Sentencia Civil 290/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 128/2024 de 19 de mayo del 2025

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Jose María formuló demanda de divorcio frente a Marí Juana, en la que interesaba que se decretase el divorcio adoptando las siguientes medidas: 1) atribuir a la madre la custodia de la hija menor, con patria potestad compartida; 2) fijar un régimen de visitas, mientras el progenitor estuviera en prisión, de fines de semana alternos sin pernocta, todo el año, realizándose los intercambios en el domicilio materno por familiares del padre; 3) pensión de alimentos de 75 euros mensuales, y 4) atribuir el uso del domicilio familiar a la hija.

La demandada contestó a la demanda para interesar el divorcio y, como medidas derivadas del mismo, las siguientes: 1) atribuir a la madre la custodia y el ejercicio exclusivo de la patria potestad; 2) no fijar visitas con el padre mientras permanezca en prisión, y posteriormente unas visitas tuteladas, y 3) pensión de alimentos de 1.000 euros y pago por mitad de los gastos extraordinarios de la hija.

En fecha 15-7-2021 se dictó auto adoptando las siguientes medidas provisionales:

1.- Atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija, siendo compartida la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

2.- Fijar como régimen de visitas en favor del padre mientras se encuentre cumpliendo condena en prisión: Fines de semana alternos sin pernocta sólo los sábados de 10:00 horas a 20:00 horas siendo recogida y reintegrada la menor del domicilio materno por familiares paternos, aplicándose ese régimen todo el año sin distinción en periodo vacacional mientras el progenitor siguiera en el centro penitenciario.

3.- Pensión de alimentos para la hija de 150 euros mensuales y pago por mitad de los gastos extraordinarios que fueran necesarios o hubieran sido consensuados.

Tras la celebración de la vista, se dictó sentencia el 4-11-2022 por la que se decretó el divorcio y se adoptaron las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Contra esa sentencia, recurre en apelación el progenitor demandante, alegando error en la valoración de la prueba, y suplicando que se mantuvieran las medidas provisionales del auto de 15-7-2021. Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Ejercicio de la patria potestad.

Dado que el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación interesaba el mantenimiento de las medidas acordadas como provisionales, la comparación de esas medidas con las establecidas en la sentencia determina que el recurso venga dirigido únicamente contra dos pronunciamientos, que son los relativos al ejercicio de la patria potestad y al régimen de visitas.

Con carácter previo, y puesto que el recurso alega como único motivo el error en la valoración de la prueba, conviene recordar que el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

La atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a un solo progenitor, como excepción a la regla general del ejercicio conjunto, aparece contemplada en el artículo 156 CC ("En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio."),e implica que ambos progenitores siguen siendo titulares, pero las facultades prácticas de decisión que en condiciones normales requieren la intervención y consentimiento de ambos, se atribuyen a uno solo.

En el presente caso, la atribución del ejercicio exclusivo a la madre ha sido acordado mientras el progenitor se encuentre en prisión provisional, decisión que se estima correcta, en beneficio de la menor, ante la imposibilidad física del padre, lo que facilitará que la madre pueda adoptar por sí sola todas aquellas decisiones importantes que se planteen en relación con la hija mientras subsista la situación carcelaria del padre, con lo que el ejercicio conjunto se restaurará una vez finalizada esa situación. De ahí que este primer motivo del recurso deba ser desestimado.

TERCERO.-Visitas.

Frente a la decisión adoptada en la sentencia de no establecer visitas (aunque sí contactos telefónicos) mientras el padre esté en prisión, para pasar posteriormente a unas visitas tuteladas en el PEF susceptibles de evolución, previo informe favorable del PEF, hasta poder llegar a un régimen ordinarios de una tarde entre semana y fines de semana alternos, el apelante pretende que se establezcan ya las visitas previstas en el auto de medidas provisionales, de fines de semana alternos sin pernocta sólo los sábados de 10:00 horas a 20:00 horas siendo recogida y reintegrada la menor del domicilio materno por familiares paternos, aplicándose ese régimen todo el año sin distinción en periodo vacacional mientras el progenitor siguiera en el centro penitenciario.

El artículo 94 del CC, en sus 5 primeros párrafos, establece: "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."

La doctrina constitucional sobre el derecho de visitas y comunicaciones de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad y su subordinación al interés superior del menor aparece condensada en la STC, Pleno, 106/2022, de 13-09-2022, en los siguientes términos: "Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias. El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). De este modo, es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012 , FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor. En tal sentido, hemos indicado que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa". De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6). Y hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008 , FJ 6)."

La referida STC 106/2022, que precisamente resolvió un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la actual redacción del artículo 94 del CC, operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en concreto, de su apartado cuarto), declaró su conformidad con la Carta Magna al descartar una interpretación del mismo que conllevara la suspensión automática de las visitas en casos de que el progenitor estuviera incurso en un procedimiento penal por los delitos allí previstos. Señalaba el TC que "el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG). Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor. Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos. Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH, de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España , § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial. Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."

Con arreglo a la actual redacción del artículo 94 CC en relación con la jurisprudencia expuesta, se concluye que se configuran dos situaciones distintas: 1) En primer término, la regla general es la de que en todo procedimiento derivado del cese de la convivencia familiar se debe establecer un régimen de visitas y comunicaciones, como medio eficaz para garantizar una correcta relación de los hijos con ambos progenitores que favorezca el correcto desarrollo de su personalidad, siendo las visitas un derecho tanto del progenitor como del hijo ( STC 22-12-2008) que responde al interés superior de éste. En estos casos, y como excepción, se prevé la posibilidad de que los órganos judiciales puedan limitar o suspender este derecho cuando así lo aconseje el interés del menor. 2) Por el contrario, cuando el progenitor esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, la regla general pasa a ser la no fijación de visitas (o la suspensión de las ya existentes), y la excepción su establecimiento cuando así lo aconseje el interés superior del menor.

Aplicando las anteriores consideraciones teóricas al supuesto objeto del presente recurso, procede valorar las circunstancias concurrentes para determinar si, en defensa del interés superior de la hija menor de los litigantes, procede confirmar la decisión judicial de diferir las visitas al momento en que el padre salga de prisión y reinstaurarlas progresivamente, pasando primeramente por un régimen tutelado en el PEF con posibilidad de progresión, o si procede establecer directamente unas visitas sin supervisión incluso durante la situación carcelaria del progenitor. Para resolver esta cuestión, resulta determinante el informe psicosocial emitido por la Unidad de Valoración Forense Integral (UVIF) el 30-3-2022, que es criticado por el recurrente sobre la base de que no había sido solicitado por ninguna de las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, obviando que se trata de una prueba que el Juzgado acordó mediante providencia de 22-10-2021 a solicitud de la parte demandada y que, aunque no hubiera sido propuesta por las partes, podría haber sido acordada de oficio al venir referida a cuestiones que afectan a una hija menor de edad. La valoración de este informe, junto con el resto de las pruebas obrantes en autos, habrá de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) y teniendo en cuenta la jurisprudencia relativa a la valoración de estos informes. Así, señala la STS, Sala 1ª, 705/2021, de 19 de octubre: "que ha dicho esta sala que, como sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio , ha destacado que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; y 135/2017, de 28 de febrero ). En definitiva, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional."Y que, como se indica en la STS de 6 de abril de 2018 , los informes psicosociales tienen una importancia y trascendencia singular, con cita de diversas sentencias ( SSTS de 18.1.2011, RC 1728/2009; 9.9.2015, RC 5454/2014, 135/2017, de 28 de febrero) y que "Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos".

La recomendación del Equipo Psicosocial, que es la que ha seguido la juzgadora de instancia, resulta correcta. Nos encontramos ante una niña de corta edad, que apenas tenía 2 años de edad cuando se produjo el cese de la convivencia familiar, habiendo ingresado poco después el padre en prisión, con lo que no existía en el momento de emitirse el informe y al dictarse la sentencia un vínculo de apego de la menor hacia su progenitor. Si a ello se unía la situación penitenciaria del padre, que cumple condena de 7 años de prisión, aunque no sea por delitos de los enumerados en el artículo 94 CC (aunque también está incurso en un procedimiento penal por violencia de género derivado de la denuncia interpuesta contra él por la aquí demandada/apelada, Diligencias Previas 401/2020 del Juzgado de Instrucción 4 de Paterna con competencias en materia de violencia sobre la mujer), sino por malversación de caudales públicos, y que el centro penitenciario no es el lugar más idóneo para que una niña tan pequeña pueda retomar la relación con un padre al que apenas conoce, resultaba inviable el régimen propuesto por el apelante, que suponía más unas visitas de la niña con la familia extensa que con su propio padre (para lo cual debería acudirse al procedimiento del artículo 160 del CC) . Además, la sentencia ha establecido un sistema para retomar la relación paternofilial que se estima adecuado, comenzando con unas visitas tuteladas en un PEF, que permitirán reiniciar esa relación en un ambiente supervisado que garantice la estabilidad emocional de la pequeña, habiéndose previsto además la posibilidad de una progresión, en atención al resultado de las visitas y la evolución de la relación paternofilial, hasta poder llegar a un régimen normalizado de fines de semana alternos y una tarde entre semana, que es más amplio que el régimen fijado en el auto de medidas provisionales y que es el interesado por el apelante (en dicho auto solo se contemplaban los sábados alternos sin pernoctas).

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado también en este punto.

CUARTO.-Costas y depósito..

Aunque se haya desestimado el recurso de apelación, la especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales ( art. 398 LEC) .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, la pierde el recurrente y se le dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,