Sentencia Civil 749/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 261/2025 de 16 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Avelino formuló demanda de divorcio frente a Apolonia en la que interesaba que se dictara sentencia decretando el divorcio de los litigantes y se adoptaran las medidas que allí se señalaban y que, en síntesis, consistían en: 1) patria potestad compartida de las dos hijas menores; 2) custodia compartida por semanas alternas, con dos tardes entre semana y vacaciones escolares por mitad; 3) que cada progenitor asumiera los gastos ordinarios de las hijas cuando las tuviera en su compañía, y se abonaran por mitad sus gastos extraordinarios..

La demandada contestó a la demanda para oponerse a la misma e interesar que se decretara el divorcio con las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia individual materna de las dos hijas menores; 3) visitas entre el padre y las hijas, desde que éstas tuvieran 6 y 4 años respectivamente, de dos tardes entre semana, fines de semana alternos de viernes a domingo y la mitad de las vacaciones escolares; 4) pensión de alimentos de 700 euros por hija y pago de sus gastos extraordinarios en la proporción del 70% el padre y 40% la madre; 5) uso de la vivienda copropiedad de los cónyuges a la madre y a las hijas; 6) atribuir a la esposa el uso del vehículo matrícula NUM001; 7) pago por mitad de la hipoteca y los gastos de comunidad de la vivienda, asumiendo la esposa los gastos derivados del uso.

Convocadas las partes a la vista, se celebró el 24-10-2024, con asistencia de ambas partes, que se ratificaron en sus respectivas pretensiones, y del Ministerio Fiscal que, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, interesó que se elevaran a definitivas las medidas provisionales, con la única salvedad de evitar el contacto entre los progenitores en los intercambios de las visitas.

En fecha 29-10-2024, se dictó sentencia, aclarada mediante auto de 21-11-2024, decretando el divorcio y aprobando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por ambas partes. El demandante, Avelino, interesa, con carácter principal, que se establezca la custodia compartida de las hijas como solicitó en su demanda (debiéndose sobreentender que también solicita las medidas sobre visitas y contribución a los gastos de las menores de dicha demanda) y, subsidiariamente para el caso de mantenerse la custodia materna, que se reduzcan los alimentos a 695 euros por aplicación de las Tablas Orientadoras sobre pensiones de alimentos del CGPJ. Por su parte, la demandada Apolonia, alegando error en la valoración de la prueba, solicita una reducción de las visitas del padre, la elevación de la pensión de alimentos a 700 euros para cada hija, una proporción desigual en el pago de los gastos extraordinarios (70% el padre y 30% la madre), y que se le asigne el uso del vehículo NUM000 hasta que pueda adquirir otro. Cada parte se ha opuesto al recurso de la otra y el Ministerio Fiscal, aunque solo contestó expresamente al recurso de la parte demandada, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Guarda y custodia.

En primer lugar, por ser la medida cuyo contenido condiciona el de las demás, procede resolver la cuestión relativa al régimen de custodia de las dos hijas menores comunes ( Lorenza, nacida el NUM002-2018, y Loreto, nacida el NUM003-2021), que la sentencia de primera instancia ha atribuido a la madre, mientras que el padre recurrente pretende que sea compartida por periodos semanales alternos.

El CC contempla la custodia compartida en los apartados 5 ("Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento") y 8 ("Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor")del artículo 92.

La jurisprudencia se muestra favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido la STS 175/2021, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al respecto:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio , "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 83/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

Sin perjuicio de estas consideraciones teóricas, no puede olvidarse que la decisión sobre el régimen de custodia, al igual que cualquier otra medida relativa a hijos menores de edad, ha de venir presidida por el principio superior del interés del menor, tal y como contempla el artículo 92.2 CC. Al respecto, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos. Dado el carácter de principio general, de

"cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias."

Desde las premisas teóricas expuestas, se considera que la solución adoptada en la sentencia recurrida, de custodia individual materna, resulta acertada al ser la que responde mejor al interés de las hijas. Para ello, resulta determinante el informe, imparcial y objetivo, de la perito judicial Sra. Petra, emitido el 3-5-2024.

Se ha discutido en la ambas instancias la eficacia probatoria, y la admisibilidad del informe pericial de parte, del psicólogo Agustín, aportado por la parte actora con infracción de las normas generales sobre la prueba pericial, en concreto del artículo 338.2 LEC ("Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337").Dicho informe fue aportado, con traslado a la parte contraria, 3 días antes de la primera vista celebrada el 23-5-2024, sin haber sido previamente anunciado, y la magistrada que presidía el acto lo inadmitió por extemporáneo y por no derivarse su necesidad de alegaciones de la contestación a la demanda, sino simplemente por no ser el informe pericial judicial emitido con anterioridad favorable a los intereses del demandante. Ante esa decisión, la parte actora pretendió modificar su proposición de prueba (inicialmente, pericial) para proponer la declaración del psicólogo como testigo-perito, lo que fue correctamente rechazado por la Jueza alegando que ello constituía un fraude procesal, criterio que esta Sala comparte. Pero, como esa vista fue finalmente suspendida, cuando se volvió a celebrar el 24-10-2024, esta vez presidida por una Jueza distinta, la parte actora reprodujo su proposición de prueba, pero ya no como pericial, sino como testifical-pericial, y esta vez le fue admitida. Sin embargo, como quiera que el Sr. Agustín ya no intervenía como perito, sino como testigo- perito, ello implicaba que no podía defender ningún informe (su informe había sido previamente rechazado en la anterior vista), sino únicamente deponer como testigo (esto es, como persona que tenga noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio, tal y como prevé el artículo 360 LEC) , con la única salvedad de que, al poseer conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se referían los hechos del interrogatorio, se admitirían las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregare a sus respuestas sobre los hechos ( artículo 370.4 LEC) , pero siempre en calidad de testigo, y no de perito autor de ningún informe. Así se desprende de la proposición de este medio probatorio en el acto de la vista (minuto 2,57 del primer video de la grabación), que fue realizada en los siguientes términos por el letrado del demandante: "interesamos como testigo-perito a don Agustín, que es psicólogo que trata y ayuda a reconducir y normalizar el divorcio de mi patrocinado y su relación; conoce a las niñas y tiene perfecto conocimiento de cuál es la situación".

La admisión de esa prueba, pese a no respetar las normas procesales sobre la pericial, se justifica con la flexibilidad existente en estos procedimientos en cuanto a la alegación de hechos y aportación de pruebas prevista en el artículo 752.1 LEC ("Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento").Así lo ha entendido la Jurisprudencia. La STS, Sala Civil, 308/2022, de 19 de abril, señala:

"(iii) La particular naturaleza de los procesos relativos a medidas afectantes a los intereses de los menores

A más abundamiento, la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 , así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020 , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

La jurisprudencia civil, como no podía ser de otra forma, se ha expresado en el mismo sentido, al sostener que la aplicación del art. 752.1 LEC implica admitir en los procesos especiales del Libro IV de la LEC, prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , o 705/2021, de 19 de octubre ), insistiéndose en que la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), con ampliación de las facultades del juez ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4).

Opera, también, en segunda instancia ( SSTS 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración de nulidad del procedimiento, por no acordarse la práctica de pruebas pertinentes y necesarias. En el mismo sentido, la sentencia 759/2011, de 2 de noviembre .

Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre , que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC , al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ".

En consecuencia, con lo que venimos razonando, la sentencia 371/2018, de 19 de junio , fijó alimentos desde la interposición de la demanda pese a no haber sido solicitados, lo que se justificó dado que:

"[...] estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ("El Juez en todo caso ...")".

Por consiguiente, tampoco, desde la perspectiva expuesta, podríamos refrendar el criterio de la Audiencia, que considera innovación prohibida en la alzada, la petición del padre de que se desestimase la pretensión de la madre y que se mantuviese el régimen de custodia compartida, al tratarse de una medida que, por afectar directamente a los intereses de la menor, debería haber sido abordada por la Audiencia, máxime al haber sido expresamente planteada y debatida.

En este sentido, el art. 752.1 LEC , norma que los procesos, como el litigioso ( art. 748.4.º LEC ), se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento ( art. 752.1 LEC ).

En la exégesis de dicho precepto, hemos señalado en la reciente sentencia 705/2021, de 19 de octubre , que:

""Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad"."

En definitiva, la declaración del Sr. Agustín resultaba admisible, pero únicamente, tal y como fue propuesta por la parte actora, como testigo- perito, sin que pueda tenerse en cuenta ningún informe pericial emitido por él (aunque en la vista, con evidente confusión, se le dio la intervención como perito y se le realizaron continuas preguntas sobre su informe inadmitido, pese a no haber sido propuesto como tal).

En cualquier caso, y dado que dicho psicólogo únicamente valoró al padre y a las hijas, esta Sala considera más fiable la pericial judicial, por imparcial y por ser más completa al haber valorado a ambos progenitores y a las dos hijas. En dicho informe se recomendó la custodia materna, criterio que nos parece correcto, en interés de las menores, por los motivos que se expondrán a continuación.

En primer término, porque, aunque a nivel teórico ambos progenitores tienen capacidades parentales adecuadas (así lo indica la perito judicial, sin que la testifical-pericial del Sr. Agustín añada nada nuevo al respecto), el perfil de la madre resulta más idóneo y, lo que es más relevante, las aptitudes teóricas del Sr. Avelino no se han venido llevando a la práctica durante la convivencia, y tampoco plenamente tras la separación de hecho, pese a su interés en conseguir la custodia compartida. El padre, pese a tener buena relación con sus hijas, aparece como una figura más lúdica, mientras que el peso de la crianza de las dos menores ha recaído siempre sobre la madre. Las alegaciones de la demandada al respecto han quedado corroboradas por la testifical de Nicolasa, antigua empleada doméstica, quien, pese a haber sido propuesta como testigo por la parte actora para declarar sobre la buena relación entre el padre y las hijas y refutar las acusaciones de la esposa sobre consumos de alcohol y cocaína que no han quedado en absoluto probados, declaró que quien se ocupaba de la atención de las hijas era la madre. Nicolasa manifestó que acudía al domicilio familiar 4 tardes a la semana y que, salvo uno en que el padre llevaba a la hija Lorenza a la extraescolar de baile, quien estaba siempre en la casa era la progenitora, que era la que se encargaba de las atenciones cotidianas (mochilas para el colegio, cenas, duchas...), mientras que el padre era más de jugar.

Y esta menor implicación se ha mantenido tras la ruptura, porque, mientras la madre, que siempre quedó viviendo con las niñas y a la que se atribuyó la custodia en el auto de medidas provisionales de 13-6-2023, se ha ocupado en persona de las niñas, el padre ha delegado en gran medida en los abuelos paternos. Así se desprende de las manifestaciones de Lorenza a la perito judicial, resultando curioso que el propio psicólogo de parte, Sr. Agustín, cuando declaró en la vista, manifestara que, cuando para hacer su informe presenció la interacción entre padre e hijas, lo hiciera en casa de los abuelos, lo que evidencia una vez más que el entorno habitual de las menores en los periodos de estancia con el padre es el de los abuelos paternos.

La madre aparece así como la principal figura de apego y referencia para las menores, se ha ocupado siempre de ellas, de modo correcto, con escasa implicación del padre, lo que justifica que se confirme la decisión de atribuir a la progenitora la custodia de las menores, en beneficio de éstas, lo que debe llevar a la desestimación del suplico principal del recurso del padre.

TERCERO.- Visitas.

En el recurso de la madre demandada, se discrepa del régimen de visitas entre el padre y las hijas fijado en la sentencia de instancia (fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada en el mismo el lunes, los miércoles desde la salida del centro escolar con pernocta hasta la entrada en el colegio el jueves, y la mitad de las vacaciones escolares), alegando error en la valoración de la prueba, y propone los siguientes cambios: 1) que las visitas de los fines de semana finalicen a las 20 horas del domingo, 2) que entre semana haya una visita fija los lunes y otra en viernes alternos, pero sin pernocta, y se mantengan las vacaciones por mitad. Insiste la apelante en la existencia de fraude procesal por la aportación extemporánea el informe del perito Sr. Agustín (cuestión ésta a la que ya nos hemos referido en el fundamento jurídico precedente, y que carece de relevancia práctica en orden a regular las visitas ya que la sentencia no las ha fijado atendiendo a dicho informe) y a la escasa implicación del padre en el cuidado personal de sus hijas antes y después de la ruptura.

Las alegaciones de la apelante ya han sido tenidas en cuenta a la hora de establecer el régimen de custodia más conveniente para las menores, habiéndose excluido la custodia compartida pretendida por el padre, pero carecen de entidad para justificar una restricción de las visitas. Una cosa es que la escasa implicación personal del padre haya sido determinante, entre otros factores, para atribuir la custodia a la madre, y otra que ello no permita regular la relación paternofilial de modo amplio, para garantizar un contacto intenso de las hijas con su progenitor. Existe buena relación entre ellos (así se desprende de la pericial judicial, de la testifical-pericial del psicólogo Sr. Agustín y de las testificales) y las niñas necesitan la figura paterna tanto como la materna para un adecuado desarrollo emocional, a pesar de la ruptura de la convivencia de sus progenitores.

La doctrina constitucional sobre el derecho de visitas y comunicaciones de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad y su subordinación al interés superior del menor aparece condensada en la STC, Pleno, 106/2022, de 13-09-2022, en los siguientes términos: "Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias. El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). De este modo, es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012 , FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor. En tal sentido, hemos indicado que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa". De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6). Y hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008 , FJ 6)."

Cierto es que la sentencia, en su fundamentación jurídica, introdujo, de modo incorrecto y desafortunado a criterio de esta Sala, la posibilidad de que transcurrido un tiempo, que podría ser corto, por ejemplo un año, se pudiera solicitar una modificación de medidas, solicitando la custodia compartida si el padre decidiera implicarse en mayor medida en la vida de sus hijas, o bien retroceder al régimen de visitas de las medidas provisionales si continuara dejando todos los días a dormir a las hijas en casa de los abuelos, mención ésta que, aparte de no haber sido trasladada a la parte dispositiva, resulta desacertada por cuanto que no pueden ni deben hacerse previsiones hipotéticas sobre futuribles inciertos, y porque la posibilidad de instar la modificación de medidas no precisa de una mención expresa en la sentencia, al ser posible en cualquier caso siempre que se den los requisitos legales y jurisprudenciales de los artículos 91 CC y 775 LEC. Pero esa mención, que debe tenerse por no puesta, no puede servir de base para la reducción de visitas pretendida. El hecho de que se haya ampliado el horario de los fines de semana hasta la entrada en el colegio del lunes y que la visita entre semana (que se ha reducido a una cuando en el auto de medidas provisionales eran dos) también se prolongue desde la salida del colegio el miércoles hasta la entrada el jueves queda justificada por el hecho, recalcado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales, de que así se reducen los contactos directos entre los progenitores, cuya relación no es buena, evitándose así conflictos como el sucedido el 25-4-2024 que dio lugar a una denuncia por violencia de género, con un auto de orden de protección que suspendió las visitas hasta el posterior dictado de una sentencia absolutoria el 17-10-2024. Además, el hecho de que el padre tenga que llevar a las hijas al centro escolar al finalizar las visitas conllevará la necesidad de que se tenga que responsabilizar de que regresan al colegio en las debidas condiciones (con los deberes hechos, las mochilas correctamente preparadas, la ropa limpia...), lo que contribuirá a aumentar su, hasta ahora escasa, participación en el cuidado ordinario de las menores, y sin que el cumplimiento o incumplimiento de esa atención personal tenga que conllevar de modo necesario, y menos aún a corto plazo, un tránsito a la custodia compartida o una restricción de las visitas.

Por ello, este punto del recurso de la madre debe ser desestimado.

CUARTO.- Alimentos y gastos extraordinarios.

Discrepan ambas partes, aunque en sentidos distintos, de la regulación establecida sobre alimentos y pago de los gastos extraordinarios establecida en la sentencia (pensión de alimentos de 500 euros por hija y pago por mitad de sus gastos extraordinarios), pretendiendo el padre que se reduzcan a 695 euros en total, mientras que la madre interesa una pensión de 700 euros por hija (1.400 euros en total) y que los extraordinarios se abonen en un 70% por el padre y un 30% por la madre. Atendiendo a la proporción de los alimentos con los medios de quienes los dan y las necesidades de quienes los reciben ( artículo 146 del CC) , para resolver los recursos procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que no consta que las hijas tengan necesidades especiales más allá de las que son normales en cualquier niña de sus edades (comida, vestido, higiene persona, suministros domésticos, ocio...).

2.- Que la madre trabaja y percibió en 2022, según conta en su declaración del IRPF de ese ejercicio 18.743,04 euros netos anuales que, descontada la cuota el impuesto (1.226,03 euros) y prorrateado entre 12 meses, suponían 1.424 euros netos mensuales. En el año 2024 tenía unas nóminas de 1.325 euros netos, en 14 pagas. Ha de abonar los suministros de la vivienda que ocupa con sus hijas, así como los gastos personales de éstas y los suyos propios.

3.- Que el padre es socio mayoritario y administrador de la empresa DIRECCION001, de la que percibe un sueldo que en el año 2023 fue de 33.027,36 euros netos anuales que, descontada la cuota tributaria (4.714,30 euros) y prorrateado entre 12 meses, le dejaron 2.359 euros netos mensuales. Percibe además 1.500 euros mensuales por el arrendamiento de dos viviendas de su propiedad, aunque una de ellas está gravada con una hipoteca con cuotas de 765 euros mensuales, por lo que el rendimiento neto por alquiler viene a ser de unos 700 euros al mes. Aunque la parte demandada ha intentado hacer ver una mayor capacidad económica del Sr. Avelino, por existencia de dinero negro y por ser el socio mayoritario (95% de las participaciones sociales) y administrador de su sociedad, estas alegaciones han quedado huérfanas de sustento probatorio, a la vista de las Cuentas Anuales de la SL y la declaración como testigo-perito del asesor fiscal de la empresa, de las que se deducen que, pese al elevado volumen de facturación, existe igualmente un elevado nivel de gastos (salarios, existencias, intereses de préstamos, pérdidas de ejercicios anteriores pendientes de compensar...) que conlleva a la fin un resultado económico positivo, pero exiguo (12.705,14 euros en 2022 y 8.658,28 euros en 2023). En definitiva, la capacidad económica real del padre debe cifrarse en unos 3.000 euros netos al mes.

4.- Que se ha atribuido (sin que se haya recurrido por ninguna de las partes) a la madre y a las hijas el uso de una vivienda que, sin haber constituido el domicilio familiar (el cual radicaba en una vivienda propiedad de los abuelos paternos, en la que permanece el padre tras la ruptura sin que conste que pague nada por este uso), es propiedad de ambos progenitores por mitades indivisas, y cuya hipoteca (con cuotas de unos 687 euros mensuales) está siendo abonada por ambos al 50%, lo que supone una contribución del padre a la cobertura de las necesidades de habitación de las hijas que forman parte del concepto amplio de alimentos conforme al artículo 142 del CC.

Valorando conjuntamente las circunstancias expuestas, la Sala considera que la cantidad fijada como pensión de alimentos (500 euros por hija) resulta adecuada, al igual que la proporción igualitaria en el pago de los gastos extraordinarios, atendido que, pese a la mayor capacidad económica del padre, la diferencia se atenúa con el abono de la pensión de alimentos de 500 euros por hija.

En consecuencia, ambos recursos deben ser desestimados.

QUINTO.- Uso del vehículo.

Finalmente, pretende la Sra. Apolonia que se le atribuya el uso del vehículo matrícula NUM001 hasta que ella pueda adquirir uno nuevo. Esta pretensión no puede ser acogida, desde el momento en que no está prevista entre las medidas que han de regularse en las sentencias de nulidad, separación o divorcio ( artículo 91 CC) y porque dicho vehículo es titularidad de la empresa del marido, por lo que no procede atribuir su uso a persona distinta dentro del procedimiento matrimonial.

SEXTO.- Costas y depósito.

La especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales, no siendo de aplicación lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir por ambos apelantes, la desestimación de sus recursos conlleva su pérdida y que se le dé el destino legal ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,