Sentencia Civil 293/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 612/2024 de 19 de mayo del 2025

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Jose Enrique formuló demanda de modificación de medidas frente a Ángela, solicitando, en relación con las adoptadas en la sentencia de 3-10-2021 del procedimiento de Guarda y custodia 961/2021 del Juzgado de Primera Instancia 9 de Valencia, se acordara:

1.- Con carácter principal, atribuir la custodia del hijo menor común al padre, con un régimen de visitas entre madre e hijo de fines de semana alternos, una tarde entre semana de carácter potestativo y mitad de las vacaciones distribuyendo por mitad el coste de los desplazamientos, una pensión de alimentos de 350 euros mensuales y pago por mitad de los gastos extraordinarios.

2.- Subsidiariamente, atribuir la custodia a la madre, con las mismas medidas sobre visitas y alimentos respecto del padre.

Como sustento de su pretensión alegaba, en síntesis: que en el convenio regulador aprobado por la sentencia de 3-10-2021 se pactó una custodia compartida del hijo menor Benito, con vacaciones por mitad y unas medidas económicas acordes a ese sistema de convivencia, así como la escolarización del hijo en Alicante. El padre contrajo matrimonio el 28-5-2022, viviendo con su nuevo núcleo familiar en Valencia, lo que le obliga a residir en semanas alternas en Alicante cuando tiene la custodia del hijo y en Valencia cuando no la tiene. Ha sido despedido de su anterior trabajo en Alicante y ha pasado a trabajar como autónomo en Valencia. El hijo se encuentra bien integrado con la nueva familia del padre, y tiene toda su familia extensa tanto paterna como materna en Valencia y, al ser inviable el mantenimiento de la custodia compartida, lo más beneficioso para él sería una custodia individual paterna.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando su desestimación, alegando que no se había producido ninguna alteración de circunstancias, porque el padre residía en Valencia cuando suscribió y ratificó el convenio regulador, y ya convivía con su actual esposa, siendo su nuevo matrimonio una circunstancia previsible en aquel momento. El hijo se encontraba bien adaptado a la custodia compartida, y un cambio de convivencia le resultaría perjudicial. Con carácter subsidiario para el supuesto de que se dejase sin efecto la custodia compartida, interesaba que se atribuyera a la madre la custodia individual, con unas visitas entre padre e hijo de fines de semana alternos y mitad de vacaciones, una pensión de alimentos de 700 euros y pago de los gastos escolares conforme al convenio regulador anterior, y los gastos extraordinarios en la proporción del 80% el padre y 20% la madre.

En el acto de la vista, donde se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la demanda. En fecha 20-3-2024, se dictó sentencia desestimando la demanda, sin imposición de costas.

Contra esa resolución recurre en apelación la parte demandante, alegando infracción del artículo 90.3 CC, artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 19 CE, artículo 328 LEC, vulneración del interés del menor, de la Jurisprudencia y error en la valoración de la prueba. Suplicaba que, con estimación del recurso, se acordara atribuir a la madre la custodia del hijo, con unas visitas de fines de semana alternos, una tarde entre semana potestativa, festivos intersemanales alternos, Día del Padre y mitad de las vacaciones escolares, distribuyendo por mitad el coste de los desplazamientos; una pensión de alimentos de 200 euros mensuales y pago por mitad de la cuota del colegio y de los gastos extraordinarios del hijo. Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Cambio de régimen de custodia.

El objeto principal del procedimiento es un cambio en el régimen de guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Benito, nacido el NUM000-2017, cuyas relaciones paternofiliales fueron establecidas en el convenio regulador de 5-8-2021, en el que se pactó una custodia compartida por semanas alternas y un reparto por mitad de los periodos vacacionales. La parte actora pretendía inicialmente sustituirlo por una custodia individual paterna (subsidiariamente, una custodia individual materna) y ahora, en su recurso, y a la vista de las conclusiones de la perito judicial, mantiene únicamente su pretensión subsidiaria de que sea la progenitora la que ejerza la custodia. La sentencia ha desestimado la demanda y ha mantenido la convivencia alterna acordada en su día.

La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son:

1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º. Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida

3º. Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º. Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º. Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que "en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza"e, igualmente que "en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo"( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018 y 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, entre otras muchas).

Estas consideraciones generales sobre la modificación de medidas han sido matizadas jurisprudencialmente cuando se trata de cambios relativos a la custodia, señalando la STS de 13-4-2016 (en doctrina reiterada en las STS n.º 283/2016, de 3 de mayo, 211/2019 de 5 de abril ó 705/2021 de 19 de octubre): "esta redacción(del artículo 90.3 del CC) viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto".

En el caso de autos, cuando se suscribió el convenio regulador de 5-8-2021, ambos progenitores residían en Valencia, pese a lo cual previeron su traslado a Alicante y pactaron la escolarización del hijo (que aún no había cumplido 4 años) en esta última localidad, donde ambos emperezaron a trabajar, el padre por cuenta ajena y la madre como autónoma. El régimen de alternancia semanal de custodia se ha venido llevando a cabo de un modo satisfactorio y positivo para el hijo, que se encuentra bien adaptado y mantiene un buen vínculo afectivo con sus dos progenitores, presentando buenas capacidades parentales y estilos educativos similares. Así se desprende del informe de la perito judicial Sra. Marta, quien concluyó que la solución más beneficiosa para el menor sería mantener la custodia compartida, que es la decisión adoptada en la sentencia apelada. Sin embargo, esta conclusión del dictamen pericial, que ha de ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 238 de la LEC) , ha de ponerse en relación con las circunstancias fácticas concurrentes. Aunque la custodia compartida esté siendo beneficiosa para el menor al ser ejercida correctamente por ambos progenitores, y pese a las bondades teóricas de este sistema de convivencia reconocidas por la Jurisprudencia ( STS 29 de abril de 2013: "la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tiene a relaciones con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"),no puede obviarse que las circunstancias personales y familiares actuales del padre suponen un grave impedimento para el mantenimiento de esa custodia alterna. El Sr. Marta ha contraído matrimonio en agosto de 2022 y está residiendo en casa de su esposa en Valencia con su cónyuge y una hija de ésta, y fue despedido en febrero de 2022 de su trabajo en Alicante, pasando a trabajar en Valencia, lo que le está obligando a cambiar de residencia todas las semanas, para vivir en Alicante las semanas que tiene la custodia de su hijo, y en Valencia las restantes, con lo que obligarle a mantener esta situación supone imponerle un sacrificio que excede de lo razonablemente exigible.

Se ha alegado como uno de los motivos del recurso la existencia de un convenio regulador suscrito por las partes el 7-6-2023, durante la tramitación de este procedimiento, que no llegó a ser ratificado, y pretende el apelante que se le dé una eficacia vinculante. En dicho convenio, las partes pactaron atribuir a la madre la custodia del menor, con un extenso régimen de visitas entre el padre y el hijo, amén de una pensión de alimentos de 550 euros y previsión del pago de los gastos escolares y extraordinarios del menor. Sobre la eficacia de este tipo de convenios, dijimos en nuestra SAP Valencia, sección 10, 370/21, de 12 de julio (reiterada, entre otras, en nuestra SAP Valencia, sección 10, 674/2023, de 27 de noviembre) que "La eficacia del convenio regulador firmado por ambos cónyuges pero no ratificado judicialmente es la de un negocio jurídico, y en concreto, la de un contrato, en todas aquellas materias que sean disponibles para las partes, como puede ser el establecimiento de una pensión compensatoria, o de una indemnización del artículo 1.438 del Código Civil , o incluso los alimentos de un hijo mayor de edad, respetando en este último supuesto el art. 1.814 del Código Civil , y el art. 151, o en aquellas estipulaciones en materia disponible que no formen parte del contenido típico de un convenio conforme al art. 90 CC . De acuerdo con el artículo 1.091 del Código Civil las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos. De modo que habrá que estar a lo convenido en ellos, salvo que lo impida la concurrencia de circunstancias que se opongan a la validez de lo pactado, lo que nos remite a los artículos 1.255 y 1.261 y siguientes del Código Civil , concernientes a los límites de la libertad contractual, a los elementos esenciales del contrato y a la ausencia de vicios del consentimiento. Esta eficacia del convenio regulador firmado, pero no ratificado judicialmente, puede desplegarse tanto en un procedimiento cuyo objeto sea la regulación de una crisis matrimonial, como en el que tenga por objeto la efectividad judicial de los pactos contenidos en el convenio, como por ejemplo, un proceso declarativo en el que se pide que se condene al pago de la suma no satisfecha de los alimentos pactados en aquel convenio. Únicamente, carecerá de efectos lo pactado en el convenio en el caso de que se convenga expresamente que no tendrá eficacia en el caso de que no llegue a aprobarse por no haber sido ratificado por los cónyuges o por el hijo mayor o menor emancipado cuando sea necesario, una previsión que es admisible a la luz del artículo 1.255 del Código Civil . En cambio, todo aquello que sea indisponible para las partes, por afectar a los hijos menores o discapacitados, no tendrá la misma fuerza, pues su efectividad estará condicionada a que se demuestre que lo pactado no contraría el interés de los hijos menores, tanto en lo que se refiere a la guarda y el régimen de comunicación, como a los alimentos de los hijos menores y a la asignación de la vivienda. Aunque ello no impide tenerlos en consideración para decidir sobre estas cuestiones en un proceso contencioso, como un medio de prueba documental más, que deberá ser valorado en relación con las otras pruebas de carácter pericial, documental, de interrogatorio y testifical, y con la exploración del menor. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la eficacia de estos convenios, en sentencia 569 de 15 de octubre de 2.018 , 615 de 7 de noviembre de 2.018 y 458 de 18 de julio de 2.019 , entre otras muchas."

Esto supone que, versando el citado convenio de 7-6-2023 sobre las medidas que afectan al hijo menor de edad, su contenido no resulta vinculante para este Tribunal, sin perjuicio de que pueda ser tenido en cuenta si no resultara perjudicial para el interés superior del menor. Y, a la vista de las circunstancias ya expuestas, se estima que el cambio de la custodia compartida a la custodia materna (que fue planteada con carácter subsidiario por ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación) es la solución más adecuada ante el carácter excesivamente gravoso para el padre del mantenimiento de la custodia compartida actualmente vigente, y no supone un perjuicio para el niño por los siguientes motivos: por un lado, porque como se pone de manifiesto en el informe pericial, la madre se encuentra perfectamente capacitada para cuidar del hijo (la perito propuso como solución alternativa al mantenimiento de la custodia compartida la custodia materna), y porque este nuevo régimen no tiene por qué repercutir negativamente en la buena relación entre el padre y el hijo si viene acompañada por un régimen de visitas amplio como el que se establecerá a continuación, debiendo tenerse en cuenta que para la existencia de una buena relación paternofilial no es tan importante la cantidad sino la calidad de dicha relación.

Por ello, el recurso debe ser estimado en este punto.

TERCERO.-Visitas.

El cambio de la custodia compartida a una individual materna obliga a establecer la forma en que padre e hijo hayan de relacionarse, a través de un régimen de visitas adaptado a la distancia geográfica existente entre sus respectivos domicilios, y que comprenderá: una visita intersemanal de carácter potestativo los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas en que el menor será reintegrado en el domicilio materno, debiendo el padre comunicar a la madre con al menos 72 horas de antelación cuándo vaya a realizar esa visita. Así mismo, fines de semana alternos de viernes a domingo, extendiéndose, en caso de festivos contiguos al fin de semana, a esos días no lectivos. Y la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, desde el día siguiente al de la finalización de las clases hasta la víspera de su reanudación, dividiéndose las de verano en cuatro periodos alternos de igual duración. A falta de acuerdo, corresponderá al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los impares. Para reducir el número de desplazamientos, no se considera oportuno extender el régimen de visitas a festivos intersemanales o días especiales (cumpleaños, Día del Padre...) que, por su corta duración, obligarían al menor a realizar largos viajes para permanecer unas pocas horas con su padre.

La distancia entre las respectivas localidades de residencia de padre y madre condicionan los horarios y el lugar en que se hayan de realizar los intercambios de las visitas de fines de semana y vacaciones. La doctrina del Tribunal Supremo sobre el reparto de los gastos devengados a consecuencia de los desplazamientos necesarios para llevar a cabo el régimen de visitas aparece expresada en la STS, Sala Primera, de 14 de mayo de 2014: "3. Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables."

Aplicando estas consideraciones al caso aquí enjuiciado, procede distribuir el coste de los desplazamientos entre ambos progenitores estableciendo un reparto de los desplazamientos, de forma que el padre recoja al hijo a la salida del colegio el viernes desplazándose él a Alicante, mientras que será la madre la que recoja al hijo en el domicilio del padre de Valencia a las 18,00 horas del domingo. Este sistema regirá también para en los periodos vacacionales, de suerte que el padre recogerá al menor en el domicilio de la madre a las 18,00 horas del primer día de su periodo de estancias y la madre lo recogerá a las 18,00 horas del último día en el domicilio del progenitor. Todo ello sin perjuicio de los posibles acuerdos a que puedan llegar ambos progenitores al respecto.

CUARTO.-Alimentos y gastos del hijo.

Finalmente, el cambio de régimen de custodia debe conllevar una modificación del sistema de contribución al pago de los gastos ordinarios y extraordinarios del hijo. En su recurso, el padre propone abonar una pensión de alimentos de 200 euros mensuales y pagar por mitad la cuota mensual del colegio y los gastos extraordinarios, mientras que la apelada no ha efectuado petición expresa al respecto al haberse limitado a oponerse al recurso e interesar su desestimación, aunque en su contestación a la demanda, en su petición subsidiaria de custodia materna, reclamaba una pensión de 700 euros, pago por mitad de los gastos de colegio y que los extraordinarios fueran abonados en un 80% por el padre y 20% por la madre. Partiendo de la proporción establecida en el artículo 146 del CC entre los alimentos y los medios de los alimentantes y las necesidades del alimentista, procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que lo pactado por las partes en el convenio regulador de 7-6-2023 que no fue ratificado, aunque no resulte vinculante para este tribunal, refleja una voluntad de las partes que debe ser tenida en cuenta al menos como criterio orientativo. En dicho convenio (que, curiosamente, era esgrimido por el apelante como principal motivo de estimación de su petición de cambio de custodia atribuyéndole un carácter vinculante, pero apartándose del mismo a la hora de establecer sus obligaciones económicas hacia su hijo) se pactó que el Sr. Jose Enrique abonaría una pensión de 550 euros, más 50 euros mensuales los meses lectivos en concepto de transporte escolar, y el pago por mitad de todos los gastos escolares del hijo y de sus gastos extraordinarios.

2.- Que la progenitora, que trabaja como autónoma, declaró en el IRPF de 2022 unos rendimientos netos de su actividad profesional de 28.248,81 euros y rendimientos netos de explotación de inmuebles de 3.630,92 euros, abonando una cuota del impuesto de 6.255,07 euros, lo que le dejó un remanente de 25.624,66 euros netos anuales que, prorrateados entre 12 meses, suponen 2.135 euros netos mensuales. Es propietaria de una vivienda en DIRECCION000 por la que abona unas cuotas hipotecarias de más de 600 euros y que ha arrendado a terceros percibiendo una renta arrendaticia de 600 euros. Reside con el hijo en una vivienda alquilada por la que abona una renta de 795 euros.

3.- Que el padre, nacido el NUM001-1976, que tiene una extensa vida laboral (a fecha 13-3-2024 había cotizado a la Seguridad Social 22 años, 10 mes y 8 días), ha cambiado varias veces su situación laboral en los últimos años. En febrero de 2022 fue despedido en la empresa para la que trabajaba en Alicante y percibió un finiquito de 43.653,40 euros netos. Tras percibir prestación por desempleo durante 2 meses, pasó a trabajar para otra empresa en Valencia, con un salario de unos 3.100 euros netos, siendo despedido en enero de 2024, pasando a percibir prestación por desempleo de 1.110 euros mensuales, desconociéndose su situación laboral actual. Es propietario de una vivienda en DIRECCION001, pero reside en casa de su actual esposa, a la que abona 2.200 euros mensuales para contribuir a los gastos de la casa (hipoteca, suministros, empleada del hogar...). En julio de 2023 vendió su anterior vehículo de 19 años de antigüedad por 2.666 euros y compró otro vehículo de alta gama por 63.500 euros. Al no tener que llevar a cabo la custodia compartida, deja de tener el anterior gasto de alquiler de una vivienda en Alicante, por la que abonaba una renta de 800 euros mensuales, lo que le supone un evidente alivio económico.

4.- Que el hijo fue cambiado de colegio por decisión de ambos progenitores en el curso 2023/24 a uno de menor coste, por el que se abonan 4.078 euros anuales más 151 euros mensuales de comedor, lo que supone un coste, de septiembre a junio, de unos 560 euros mensuales fijos. No consta que, al margen de los escolares, tenga gastos especiales más allá de los normales en cualquier niño de su edad (comida, vestido, higiene personal, suministros domésticos, ocio...)

5.- Que ambos progenitores son copropietarios de una vivienda y una plaza de aparcamiento en DIRECCION002 (Huesca), estando pendiente de liquidar el condominio, lo que les reportará la percepción de una cantidad de dinero y la eliminación de la actual carga hipotecaria.

Valorando conjuntamente todos los factores expuestos, se considera adecuado que todos los gastos escolares sean abonados al 50% por ambos progenitores, al ser su voluntad reflejada en los dos convenios reguladores suscritos (el inicial de 5-8-2021 y el no ratificado de 7-6-2023), manteniéndose ese mismo porcentaje para el pago de los gastos extraordinarios (siempre que sean necesarios o hayan sido consentidos por los dos progenitores), debiendo el padre abonar una pensión de alimentos de 450 euros, que se considera ajustada a las necesidades del hijo y a la capacidad económica de los progenitores, teniendo en cuenta que la situación de desempleo en la que se encontraba el padre cuando se dictó la sentencia de primera instancia es una situación meramente circunstancial, y que el mismo presenta una solvencia y unos indicios de capacidad económica (propiedades inmobiliarias, adquisición de un vehículo de alta gama, nivel de gasto en su actual unidad familiar) que justifican el importe de la pensión de alimentos que ha de abonar en favor de su propio hijo.

En definitiva, el recurso debe ser parcialmente estimado en los términos expuestos.

QUINTO.-Costas y depósito.

Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.