Sentencia Civil 426/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 470/2025 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.-La sentencia impugnada, estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación del progenitor D. Doroteo modificando el régimen acordado en la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gandía, en fecha 25 de noviembre de 2021, en el procedimiento nº1105/2021, en los términos siguientes: I.-PATRIA POTESTAD Y RÉGIMEN DE CONVIVENCIA COMPARTIDA.- Se articula el siguiente sistema de guarda y custodia compartida: - Periodos alternos de UNA SEMANA, comprendiendo dicho periodo desde los lunes a la entrada al centro escolar o, en caso de no lectivo, a las 9 horas. El progenitor que ostenta la custodia saliente llevará al niño al colegio o, en su caso, al domicilio del progenitor entrante. - Se establece un régimen de visitas para el progenitor que no sea custodio cada semana, consistente en dos tardes, desde la salida del centro escolar, hasta la entrada al centro escolar al día siguiente, en caso de no lectivo, a las 9 horas. Se tratará de dos visitas que, a falta de acuerdo, serán martes y jueves. - Se mantiene el régimen relativo a los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, así como en cuanto a los eventos familiares significativos y la comunicación telefónica con el menor conforme a la sentencia cuya modificación se pretende. - Se deja sin efecto la pensión alimenticia a abonar por el progenitor no custodio, debiendo cada progenitor atender los alimentos ordinarios de su hijo mientras lo tengan en su compañía. - Se mantiene el régimen pactado relativo a gastos extraordinarios.

La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gandía, en fecha 25 de noviembre de 2021, en el procedimiento nº1105/2021 aprobada el convenio regulador, y en el mismo se dispuso, entre otras, las siguientes medidas que por medio de la presente demanda se pretenden modificar: šPRIMERA. PATRIA POTESTAD: La patria potestad será ejercida de forma conjunta por el padre y la madre. En virtud del derecho-deber que tienen los progenitores de velar por su hijo menor de edad, cuando se encuentre bajo la custodia de uno (guarda y custodia) u otro progenitor (régimen de vistas y estancias), deberán informarse mutuamente y de manera inmediata de cualquier circunstancia que acontezca respecto del mismo y que tenga carácter relevante y muy especialmente de cualquier enfermedad, favoreciendo y 2 facilitando el contacto. Igualmente, ambos progenitores tendrán derecho a estar informados de su rendimiento escolar, para lo cual, tendrán pleno derecho a sistir y recibir cuanta información requieran del Colegio al que asista el menor así como de su estado de salud. TERCERA. GUARDA Y CUSTODIA: La guarda y custodia del hijo Íñigo se atribuye de forma exclusiva a la madre con quien vivirá. CUARTA.-REGIMEN DE VISITAS: El padre dispondrá del régimen de comunicaciones, visitas y estancias con su hijo que a continuación, y con el carácter de mínimos, se detalla, dejando constancia expresa los comparecientes de su decidida voluntad de que la relación paterno-filial se vea afectada en el menor grado posible, y se mantenga con la necesaria ductilidad y flexibilidad el contacto del menor con el padre, por lo que el régimen que se establece a continuación tendrá una vigencia con carácter subsidiario a la voluntad consensuada de las partes. Así se establece que: a) El padre pasará con el menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 18:30 h. hasta las 20.30 h. del domingo, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. b) Además, tendrá derecho a la tarde de los lunes desde las 18.30 h. hasta las 20.00 h. de la misma semana que le toque disfrutar del fin de semana con su hijo. Las semanas en las que no le toque disfrutar de fin de semana con su hijo, tendrá derecho a dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo serán los lunes y viernes desde las 18.30 h. hasta las 20.00 h., debiendo en ambos casos recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. c) Cuando a continuación o previamente a un día festivo exista un špuenteš escolar, es decir la prolongación de la vacación semanal aparte del fin de semana estricto, estos días los pasará el menor con el progenitor al cual le corresponda ese fin de semana. d) Las vacaciones de NAVIDAD se dividirán en dos periodos, iniciándose desde la salida del colegio del último día lectivo y finalizando el día anterior al inicio del colegio a las 20.00 h. El padre tendrá derecho a disfrutar con su hijo la mitad de las vacaciones. El progenitor al que no le corresponda el primer periodo tendrá derecho a estar con su hijo o la noche de Nochebuena desde las 20.00 h. hasta las 11.00 h. del día de navidad (con pernocta) o el día de Navidad desde las 11.00 h. de la mañana hasta las 20.00 h., a elegir por el progenitor al que le toque la elección de las vacaciones ese año. Por su parte, el progenitor al que no le toque estar con su hijo el segundo periodo tendrá también derecho a pasar con el menor un día de estos desde las 11.00 h. de la mañana hasta las 20.00 h. a elegir de común acuerdo, y a falta de acuerdo el día central del periodo. e) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa-Pascua se dividirá en dos periodos, iniciándose desde la salida del colegio del último día lectivo y finalizando el día anterior al inicio del colegio a las 20.00 h. El hijo pasará 3 la mitad de las vacaciones con su padre y la otra mitad con su madre, con una visita para el otro progenitor a acordar entre ellos, y a falta de acuerdo, será el día central de las vacaciones desde las 11.00 h. hasta las 20.00 h. f) En cuanto a las vacaciones estivales. Vacaciones de verano (Julio y agosto): 1º Hasta que el hijo tenga 6 años de edad, las vacaciones de verano se dividirán por semanas alternas que comenzarán el día 1 de julio a las 20.30 h. hasta el 31 de agosto a las 20.30 h., debiendo recoger al menor el progenitor que vaya a iniciar su periodo. Ambos progenitores podrán visitar a su hijo, un día a la semana, que en caso de discrepancia será los miércoles desde las 11.00 h. hasta las 20.30 h., siendo recogido y reintegrado por el progenitor que efectúe la visita. No obstante, no operará la visita indicada en caso de que el menor se encuentre de viaje con el progenitor que lo tenga en su compañía. 2º A partir de los 6 años de edad del hijo las vacaciones de verano (Julio y Agosto) se dividirán en cuatro periodos quincenales y alternos: -1º Desde el 1 Julio a las 21.00 h. hasta el día 16 de Julio a las 21.30 h. - 2º Desde el 16 de Julio a las 21.30 h. hasta las 21.30 h. del 31 de julio. -3º Desde el 31 de Julio a las 21.00 h. hasta el 16 de Agosto a las 21.30 h. -4º Desde el 16 de Agosto a las 21.30 h. hasta el 31 de Agosto a las 21.30 h. Ambos progenitores podrán visitar a su hijo un día a la semana durante los periodos quincenales de vacaciones de verano, preavisando al otro progenitor con 48 h. de antelación y visitándolo desde las 11.00 h de la mañana hasta las 21.30 h., siendo recogido y reintegrado por el progenitor que efectúe la visita. No obstante, no operará la previsión anterior en caso de que el menor se encuentre de viaje o fuera de la provincia con el progenitor que lo tenga en su compañía. En todo caso, ambos progenitores se obligan a comunicarse recíprocamente las salidas del territorio nacional que, en su caso, hubiere de efectuar el menor. g) En todas las fases de vacaciones, Semana Santa-Pascua, navidad y verano, los años pares le corresponderá al padre elegir los periodos vacacionales y a la madre los impares. h) A pesar de lo anterior ambos progenitores acuerdan que, si el padre por razones laborales no puede estar con el menor en las vacaciones escolares de verano del menor, podrá estar con su hijo cuando el padre disfrute de sus vacaciones laborales, ya que suele ser en dos periodos al año, comprometiéndose a llevar al menor al colegio para el caso de que no coincidan con las vacaciones del menor. Todo ello deberá comunicarlo a la madre con la suficiente antelación. 4 i) El día del Padre el menor lo pasará con su progenitor y el día de la Madre con la progenitora desde las 11.00 h. de la mañana hasta las 19.00 h. para el caso de que no coincida con su estancia con el menor. j) En el caso de eventos familiares significativos (cumpleaños, bodas, comuniones, bautizos o sepelios de familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, el progenitor al que le coincidan dichos eventos con una fecha en la que no le correspondería tener en su compañía al menor podrá no obstante tenerlo consigo si bien por el tiempo mínimo indispensable para asistir al evento. Dicho tiempo mínimo comprende completo el día del evento, que se extenderá en lo estrictamente indispensable para los desplazamientos de más de 100 km. de distancia. k) En el supuesto de que el menor se encuentre enfermo o accidentado en cama, el progenitor en cuya compañía no permanezca en ese momento, podrá visitarle, poniéndose previamente de acuerdo con el otro progenitor, en cuanto al momento de dicha visita. l) Ambos progenitores podrán comunicar por teléfono libremente con su hijo, siempre que dicha comunicación se haga de forma razonable y moderada y no altere su régimen normal de vida y estudios, sin que el otro progenitor pueda entorpecer dicha comunicación. En todo caso, este régimen se llevará a cabo dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo principalmente al interés del menor. QUINTA.-PENSION ALIMENTACIA Y GASTOS EXTRAORDINARIOS: El padre entregará a la madre, en concepto de alimentos de su hijo menor la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250 €). Esta cantidad será pagada entre los días 1 y 5 de cada mes en la siguiente cuenta bancaria de la madre: NUM000 y se revisará anualmente de conformidad con el IPC que publique el INE u Organismo que le sustituya. Igualmente, abonarán los progenitores por mitad los gastos extraordinarios necesarios se sanidad u educación de su hijo, entendiéndose por tales los de tipo médico, protésico y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, y en cuanto a los de educación, los derivados de los estudios del hijo que no estén comprendidos en la gratuidad de la enseñanza obligatoria, y de los estudios superiores o de formación profesional. Respecto de las actividades extraescolares deberán ser consensuadas por ambos progenitores para poder reclamar al otro la mitad de su coste, sin que el otro progenitor no conforme pueda poner trabas a la realización de tal actividad.š

SEGUNDO.La representación procesal de la progenitora Dª Vanesa presenta recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, ni se ha acreditado la flexibilidad horaria del padre, ni de su nueva pareja ni de sus familiares, ni existe ninguna variación de las circunstancias, ni existe buena relación ni comunicación entre los padres, y obvia las recomendaciones del IML en el que recomienda la custodia materna de lo contrario una custodia progresiva con seguimiento de los servicios sociales para su adaptación.

El progenitor se opone al recurso interpuesto. Por parte del Ministerio Fiscal solicita la estimación de la impugnación a la resolución o subsidiariamente se mantenga la sentencia con la necesidad de remisión a los EEIA para el control de la custodia compartida por el tiempo que prudencialmente se fije.

TERCERO.La problemática se centra en el régimen de custodia del hijo menor de edad Íñigo de seis años de edad.

Con referencia a distintas resoluciones de esta Sala "Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española ,la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ,y el artículo 92 del Código Civil ,se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 , remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por su parte, la STS 318/2020, de 17 de junio ,sintetiza su doctrina respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en cada caso concreto. Alude a la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida a partir del cual la cuestión a dilucidar, en cada caso, será si ha primado el interés de los menores y ello por cuanto el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para los menores.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo ,reitera su doctrina en orden a mostrarse favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, siempre condicionada al interés y beneficio de los menores , pero reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

No se trata de una medida excepcional, como se contenía en la anterior redacción del art. 92 del CC sinoque se considera "normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio ,entre otras).

CUARTO.Se alega en el recurso el error en la valoración de la prueba al apartarse de la recomendación del informe Psicosocial unido en las actuaciones así como las manifestaciones del perito en el acto de la vista que recomendaba una custodia materna quedando reconocida esa mala relación entre los progenitores, así como no tener en cuenta el horario del padre que le imposibilita ejercer la custodia compartida ni apoyo de la pareja ni la familia.

Es cierto que en el Informe Psicosocial en las recomendaciones finales informaba en las circunstancias actuales, teniendo en cuenta la estabilidad y la etapa evolutiva en la que se encuentra Íñigo se considera recomendable el establecimiento de una custodia materna con un régimen de visitas para el progenitor de una visita intersemanal y fines de semana alternos y la semana que no le correspondiera el fin de semana sería de dos tardes intersemanales. Siendo los periodos vacacionales se Semana Santa y Navidad dividido por mitad y los meses de julio y agosto por semanas. Pero, a continuación entre las recomendaciones finales también se preveía esta posibilidad de la custodia compartida En caso de establecerse la custodia compartida, sería recomendable que se aplicara de forma progresiva para favorecer la adaptación de Íñigo y que fuera supervisada por los profesionales de los Servicios Sociales de Atención Primaria correspondientes con la finalidad de evitar posibles desajustes psicosocioemocionales.

El juez de primera instancia argumenta el establecimiento de la custodia compartida en las recomendaciones del informe psicosocial y en la misma declaración testifical que la perito efectúa en el acto de la vista al no excluir la posibilidad de una custodia compartida siendo ambos perfectamente hábiles excluyendo la custodia por la existencia del conflicto entre los progenitores como criterio prioritario, si bien este conflicto se limita a la referencia que efectúan ellos en la entrevista y al episodio de violencia mostrándose contundente en que han preservado al menor del conflicto, siendo ajeno al mismo. Es por ello, que el juez de instancia, si ha tenido en cuenta la existencia de ese conflicto entre los progenitores "Si, como se ha afirmado por la perito, el conflicto entre los progenitores se encuentra al margen del menor, quien está preservado del mismo, el conflicto en sí no puede ser impedimento suficiente para hacer decaer el sistema de guarda y custodia compartida. Siendo además, como es el caso, que no existe otro inconveniente expuesto por la perito, no se aprecia óbice para pasar a un sistema de guarda y custodia compartida.

En el informe psicosocial dentro del apartado de valoraciones y conclusiones se resalta de los progenitores y del menor de edad: de la evaluación y las pruebas psicométricas administradas al Sr. Doroteo se observa a través del CUIDA, la presencia de unas buenas habilidades educativas, así como la ausencia de cualquier tipo de psicopatología que pudiera repercutir en el adecuado ejercicio de la atención y crianza de su hijo Íñigo. De la evaluación y las pruebas psicométricas administradas a la Sr. Íñigo, se observa a través del CUIDA, la presencia de unas buenas habilidades educativas, así como la ausencia de cualquier tipo de psicopatología que pudiera repercutir en el adecuado ejercicio de la atención y crianza de su hijo Íñigo. De la entrevista con Íñigo, se desprende un buen vínculo de apego con ambos progenitores, aunque más cercano con su madre, percibiéndose que se encuentra adaptado y cómodo en dicho entorno. Así mismo, se observa que no se encuentra inmerso en el conflicto adulto al responder desconocer los motivos por los que tenía que ser evaluado además de informando no ser sabedor de las razones por las que sus progenitores rompieron la relación de pareja.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 diciembre 2015 (RJ 2015, 6239), en un supuesto en que se había constatado "la idoneidad de ambos padres para asumir los menesteres propios de este sistema de guarda", sostiene que la escasa edad del menor no es impedimento que impida "la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres" ,rechazando, además, el criterio de la "deslocalización" de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartida, "por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos[ SSTS 11 marzo 2010 (RJ 2011, 5008) y 7 julio 2011 (RJ 2011, 5008)].

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 (RJ 2018, 1182), al establecer que no basta para excluir la custodia compartida el "único argumento" de que el menor "se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior", lo que es contrario "desde la perspectiva del interés del niño", a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, lo que viene señalándose con reiteración a partir de la sentencia de 17 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5392).

La doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo considera que no impide la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014; 11 de febrero de 2016, 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 ).En idéntico sentido, la STS 318/2020, de 17 de junio señala que: " Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". "Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial".

Se dice como argumentación de la recurrente la imposibilidad del padre de atender al hijo por su horario intensivo de mañanas, como causa que menciona la recurrente en su recurso, pero ello, no puede ser impedimento teniendo en cuenta la actual regulación del Estatuto de los Trabajadores en orden a la conciliación familiar. No se le puede sancionar al padre con el no disfrute de la custodia compartida por su horario laboral, cuando el mismo manifiesta la existencia de ayuda de familiares o la posibilidad de conciliación familiar solicitándolo al trabajo, se practica la testifical y se valora de forma adecuada en la sentencia de instancia e incluso en el informe psicosocial unido en las actuaciones se tiene en cuenta el horario del padre la ayuda de familiares y pareja manteniéndose la recomendación final del informe tal y como se ha expuesto.

Se comparte la argumentación del juez de instancia, en la línea de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en distintas resoluciones. La STS de fecha 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice: "[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).

Procede en consecuencia, desestimar el recurso de apelación al no existir error en la valoración de la prueba, se ha tenido en cuenta el informe psicosocial, la declaración testifical de la autora del informe en que valora la unidad familiar y el resto de las pruebas unidas acordando una custodia compartida en interés y beneficio del menor.

QUINTO.Respecto al escrito interpuesto por el Ministerio Fiscal al solicitar la estimación de la oposición y subsidiariamente si se mantiene la custodia compartida con la necesidad de remisión al EEIA para el control de la custodia compartida por el tiempo que prudencialmente se fije.

Procede la estimación de la petición subsidiaria efectuada. En la resolución de primera instancia en el fundamento de derecho quinto, establece que el régimen de custodia compartida, debe regirse, conforme indica la perito, por la supervisión de los profesionales de los Servicios Sociales de Atención Primaria correspondientes con la finalidad de evitar posibles desajustes psicosocioemocionales.

Existiendo una omision de este seguimiento en la parte dispositiva de su resolución judicial que no dispone de manera expresa esta supervisión, ni en consecuencia, los oficios dirigidos a hacer efectivo el seguimiento acordado, es por ello que esta Sala considera tal y como el Ministerio Fiscal también destaca en su escrito de impugnación/oposición que debe de establecerse este seguimiento de los Servicios Sociales para el control de la custodia compartida, debiendo remitir los informes al órgano judicial a los efectos del control de la adaptación del menor Íñigo. Siendo urgente que por parte del órgano judicial efectúe el control y seguimiento tal y como la perito condiciono en su informe y en su declaración máxime habiéndose dictado la sentencia el 16 de julio del 2024 con un año

SEXTO.Habida cuenta del objeto del recurso no procede efectuar expresa condena en costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.