer una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del recurrente de 300 euros, error en la valoración de la prueba respecto del informe realizado por el equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Valencia y, error en la valoración de la prueba respecto del establecimiento a favor de la esposa de una pensión compensatoria de 28.880 euros.
SEGUNDO. -Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que, nacidas ambas partes en el año 1984 y 1986, contrajeron matrimonio en el año 2009, estando en vigor la Ley 10/2007, de 20 de marzo de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, sin que conste el otorgamiento de carta de nupcias o capítulos matrimoniales por lo que rige el régimen legal supletorio regulado en el artículo 6 de dicha norma de separación de bienes. De dicha unión nació un hijo, Camilo, el NUM000 de 2010. La vivienda que era el último domicilio familiar es propiedad de los padres del esposo (documento 3 de la demanda). El hijo menor reside con la progenitora en la vivienda familiar y cursa estudios de la ESO en el centro escolar CEIP DIRECCION001 de DIRECCION000 (documento 5 de la contestación a la demanda). De la demanda de divorcio conoció el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Llíria que dictó auto acordando medidas provisionales en el que se establecía una guarda y custodia compartida y que se inhibió, por auto de 25 de octubre de 2021, al Juzgado que ha dictado la sentencia al haber acaecido un episodio de violencia sobre la mujer del que este estaba conociendo con dictado de una orden de alejamiento del esposo respecto a la esposa. El 20 de octubre de 2022 se emitió informe psicosocial por el Instituto de Medicina Legal de Valencia en el que se recomienda una guarda y custodia materna así como el establecimiento de un régimen de visitas del menor con su padre de fines de semana alternos y una visita entre semana sin pernocta (folios 115 a 126). En el informe se recoge que la esposa trabajaba antes del matrimonio como camarera, que ambos manifestaban que la esposa tenía dinero ahorrado y lo había invertido en el negocio del esposo. Detalla que tiene estudios hasta bachillerato en su país y, residiendo en España, realizó estudios de peluquería. Se incorporó, en 2005, al mercado laboral y ha trabajado en distintas áreas como hostelería, cuidado de personas mayores y peluquería. En el informe pericial se hace constar que, en la fecha de su elaboración, se encontraba en búsqueda activa de empleo y tras la pandemia dejó de trabajar. En la vida laboral de la esposa figura, a fecha 25 de enero de 2021, un año, diez meses y tres días de alta con contratos de corta duración con una empresa desde el 4 de julio de 2018 al 8 de noviembre de 2019 y, otro posterior, desde el 5 de noviembre de 2019 al 31 de julio de 2020 (documento número 1 de la contestación a la demanda). En la vida laboral obtenida de doña Andrea a través del punto neutro judicial (folios 204 a 213) figura con 493 días de alta de los cuales 37 en pluriempleo y se detallan diversas altas con distintas empresas en contratos de corta duración en los años 2018, 2019, 2020, 2021, 2022, 2023 y 2024. La averiguación patrimonial de la progenitora efectuada a través del punto neutro judicial revela, en el ejercicio 2023, rendimientos por importe de 12.420 euros, 3.451,80 euros y 772,31 euros. Es titular de dos cuentas bancarias con saldos, a fecha 31 de diciembre de ese ejercicio, de 352 euros y 0,03 euros. Tiene un vehículo de su propiedad y percibe la suma de 480 euros al mes por renta activa de inserción por violencia de género. En el informe pericial del Instituto de Medicina Legal se recoge que el esposo realizó una formación de garantía juvenil de jardinería puesto que no obtuvo el graduado en ESO hasta tiempo después al cursarlo en una escuela de adultos. Desde el año 2009 tiene una tienda de accesorios de coches, tanto on line como de manera física, trabajando como autónomo en un negocio de accesorios. En la averiguación patrimonial a través del punto neutro judicial del esposo del ejercicio 2023 no constan retribuciones percibidas pero figura dado de alta como autónomo en tres epígrafes relacionados con el sector de vehículos desde el 1de abril de 2008 y 5 de julio de 2020. Es titular de diversas cuentas bancarias con saldos, a 31 de diciembre de ese ejercicio, de 12.155,26 euros, 341,69 euros y 102,10 euros. Constan titularidades a su nombre al ser propietario al 100% de un almacén estacionamiento en DIRECCION002 y una vivienda de uso residencial en DIRECCION002 de 87 metros cuadrados. Figura como titular de diez vehículos.
TERCERO.-Recurso de la parte actora. Se sustenta en cuatro motivos de apelación. El primero, infracción de normas y garantías procesales por aplicación del artículo 92.7 del Código Civil, al entender que la medida adoptada de atribuir la guarda y custodia del menor a la madre vulnera los intereses de Camilo resaltando que, en el auto de medidas provisionales de 13 de mayo de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 1 de los de Llíria, se acordó una guarda y custodia compartida con el menor y, fue a raíz de la denuncia presentada por la progenitora un mes antes de la vista de las medidas definitivas que determinó que los autos fueran remitidos al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de Llíria competente para el conocimiento de los procedimientos de violencia sobre la mujer, cuando se cambió la guarda y custodia de compartida a individual con la progenitora entendiendo que el artículo 92.7 del Código Civil impide la guarda y custodia conjunta pero no la compartida. De igual forma, denuncia en el tercer motivo de su recurso de apelación error en la valoración del informe del equipo psicosocial. La sala, examinados los dos motivos, los va a resolver de forma conjunta pues versan sobre la medida de la atribución de la guarda y custodia del menor materna. Y, examinadas las actuaciones, el recurso no puede prosperar a la vista de lo razonado en la sentencia de instancia. En ella se recoge, de manera motivada, la aplicación de lo dispuesto en el precepto que se dice infringido que es la existencia de un procedimiento de violencia contra la mujer, de acuerdo con el SIRAJ; con número de diligencias previas 1307/2021 que, por aplicación de dicho artículo, impide la atribución de una guarda y custodia compartida pero, la juez de instancia, basa también su decisión, que la sala comparte, de atribuir la guarda y custodia del menor a la madre no solo con sustento en el artículo 92.7 del Código Civil sino de una valoración conjunta del acta de exploración del menor (folio 234) donde Camilo, de trece años de edad, expresa de forma clara que desea estar con su madre y que no tiene relación con su padre con el que no quiere relacionarse. Junto a ello, tiene en cuenta el informe del equipo psicosocial del IML de Valencia donde se recomienda una guarda y custodia materna extremo que la especialista, en el acto de juicio, mantuvo y explicó a preguntas de la juez y de las partes como el sistema más idóneo para Camilo sin que el auto dictado en sede de medidas provisionales en 2021, antes del episodio de violencia sobre la mujer y por un juzgado distinto al que dicta la sentencia que se recurre, pueda mutar la decisión pues las circunstancias desde entonces han cambiado y el menor reside con su madre sin tener relación con su progenitor y, a juicio de los especialistas, el sistema más adecuado es el de la custodia materna en la actualidad. Como se pronunció esta sección en sentencia de 4 de noviembre de 2024:
"Por lo expuesto, debe resolverse teniendo en consideración el interés superior de los menores como interés prevalente a los intereses legítimos de los progenitores, estatuto jurídico que debe de ser protegido y que es indisponible por los progenitores. ( STS de 11 de enero , 27 de abril y 25 de octubre de 2012 ), en concordancia con el art. 39.2 CE , y art. 2.2 LO 1/1996 , que "debe tenerse en cuenta para interpretar y aplicar en cada caso, cuál es el interés del menor, la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto físicas, materiales, educativas como emocionales y afectivas; la consideración de los deseos, sentimientos del menor; la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado, y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares siempre que sea posible y positivo." Así como, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989; el artículo 24.1 de la Carta DF de UE, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Principios 12 y 14)."
Valorando el interés superior del menor y las recomendaciones recogidas en el informe pericial al que antes se ha hecho referencia así como las aclaraciones realizadas por la autora del mismo el día de la vista y las manifestaciones de Camilo en el acta de exploración llevada a cabo, debe ser confirmada la sentencia pues, velando por su bienestar y superior interés, la guarda y custodia de este debe ser con la progenitora. Se desestiman sendos motivos.
El segundo de los motivos descansa en la infracción de los artículos 93, 142 y 154 del Código Civil a la hora de fijar los alimentos en la sentencia por importe de 300 euros y, para el caso de que la progenitora deba abandonar la vivienda, adicionar 225 euros más por la necesidad de habitación del menor. Entiende que en el auto de medidas provisionales se fijó una pensión de alimentos adicional de 100 euros al mes y, la concedida en la sentencia, es desproporcionada teniendo en cuenta las necesidades de alimentos de Camilo y la capacidad del progenitor que, con los pagos que tiene que afrontar, le restarían 225 euros al mes para vivir interesando que la pensión de alimentos de Camilo se vea reducida en la suma de 180 euros al mes, comprendiendo en esta las necesidades para alimentos, alojamiento, vestido y educación, y el 50% de los gastos extraordinarios. El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2024, ha dicho:
"3. Esta sala ha reiterado que es un indiscutible deber derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.III.1.º CC , con toda la extensión que proclama el art. 142 CC . Esta obligación, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC (STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo, y 1150/2024, 18 de septiembre).
El art. 145 CC establece que, cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Además, conforme al art. 146 CC , la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Implica la proporcionalidad en estos casos realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de los hijos de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.
También hemos señalado, como recuerdan las sentencias 30/2019, de 17 de enero , 573/2020, de 4 de noviembre , 92/2024, de 24 de enero y 754/2024, de 28 de mayo , entre otras, que el juicio de proporcionalidad, en la fijación del quantum de las pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser, en principio, respetado, salvo que resulte arbitrario o ajeno al canon de razonabilidad."
Sabido es que los alimentos conforme al art. 146 del Código Civil deben ser proporcionales a la cuantía de los ingresos de quien debe abonarlos y a las necesidades de los hijos que deben recibirlos y, dispone el artículo 142, que esa pensión comprende, como ha resuelto esta sala, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de alimentación diaria, vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la asistencia médica necesaria y la educación.
Por lo que respecta a la capacidad económica del alimentante, dijimos en la sentencia 430/2023, de 26 de junio (recurso 788/2022) en un caso similar al que es objeto de esta apelación.
"La Sala considera, a la vista de la prueba practicada en las actuaciones y que ha sido recogida en la declaración de hechos probados, y en la tarea de cuantificar tanto la pensión alimenticia como la compensatoria, la dificultad de conocer los reales ingresos del progenitor cuando se trabaja como autónomo y se declara por estimación objetiva a base de módulos."
Teniendo en cuenta tal premisa y, a la vista de la prueba practicada en las actuaciones que ha sido recogida en la declaración de hechos probados, debemos concluir con la juez de instancia que la capacidad del esposo es mucho mayor que la que se alega por este pues las cuentas bancarias existentes y saldos que figuran en estas así como la propiedad de dos inmuebles al 100% en pleno dominio además de ser titular de diez vehículos, algunos de reciente matriculación como recoge la sentencia recurrida, evidencian una mayor capacidad económica de la que afirma el recurrente que denota que los negocios que tiene como autónomo le dan mayores rendimientos a la vista de su patrimonio que conduce a que el importe de la pensión de alimentos deba ser confirmada pues el hecho de que en el auto de medidas provisionales se fijara en 100 euros al mes la pensión, no es vinculante dado que dicho auto partía de una guarda y custodia compartida y, aun así, se fijó una pensión adicional de 100 euros a favor del hijo y a cargo del progenitor lo que denota la distinta capacidad económica de los esposos y, en segundo término, Camilo ahora reside y vive con su madre en custodia individual con una escasa relación con el padre con el que iniciará un sistema de visitas tuteladas a través del Punto de Encuentro de manera que va a ser la progenitora quien se encargue de cubrir la totalidad de las necesidades de alimentos del hijo quien solo percibe, al estar en desempleo, la prestación de 480 euros que determina la procedencia de la cuantía fijada en la sentencia por pensión de alimentos así como el incremento, caso de que la progenitora tenga que abandonar la vivienda familiar al no haberle sido atribuido el uso al menor y esta, de la cantidad de 225 euros mensuales como contribución del padre a las necesidades de habitación del menor que lleva a desestimar este motivo de apelación confirmando la sentencia, no solo en este particular sino también la fijación del pago de los gastos extraordinarios en la proporción del 60% a cargo del progenitor y 40% de la progenitora pues se ajusta a las distintas capacidades económicas de los esposos.
El último de los motivos de apelación denuncia error en la valoración de la prueba respecto de la pensión compensatoria fijada en la cantidad de 28.880 euros al concederla pese a no existir desequilibrio pues se recoge en el informe pericial que la esposa ha trabajado desde el año 2005 hasta la actualidad teniendo estudios superiores al esposo y las averiguaciones a través del punto neutro judicial revelan más capacidad económica que el apelante. El Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de noviembre de 2024, ha declarado:
"5.3 Es doctrina de la sala que la pensión compensatoria tiene como finalidad, y de ahí su denominación, compensar el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio y no constituye un sistema de equilibrio de patrimonios de los cónyuges, ni de los ingresos que cada uno obtenga de sus respectivos sueldos o pensiones, porque no significa paridad ni debe entenderse como un derecho de nivelación o indiscriminada igualación (por todas, sentencia 622/2022, de 26 de septiembre ); que los supuestos contemplados en el art. 97 CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio, pero también como módulos de cuantificación de su montante económico (por todas, sentencia 1429/2023, de 17 de octubre ); y que no procede revisar en casación las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación sobre la cuantía de la pensión compensatoria, salvo que estas incurran en falta de lógica o irracionalidad (por todas, sentencia 229/2024, de 21 de febrero ).
Y, en la sentencia de 17 de octubre de 2023 , también indicó:
Hemos señalado que "[...] la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio ; 807/2021, de 23 de noviembre y 435/2022, de 30 de mayo ).
Como indicamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero , 100/2020, de 12 de febrero y 435/2022, de 30 de mayo , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC .
Los supuestos contemplados en el mentado precepto operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio, pero también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2009, de 19 de enero de 2010, de Pleno ; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre ; 59/2011, de 14 de febrero ; 104/2014, de 20 de febrero ; 495/2019, de 25 de septiembre y 100/2020, de 12 de febrero , entre otras muchas)."
La sala, valorando la prueba practicada en la instancia a la luz de las sentencias arriba citadas, debe confirmar la sentencia. Existe un desequilibrio en el divorcio para la esposa, el matrimonio duró doce años, tiempo en el cual si bien la esposa trabajó lo fue en empleos de corta duración o de poca entidad al no quedar reflejados a la vista de la vida laboral que antes se ha citado, dedicándose también al cuidado de la familia como el menor confirmó en la exploración practicada, residían los esposos con el menor en una vivienda propiedad de los padres del apelante de manera que, al no serle atribuido su uso en la sentencia, tendrá que abandonar la misma debiendo proveerse de una nueva vivienda en la que residir y, si bien con posterioridad a la separación ha tenido trabajos que constan en la vida laboral extraída a través del punto neutro judicial, no es menos cierto que son esporádicos y, en la fecha de dictado de la sentencia, estaba en desempleo percibiendo solo la prestación de 480 euros al mes como renta de inserción a lo que se debe unir que contribuyó con el negocio del marido pues ambas partes reconocen en el informe pericial que destinó un dinero privativo de ella a este contribuyendo a su mantenimiento y a la marcha del mismo estando casados en régimen de separación de bienes de manera que el divorcio le ha causado una situación de desequilibrio respecto de su situación anterior que rellena los requisitos exigidos en el artículo 97 del Código Civil para su reconocimiento. En suma, debe ser desestimado el motivo y confirmada la sentencia.
CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.
