Sentencia Civil 463/2024 ...o del 2024

Última revisión
11/12/2024

Sentencia Civil 463/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 661/2023 de 15 de julio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 15 de Julio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 10

Ponente: JOSE LUIS CONDE-PUMPIDO GARCIA

Nº de sentencia: 463/2024

Núm. Cendoj: 46250370102024100473

Núm. Ecli: ES:APV:2024:1271

Núm. Roj: SAP V 1271:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46244-42-1-2021-0008839

RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 000661/2023 -AS-

Dimana de: Modificación Medidas Contencioso [MMC] Nº 001612/2021

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORRENT

SENTENCIA nº.463/2024

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimas Señorías:

Presidenta: Dª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ D. JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA

En Valencia, a quince de julio de dos mil veinticuatro

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 001612/2021, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORRENT, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Apolonio representado por la Procuradora Dª. CRISTINA CAMPOS GÓMEZ y defendido por la Letrada Dª. BEGOÑA GARCÍA-OLIVA MARTÍNEZ y de otra como demandado-apelante, Dª. Sara, representada por la Procuradora Dª. ELENA NADAL MORA y defendido por la Letrada Dª CRISTINA TARÍN CONESA, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORRENT, en fecha 22-03-23, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demandaformulada por

la Procuradora Dña. Cristina Campos Gómez en nombre y representación de D. Apolonio contra Dña. Sara y, en consecuencia,

ACUERDO la MODIFICACIÓN de las medias acordadas en la sentencia de medidaspaternofiliales de 23 de octubre de 2018, dictada en los autos 89/2017 seguidos en elJuzgado de Violencia Sobre la Mujer nº1 de Torrent, quedando sin efecto las medidasacordadas en el auto de 5/03/2021, en el sentido siguiente:

Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Sara, nacida el NUM000/2015 alpadre, manteniendo la patria potestad compartida con la progenitora.

Se fija el siguiente régimen de visitas a fin de que madre e hija puedanrelacionarse: los sábados con un sistema mixto, con un primer contacto tutelado porlos técnicos del PEF y, seguidamente, con una salida del centro durante dos horas,reintegrándose a la menor en el PEF, mientras que los domingos, siempre que lavisita de los sábados se haya desarrollado con normalidad al entender de lostécnicos, la progenitora podrá estar con la menor durante cuatro horas fuera del PEF,efectuándose la entrega y recogida en el PEF.

Además, una vez a la semana en horario concertado previamente con elgabinete DIRECCION000 y Dña. Sara, se llevará a cabo una videollamada para quela progenitora pueda conversar con la menor, bajo supervisión, como se ha dicho, delos técnicos del gabinete que intervendrán con la misma finalidad de que la relación materno filial mejore, dotando de recursos a madre e hija para ello.

Se fija una pensión de alimentos a cargo de la madre para la menor de 150€ mensuales, satisfaciéndose por mitad los gastos extraordinarios.

Todo ello sin que proceda la imposición de las costas a ninguna de las partes."

En fecha 30-03-23, se dictó aclaración de la referida sentencia, en cuya parte dispositiva, se determina:

"ACLARO la sentencia de 22 de marzo de 2023 en el sentido siguiente: En el fallo donde dice: "Se fija el siguiente régimen de visitas a fin de que madre e hija puedan relacionarse: los sábados...." debe decir: "Se fija el siguiente régimen de visitas a fin de que madre e hija puedan relacionarse: Un fin de semana al mes, los sábados..."

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-07-24 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Apolonio formuló demanda de modificación de medidas contra Sara para que, en relación con las establecidas en la sentencia de 23-10-2018 (procedimiento de Guarda y custodia 89/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Torrent) y el auto de 5-3-2021 (procedimiento de medidas urgentes del artículo 158 CC 126/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Torrent) se adoptaran las siguientes en relación con la hija menor común Sara (nacida el NUM000-2015): 1) atribuir al padre la custodia; 2) fijar unas visitas entre madre e hija tuteladas en PEF; 3) fijar una pensión de alimentos de 150 euros y pago por mitad de los gastos extraordinarios, y 4) que la madre entregara a la hija su perrita " Duquesa".

La demandada contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su desestimación, al tiempo que formulaba reconvención mediante la que interesaba las siguientes medidas: 1) atribuir la custodia a la madre; 2) fijar visitas entre padre e hija de fines de semana alternos y mitad de vacaciones; 3) pensión de alimentos de 150 euros y pago por mitad de los gastos extraordinarios. El demandante/reconvenido se opuso a la reconvención y solicitó su desestimación.

Tras la celebración de vista y práctica de la prueba que fue admitida, se dictó sentencia el 22-3-2023 acordando la custodia paterna, las visitas parcialmente supervisadas que se han descrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, una videollamada semanal supervisada por el gabinete psicológico que trata a la menor, una pensión de alimentos de 150 euros mensuales y pago por mitad de los gastos extraordinarios.

Ambas partes han recurrido la sentencia. La parte actora, alegando nulidad de actuaciones, infracción del interés de la menor, error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 154 del CC ha interesado con carácter principal la nulidad del procedimiento y, subsidiariamente, la custodia materna de la hija. El demandado, alegando infracción del interés de la menor, error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva, ha solicitado que las visitas entre madre e hija sean supervisadas por el Gabinete psicológico que trata a la hija, así como la entrega de la mascota. Cada parte se ha opuesto al recurso de la contraria, y el Ministerio Fiscal se ha opuesto a los recursos y ha interesado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

Procede en primer términos analizar y resolver el motivo del recurso planteado por la representación procesal de la progenitora, relativo a la nulidad de actuaciones, por cuanto que, en caso de ser estimado, eximiría del análisis de los restantes motivos, relativos al fondo del asunto. Pretende la apelante que se acuerde la nulidad del procedimiento (sin concretar los efectos de dicha nulidad, si afectaría únicamente a la sentencia o a actuaciones procesales anteriores), aduciendo como sustento de su pretensión que la sentencia se habría basado en una prueba carente de validez probatoria alguna, cual es el informe emitido por la trabajadora social Flor.

Conforme a los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producirse indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SSTC de 23 de abril y 27 de mayo de 1986, entre otras muchas). Para declarar la nulidad de actuaciones procesales se hace preciso la concurrencia de tres requisitos,: 1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que en sentido contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; 2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella - STC 48/1986, de 23 de abril-, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - STC 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio-, y 3º) En tercer lugar, por último, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición, y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley; petición de nulidad que, sin lugar a dudas, como se dispone en las SSTC de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , debe estar presida por la premisa de ser remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal. Asimismo, también se señala que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible, ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la misma (STC184/2.005, de 4 de julio). El Tribunal Constitucional en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984, 89/1985, 152/1985, 38/1988 y 10/1993) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca así mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible. Así de forma más reciente, la STC de 24 de septiembre de 2007, dice "está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión cuando es debida a la propia pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan" (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo, y 61/2007, de 26 de marzo, entre tantas otras).

Sostiene la recurrente que el informe aportado por la parte contraria, titulado "Informe de evaluación psicológica", en el que aparecen como autores la trabajadora social Flor y el psicólogo Gines, pero únicamente firmado por la primera, sería nulo por haber sido ratificado únicamente por la trabajadora social, a la que considera carente de la titulación necesaria para emitir el informe y a la que acusa de intrusismo profesional. Este motivo del recurso no puede prosperar por las siguientes razones:

1ª.- Porque el citado informe no constituye propiamente un dictamen pericial, sino que fue elaborado por el gabinete psicosocial que está tratando a la menor, y su única virtualidad es la de informar sobre el estado anímico de la hija, sin que sirva como pericial a los efectos de resolver las medidas objeto de controversia. Cierto es que los autores de ese informe se extralimitaron en sus conclusiones al incluir una recomendación de custodia paterna que resultaba improcedente atendida la incompatibilidad de llevar a cabo la intervención psicológica con la niña y emitir informe pericial al mismo tiempo, pero ello no invalida por completo el informe en cuanto a aquellos aspectos de su contenido que sí resultan relevantes, como es la situación emocional actual de la menor, respecto de la cual son perfectos conocedores al estar llevando a cabo esa intervención psicológica con la menor.

2ª.- Porque el hecho de que fuera una trabajadora social (en su condición de directora del gabinete) la que declarara en la vista (en calidad de testigo-perito, no de perito) no invalida ni su declaración ni el propio informe. Consta claramente que la intervención psicológico de la menor está siendo llevada a cabo por un Gabinete, esto es, por un grupo de profesionales de distintas ramas (psicología, trabajo social), que intervienen conjuntamente (al igual que sucede con el Gabinete Psicosocial del IML que elaboró un informe pericial, o el equipo técnico del Punto de Encuentro Familiar), por lo que nada se puede objetar a la distinta titulación académica y profesional de cada uno de sus miembros.

3.- Porque la impugnación de ese informe resulta extemporánea. De la lectura del mismo ya se desprende que las personas que lo suscribían eran un psicólogo y una trabajadora social, y que ésta era la única que lo firmó digitalmente. Y la parte ahora apelante tuvo conocimiento de esa circunstancia desde el mismo momento en que la parte contraria lo aportó mediante escrito de 14-12-2022, y cuando la parte contraria interesó la citación de la Sra. Flor como directora del Gabinete, nada opuso, y tampoco recurrió la admisión de esa prueba.

4.- Porque tampoco se puede hablar de indefensión material alguna. De hecho, de la lectura de la sentencia apelada se desprende que el juez "a quo" no se ha basado en el informe ahora cuestionado, sino que ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba practicada, y de hecho no ha seguido las recomendaciones de la autora de ese informe, que abogaba porque no se fijaran todavía visitas sin supervisión al considerar que la niña no estaba preparada para ello, pese a lo cual en la sentencia se ha establecido un régimen mixto con parte de las visitas con supervisión en el PEF y otra parte de modo externo a dicho PEF.

En consecuencia, procede desestimar la petición principal de nulidad de actuaciones al no concurrir causa que lo justifique.

TERCERO.- Incongruencia omisiva.

En el recurso del progenitor, se denuncia que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a su pretensión de entrega de la perrita.

Señala la STS 21 de diciembre de 2017 (doctrina reiterada en STS 23 de abril de 2019 y 7 de julio de 2021): "1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito."

Hay que recordar que la ley procesal arbitra un cauce para que el propio tribunal que incurrió en dicha omisión pueda corregir la misma: se trata del complemento de sentencia regulado en el art. 215 LEC. Pues bien, el apelante no solicitó este complemento, por lo que esta alegación del recurso debe ser desestimada, por aplicación del criterio que mantiene la STS de 27 de abril de 2021, que sostiene, con cita de otras anteriores, que no es posible denunciar la incongruencia omisiva en el recurso de apelación sin haber ejercitado previamente petición de complemento de sentencia, cuya falta cierra a las partes la posibilidad de plantear en apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Dice la STS acabada de citar: "El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : `su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )Ž. Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : `ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])Ž.

Por lo tanto, este motivo debe desestimarse, pues no pidió quien lo aduce el complemento de la resolución.

CUARTO.- Guarda y custodia.

El recurso de la progenitora Sra. Sara, en cuanto al fondo, se dirige contra la atribución de la custodia individual de la hija al padre, interesando que dicha custodia sea materna. Como sustento de esa pretensión alega tanto infracción del interés superior de la menor como error en la valoración de la prueba, motivos que aparecen como íntimamente interrelacionados por cuanto que la vulneración del interés de la hija vendría dada por la errónea valoración probatoria.

Señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior." El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

En el caso que nos ocupa, procede mencionar las siguientes circunstancias relevantes:

1.- Que los litigantes son los progenitores de la menor Marisa, nacida el NUM000-2015, y que cuenta actualmente 9 años de edad.

2.- Que mediante sentencia de 23-10-2018 se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos el 25-6-2018 se atribuyó la custodia de la hija a la madre (que residía y sigue haciéndolo en Torrente), con un régimen de visitas entre el padre (que reside en la localidad almeriense de DIRECCION001) y la hija de fines de semana alternos, todos los puentes y la mitad de las vacaciones escolares a partir de los 5 años de edad de le niña, una pensión de alimentos de 150 euros mensuales y pago por mitad de los gastos extraordinarios.

3.- Que el 3-2-2021 el padre interpuso denuncia contra la madre por presuntos malos tratos hacia la hija, lo que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 313/2021 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Torrente. Simultáneamente, el padre instó expediente de jurisdicción voluntaria al amparo del artículo 158 del CC, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Torrente con el n.º 126/2021, que finalizó mediante auto de 5-3-2021 en el que, homologando el acuerdo alcanzado por las partes, se acordó la custodia individual paterna, unas visitas de un fin de semana al mes en un PEF y comunicaciones diarias por videoconferencia, una pensión de alimentos de 150 euros a cago de la madre, gastos extraordinarios por mitad, y se autorizó al padre a escolarizar a la hija en DIRECCION001.

4.- En las visitas en el PEF de DIRECCION002 (Almería), la hija inicialmente manifestó sentimientos de rabia hacia su madre y supuestos castigos físicos de la progenitora, y en las primeras visitas las técnicas del PEF debieron intervenir para reconducir comportamientos y manifestaciones inadecuadas de la madre que incomodaban a la hija. Sin embargo, con el tiempo, las visitas fueron evolucionando positivamente, al mejorar la actitud de la madre, desarrollándose las visitas con normalidad. A medida que la madre fue mejorando su actitud y colaborando con el personal del PEF, el padre, que inicialmente había mantenido una actitud colaboradora, fue adoptando una postura rígida en el PEF y no colaboró cuando la hija manifestaba alguna reticencia puntual a realizar las visitas.

5.- Cuando se iniciaron las visitas establecidas en la sentencia apelada, que los sábados incluían un primer contacto dentro del PEF seguido de una salida de ese centro con restitución en el mismo, y el domingo, si la visita sabatina se hubiera desarrollado con normalidad, sería de 4 horas fuera del PEF pero con intercambios allí, la hija realizó sin problemas la parte de las visitas dentro del PEF, pero mostró reticencias hacia las visitas externalizadas, aunque realizó sin problemas aparentes la primera visita externa del sábado y, aunque volvió de la misma con aparente normalidad, al día siguiente manifestó que no quería irse con su madre, sin que el padre hiciera esfuerzo alguno por convencerla.

6.- La menor está siendo objeto de terapia psicológica en un gabinete privado, donde se ha detectado cierto rechazo hacia la madre, su preferencia por seguir viviendo con el padre, y afectación emocional.

7.- El procedimiento penal de Diligencias Previas 313/2021 fue sobreseído mediante auto de 23-3-2022 en cuanto al presunto delito de maltrato, pero se convirtió en un procedimiento de delito leve de injurias, vejación injusta y amenazas leves de la madre hacia la hija.

8.- La progenitora está en tratamiento psiquiátrico desde 2012 por síndrome ansioso depresivo, habiendo tenido un empeoramiento tras perder la custodia de su hija, pero sigue con regularidad el tratamiento psicoterapéutico y farmacológico prescrito por su psiquiatra.

9.- La hija se encuentra bien adaptada a su actual entorno familiar y escolar en DIRECCION001, pero presenta desajustes emocionales al estar inmersa en el conflicto familiar.

A la luz de las circunstancias expuestas, no puede estimarse la pretensión de la progenitora de que se le atribuya la custodia de la menor, ya que dicha solución no aparece respaldada por ninguno de los informes obrantes en autos. Prescindiendo del informe del gabinete que trata a la hija (que no debió dictaminar sobre el régimen de custodia al no ser objeto del mismo) y del informe psicológico aportado con la demanda elaborado por la psicóloga Guillerma (que está claramente incompleto al haber valorado únicamente al padre y a la hija), que sí señalaron expresamente que la custodia debía ser paterna, lo cierto es que la pericial, objetiva e imparcial, del Equipo Técnico de Familia del IML de Valencia, aunque no se pronuncia expresamente sobre la custodia, sí que lo hace respecto de las visitas con la madre (lo que presupone la custodia paterna). Si a ello se añade la voluntad de la menor por permanecer en su actual entorno paterno, y sus reticencias (justificadas o no) a relacionarse con su madre en términos de total normalidad, la custodia materna es inviable en estos momentos, lo que debe llevar a la desestimación de este motivo.

QUINTO.- Régimen de visitas.

En el recurso del progenitor, éste interesa que se adopte un régimen de visitas más restrictivo que el establecido en la sentencia apelada, para que sean supervisadas por el Gabinete que está llevando a cabo el tratamiento psicológico de la menor (Gabinete DIRECCION000). El motivo de esta pretensión radica en considerar que la madre no se encuentra capacitada para cuidar a la menor, por lo que unas visitas sin supervisión implicarían un grave riesgo para la niña. El recurso no puede prosperar. Sin perjuicio del tratamiento psiquiátrico que sigue la madre (que, según su psiquiatra, no la incapacita para el cuidado de su hija), y de que la progenitora ha tenido que ser advertida por el personal del PEF sobre comentarios inadecuados que ha hecho a la hija (por ejemplo, preguntarle a la hija si ya no la quiere o si no va a volver a Valencia con ella, o hacerle comentarios al oído pensando que las técnicos no podían escucharle) y que han generado malestar en la menor, lo cierto es que esta Sala coincide con el criterio del Juez de primera instancia de que las visitas no pueden limitarse siempre al ámbito cerrado del PEF, sin que tampoco se pueda descargar sobre la progenitora toda la responsabilidad del malestar de la hija cuando también se evidencia que el padre, consciente o inconscientemente, está interfiriendo en la percepción de la niña acerca de la situación familiar (así lo señala el informe del Equipo Psicosocial), lo que supone un freno al deseable proceso de normalización de la relación maternofilial. El régimen de visitas establecido en la sentencia, que combina visitas supervisadas dentro del PEF con otras externas de corta duración con intercambios en ese centro, lo que permite observar la reacción de la niña tras las visitas externas y, en su caso, intervenir para solucionar los posibles problemas que se puedan plantear, resulta correcta, aunque debe introducirse la posibilidad de ampliación y progresión del mismo en función del desarrollo y evolución de la relación maternofilial, siempre previo informe favorable del PEF, hasta llegar, en caso de una normalización total de esa relación, al mismo régimen que tenía reconocido el progenitor en el convenio regulador 25-6-2018. Y ello sin perjuicio de que continúe la intervención terapéutica con la menor también ordenada en la sentencia apelada, pero sin que el gabinete encargado de esa intervención tenga que supervisar siempre las visitas, al no tratarse de un organismo público e imparcial como es el PEF, y vista la desconfianza de la madre hacia ese gabinete privado.

SEXTO.- Costas y depósito.

Aunque se hayan desestimado los dos recursos de apelación, la especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales ( art. 398 LEC) .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, la pierden los recurrentes y se le dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDOlos recursos de apelación formulado por las representaciones procesales de Apolonio y Sara, contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrente en fecha veintidós de marzo de dos mil veintitrés, aclarado mediante auto de 30 de marzo de 2023 en autos de Modificación de medidas seguidos con el número 1612 de 2021, CONFIRMAMOSla resolución recurrida, con la única salvedad de introducir la posibilidad de ampliación y progresión del régimen de visitas en función del desarrollo y evolución de la relación maternofilial, siempre previo informe favorable del PEF, hasta llegar, en caso de una normalización total de esa relación, al mismo régimen que tenía reconocido el progenitor en el convenio regulador 25-6-2018.

No se realiza pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer en el plazo de veinte días,contados desde el siguiente a su notificación, recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de interponerse en un solo escrito ante esta Sala, respectando las directrices previstas en el Acuerdo de 8 de septiembre de 2023 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre la extensión y otras condiciones extrínsecas de los escritos de recurso de casación (BOE de 21 de septiembre de 2023), adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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