Última revisión
11/12/2024
Sentencia Civil 463/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 661/2023 de 15 de julio del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Julio de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 10
Ponente: JOSE LUIS CONDE-PUMPIDO GARCIA
Nº de sentencia: 463/2024
Núm. Cendoj: 46250370102024100473
Núm. Ecli: ES:APV:2024:1271
Núm. Roj: SAP V 1271:2024
Encabezamiento
NIG: 46244-42-1-2021-0008839
Presidenta: Dª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ D. JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA
En Valencia, a quince de julio de dos mil veinticuatro
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 001612/2021, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORRENT, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Apolonio representado por la Procuradora Dª. CRISTINA CAMPOS GÓMEZ y defendido por la Letrada Dª. BEGOÑA GARCÍA-OLIVA MARTÍNEZ y de otra como demandado-apelante, Dª. Sara, representada por la Procuradora Dª. ELENA NADAL MORA y defendido por la Letrada Dª CRISTINA TARÍN CONESA, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA.
Antecedentes
"Que
Se fija una pensión de alimentos a cargo de la madre para la menor de 150€ mensuales, satisfaciéndose por mitad los gastos extraordinarios.
Todo ello sin que proceda la imposición de las costas a ninguna de las partes."
En fecha 30-03-23, se dictó aclaración de la referida sentencia, en cuya parte dispositiva, se determina:
"ACLARO
Fundamentos
La representación procesal de Apolonio formuló demanda de modificación de medidas contra Sara para que, en relación con las establecidas en la sentencia de 23-10-2018 (procedimiento de Guarda y custodia 89/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Torrent) y el auto de 5-3-2021 (procedimiento de medidas urgentes del artículo 158 CC 126/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Torrent) se adoptaran las siguientes en relación con la hija menor común Sara (nacida el NUM000-2015): 1) atribuir al padre la custodia; 2) fijar unas visitas entre madre e hija tuteladas en PEF; 3) fijar una pensión de alimentos de 150 euros y pago por mitad de los gastos extraordinarios, y 4) que la madre entregara a la hija su perrita " Duquesa".
La demandada contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su desestimación, al tiempo que formulaba reconvención mediante la que interesaba las siguientes medidas: 1) atribuir la custodia a la madre; 2) fijar visitas entre padre e hija de fines de semana alternos y mitad de vacaciones; 3) pensión de alimentos de 150 euros y pago por mitad de los gastos extraordinarios. El demandante/reconvenido se opuso a la reconvención y solicitó su desestimación.
Tras la celebración de vista y práctica de la prueba que fue admitida, se dictó sentencia el 22-3-2023 acordando la custodia paterna, las visitas parcialmente supervisadas que se han descrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, una videollamada semanal supervisada por el gabinete psicológico que trata a la menor, una pensión de alimentos de 150 euros mensuales y pago por mitad de los gastos extraordinarios.
Ambas partes han recurrido la sentencia. La parte actora, alegando nulidad de actuaciones, infracción del interés de la menor, error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 154 del CC ha interesado con carácter principal la nulidad del procedimiento y, subsidiariamente, la custodia materna de la hija. El demandado, alegando infracción del interés de la menor, error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva, ha solicitado que las visitas entre madre e hija sean supervisadas por el Gabinete psicológico que trata a la hija, así como la entrega de la mascota. Cada parte se ha opuesto al recurso de la contraria, y el Ministerio Fiscal se ha opuesto a los recursos y ha interesado la confirmación de la sentencia apelada.
Procede en primer términos analizar y resolver el motivo del recurso planteado por la representación procesal de la progenitora, relativo a la nulidad de actuaciones, por cuanto que, en caso de ser estimado, eximiría del análisis de los restantes motivos, relativos al fondo del asunto. Pretende la apelante que se acuerde la nulidad del procedimiento (sin concretar los efectos de dicha nulidad, si afectaría únicamente a la sentencia o a actuaciones procesales anteriores), aduciendo como sustento de su pretensión que la sentencia se habría basado en una prueba carente de validez probatoria alguna, cual es el informe emitido por la trabajadora social Flor.
Conforme a los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producirse indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SSTC de 23 de abril y 27 de mayo de 1986, entre otras muchas). Para declarar la nulidad de actuaciones procesales se hace preciso la concurrencia de tres requisitos,: 1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que en sentido contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; 2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella - STC 48/1986, de 23 de abril-, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - STC 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio-, y 3º) En tercer lugar, por último, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición, y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley; petición de nulidad que, sin lugar a dudas, como se dispone en las SSTC de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , debe estar presida por la premisa de ser remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal. Asimismo, también se señala que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible, ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la misma (STC184/2.005, de 4 de julio). El Tribunal Constitucional en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984, 89/1985, 152/1985, 38/1988 y 10/1993) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca así mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible. Así de forma más reciente, la STC de 24 de septiembre de 2007, dice "está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión cuando es debida a la propia pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan" (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo, y 61/2007, de 26 de marzo, entre tantas otras).
Sostiene la recurrente que el informe aportado por la parte contraria, titulado "Informe de evaluación psicológica", en el que aparecen como autores la trabajadora social Flor y el psicólogo Gines, pero únicamente firmado por la primera, sería nulo por haber sido ratificado únicamente por la trabajadora social, a la que considera carente de la titulación necesaria para emitir el informe y a la que acusa de intrusismo profesional. Este motivo del recurso no puede prosperar por las siguientes razones:
1ª.- Porque el citado informe no constituye propiamente un dictamen pericial, sino que fue elaborado por el gabinete psicosocial que está tratando a la menor, y su única virtualidad es la de informar sobre el estado anímico de la hija, sin que sirva como pericial a los efectos de resolver las medidas objeto de controversia. Cierto es que los autores de ese informe se extralimitaron en sus conclusiones al incluir una recomendación de custodia paterna que resultaba improcedente atendida la incompatibilidad de llevar a cabo la intervención psicológica con la niña y emitir informe pericial al mismo tiempo, pero ello no invalida por completo el informe en cuanto a aquellos aspectos de su contenido que sí resultan relevantes, como es la situación emocional actual de la menor, respecto de la cual son perfectos conocedores al estar llevando a cabo esa intervención psicológica con la menor.
2ª.- Porque el hecho de que fuera una trabajadora social (en su condición de directora del gabinete) la que declarara en la vista (en calidad de testigo-perito, no de perito) no invalida ni su declaración ni el propio informe. Consta claramente que la intervención psicológico de la menor está siendo llevada a cabo por un Gabinete, esto es, por un grupo de profesionales de distintas ramas (psicología, trabajo social), que intervienen conjuntamente (al igual que sucede con el Gabinete Psicosocial del IML que elaboró un informe pericial, o el equipo técnico del Punto de Encuentro Familiar), por lo que nada se puede objetar a la distinta titulación académica y profesional de cada uno de sus miembros.
3.- Porque la impugnación de ese informe resulta extemporánea. De la lectura del mismo ya se desprende que las personas que lo suscribían eran un psicólogo y una trabajadora social, y que ésta era la única que lo firmó digitalmente. Y la parte ahora apelante tuvo conocimiento de esa circunstancia desde el mismo momento en que la parte contraria lo aportó mediante escrito de 14-12-2022, y cuando la parte contraria interesó la citación de la Sra. Flor como directora del Gabinete, nada opuso, y tampoco recurrió la admisión de esa prueba.
4.- Porque tampoco se puede hablar de indefensión material alguna. De hecho, de la lectura de la sentencia apelada se desprende que el juez "a quo" no se ha basado en el informe ahora cuestionado, sino que ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba practicada, y de hecho no ha seguido las recomendaciones de la autora de ese informe, que abogaba porque no se fijaran todavía visitas sin supervisión al considerar que la niña no estaba preparada para ello, pese a lo cual en la sentencia se ha establecido un régimen mixto con parte de las visitas con supervisión en el PEF y otra parte de modo externo a dicho PEF.
En consecuencia, procede desestimar la petición principal de nulidad de actuaciones al no concurrir causa que lo justifique.
En el recurso del progenitor, se denuncia que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a su pretensión de entrega de la perrita.
Señala la STS 21 de diciembre de 2017 (doctrina reiterada en STS 23 de abril de 2019 y 7 de julio de 2021): "1.-
Hay que recordar que la ley procesal arbitra un cauce para que el propio tribunal que incurrió en dicha omisión pueda corregir la misma: se trata del complemento de sentencia regulado en el art. 215 LEC. Pues bien, el apelante no solicitó este complemento, por lo que esta alegación del recurso debe ser desestimada, por aplicación del criterio que mantiene la STS de 27 de abril de 2021, que sostiene, con cita de otras anteriores, que no es posible denunciar la incongruencia omisiva en el recurso de apelación sin haber ejercitado previamente petición de complemento de sentencia, cuya falta cierra a las partes la posibilidad de plantear en apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Dice la STS acabada de citar: "El art. 215.2 LEC
Por lo tanto, este motivo debe desestimarse, pues no pidió quien lo aduce el complemento de la resolución.
El recurso de la progenitora Sra. Sara, en cuanto al fondo, se dirige contra la atribución de la custodia individual de la hija al padre, interesando que dicha custodia sea materna. Como sustento de esa pretensión alega tanto infracción del interés superior de la menor como error en la valoración de la prueba, motivos que aparecen como íntimamente interrelacionados por cuanto que la vulneración del interés de la hija vendría dada por la errónea valoración probatoria.
Señala la STS 705/2021, de 19 de octubre:
En el caso que nos ocupa, procede mencionar las siguientes circunstancias relevantes:
1.- Que los litigantes son los progenitores de la menor Marisa, nacida el NUM000-2015, y que cuenta actualmente 9 años de edad.
2.- Que mediante sentencia de 23-10-2018 se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos el 25-6-2018 se atribuyó la custodia de la hija a la madre (que residía y sigue haciéndolo en Torrente), con un régimen de visitas entre el padre (que reside en la localidad almeriense de DIRECCION001) y la hija de fines de semana alternos, todos los puentes y la mitad de las vacaciones escolares a partir de los 5 años de edad de le niña, una pensión de alimentos de 150 euros mensuales y pago por mitad de los gastos extraordinarios.
3.- Que el 3-2-2021 el padre interpuso denuncia contra la madre por presuntos malos tratos hacia la hija, lo que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 313/2021 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Torrente. Simultáneamente, el padre instó expediente de jurisdicción voluntaria al amparo del artículo 158 del CC, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Torrente con el n.º 126/2021, que finalizó mediante auto de 5-3-2021 en el que, homologando el acuerdo alcanzado por las partes, se acordó la custodia individual paterna, unas visitas de un fin de semana al mes en un PEF y comunicaciones diarias por videoconferencia, una pensión de alimentos de 150 euros a cago de la madre, gastos extraordinarios por mitad, y se autorizó al padre a escolarizar a la hija en DIRECCION001.
4.- En las visitas en el PEF de DIRECCION002 (Almería), la hija inicialmente manifestó sentimientos de rabia hacia su madre y supuestos castigos físicos de la progenitora, y en las primeras visitas las técnicas del PEF debieron intervenir para reconducir comportamientos y manifestaciones inadecuadas de la madre que incomodaban a la hija. Sin embargo, con el tiempo, las visitas fueron evolucionando positivamente, al mejorar la actitud de la madre, desarrollándose las visitas con normalidad. A medida que la madre fue mejorando su actitud y colaborando con el personal del PEF, el padre, que inicialmente había mantenido una actitud colaboradora, fue adoptando una postura rígida en el PEF y no colaboró cuando la hija manifestaba alguna reticencia puntual a realizar las visitas.
5.- Cuando se iniciaron las visitas establecidas en la sentencia apelada, que los sábados incluían un primer contacto dentro del PEF seguido de una salida de ese centro con restitución en el mismo, y el domingo, si la visita sabatina se hubiera desarrollado con normalidad, sería de 4 horas fuera del PEF pero con intercambios allí, la hija realizó sin problemas la parte de las visitas dentro del PEF, pero mostró reticencias hacia las visitas externalizadas, aunque realizó sin problemas aparentes la primera visita externa del sábado y, aunque volvió de la misma con aparente normalidad, al día siguiente manifestó que no quería irse con su madre, sin que el padre hiciera esfuerzo alguno por convencerla.
6.- La menor está siendo objeto de terapia psicológica en un gabinete privado, donde se ha detectado cierto rechazo hacia la madre, su preferencia por seguir viviendo con el padre, y afectación emocional.
7.- El procedimiento penal de Diligencias Previas 313/2021 fue sobreseído mediante auto de 23-3-2022 en cuanto al presunto delito de maltrato, pero se convirtió en un procedimiento de delito leve de injurias, vejación injusta y amenazas leves de la madre hacia la hija.
8.- La progenitora está en tratamiento psiquiátrico desde 2012 por síndrome ansioso depresivo, habiendo tenido un empeoramiento tras perder la custodia de su hija, pero sigue con regularidad el tratamiento psicoterapéutico y farmacológico prescrito por su psiquiatra.
9.- La hija se encuentra bien adaptada a su actual entorno familiar y escolar en DIRECCION001, pero presenta desajustes emocionales al estar inmersa en el conflicto familiar.
A la luz de las circunstancias expuestas, no puede estimarse la pretensión de la progenitora de que se le atribuya la custodia de la menor, ya que dicha solución no aparece respaldada por ninguno de los informes obrantes en autos. Prescindiendo del informe del gabinete que trata a la hija (que no debió dictaminar sobre el régimen de custodia al no ser objeto del mismo) y del informe psicológico aportado con la demanda elaborado por la psicóloga Guillerma (que está claramente incompleto al haber valorado únicamente al padre y a la hija), que sí señalaron expresamente que la custodia debía ser paterna, lo cierto es que la pericial, objetiva e imparcial, del Equipo Técnico de Familia del IML de Valencia, aunque no se pronuncia expresamente sobre la custodia, sí que lo hace respecto de las visitas con la madre (lo que presupone la custodia paterna). Si a ello se añade la voluntad de la menor por permanecer en su actual entorno paterno, y sus reticencias (justificadas o no) a relacionarse con su madre en términos de total normalidad, la custodia materna es inviable en estos momentos, lo que debe llevar a la desestimación de este motivo.
En el recurso del progenitor, éste interesa que se adopte un régimen de visitas más restrictivo que el establecido en la sentencia apelada, para que sean supervisadas por el Gabinete que está llevando a cabo el tratamiento psicológico de la menor (Gabinete DIRECCION000). El motivo de esta pretensión radica en considerar que la madre no se encuentra capacitada para cuidar a la menor, por lo que unas visitas sin supervisión implicarían un grave riesgo para la niña. El recurso no puede prosperar. Sin perjuicio del tratamiento psiquiátrico que sigue la madre (que, según su psiquiatra, no la incapacita para el cuidado de su hija), y de que la progenitora ha tenido que ser advertida por el personal del PEF sobre comentarios inadecuados que ha hecho a la hija (por ejemplo, preguntarle a la hija si ya no la quiere o si no va a volver a Valencia con ella, o hacerle comentarios al oído pensando que las técnicos no podían escucharle) y que han generado malestar en la menor, lo cierto es que esta Sala coincide con el criterio del Juez de primera instancia de que las visitas no pueden limitarse siempre al ámbito cerrado del PEF, sin que tampoco se pueda descargar sobre la progenitora toda la responsabilidad del malestar de la hija cuando también se evidencia que el padre, consciente o inconscientemente, está interfiriendo en la percepción de la niña acerca de la situación familiar (así lo señala el informe del Equipo Psicosocial), lo que supone un freno al deseable proceso de normalización de la relación maternofilial. El régimen de visitas establecido en la sentencia, que combina visitas supervisadas dentro del PEF con otras externas de corta duración con intercambios en ese centro, lo que permite observar la reacción de la niña tras las visitas externas y, en su caso, intervenir para solucionar los posibles problemas que se puedan plantear, resulta correcta, aunque debe introducirse la posibilidad de ampliación y progresión del mismo en función del desarrollo y evolución de la relación maternofilial, siempre previo informe favorable del PEF, hasta llegar, en caso de una normalización total de esa relación, al mismo régimen que tenía reconocido el progenitor en el convenio regulador 25-6-2018. Y ello sin perjuicio de que continúe la intervención terapéutica con la menor también ordenada en la sentencia apelada, pero sin que el gabinete encargado de esa intervención tenga que supervisar siempre las visitas, al no tratarse de un organismo público e imparcial como es el PEF, y vista la desconfianza de la madre hacia ese gabinete privado.
Aunque se hayan desestimado los dos recursos de apelación, la especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales ( art. 398 LEC) .
En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, la pierden los recurrentes y se le dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª LOPJ) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que,
No se realiza pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la alzada.
Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir.
Contra la presente resolución cabe interponer en el
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

