Sentencia Civil 492/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 1000/2025 de 22 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de María Inés formuló demanda de restitución de su hija menor Lucía por sustracción internacional, frente a Ovidio, solicitando que, al amparo del Reglamento (UE) 2019/1111 y del Convenio de la Haya de 25-10-1980, se acordara de forma urgente la restitución de la menor Lucía a su lugar de residencia. Como sustento de su pretensión alegaba que la madre y sus dos hijos menores residían en Nápoles; que, en junio de 2025, los progenitores acordaron que el padre pudiera llevarse a los hijos un fin de semana de vacaciones por Italia, pero el progenitor devolvió al hijo pequeño y se llevó únicamente a la hija, pero la trasladó a España sin el consentimiento de la progenitora, a la que había negado la comunicación con la niña desde su traslado.

Siguiéndose los trámites del artículo 778 quinquies de la LEC, se requirió al demandado para que compareciera con la menor y manifestara si accedía a la restitución o se oponía, formulando oposición en la que invocaba tres excepciones: 1) inadmisibilidad de la demanda por carecer la madre ningún derecho de custodia; 2) cosa juzgada (porque un tribunal español había declarado ilícito el previo traslado de la madre con los hijos a Italia), y 3) falta de legitimación activa (por carecer la madre de ningún derecho de custodia). También se oponía en cuanto al fondo, alegando: que los menores tenían su residencia habitual en España hasta que la madre se los llevó a Italia en noviembre de 2023; que el padre promovió expediente de declaración de ilicitud del traslado de los menores a Italia, habiéndose dictado auto de 26-12-2023 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Llíria (confirmado por AAP Valencia de 14-6-2024) declarando la ilicitud del traslado de los menores a Italia realizado por la madre, pese a lo cual ésta ha hecho caso omiso y no ha devuelto a los menores a España; que la madre había consentido que el padre se llevara a la hija a España a pasar con el padre y la familia paterna las vacaciones estivales.

Señalada vista, ambas partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, incluyendo la audiencia de la menor, tras lo cual el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la demanda. En fecha 16-7-2025, se dictó sentencia desestimando la demanda y declarando que no había lugar a la restitución de la menor Lucía.

Contra dicha sentencia, recurre en apelación la madre demandante, alegando como motivos: 1) Vulneración de los principios rectores del Convenio La Haya 1980; error en la valoración de la prueba sobre la residencia habitual de la menor; 2) vulneración del principio de legalidad por inexistencia de sentencia reguladora de las medidas parentales; 3) vulneración del principio de seguridad jurídica por falta de determinación del plazo de retorno de la menor; 4) vulneración del derecho a la convivencia vacacional y del principio de no separación de hermanos; 5) error en la valoración de la prueba e irrazonabilidad del desenlace probatorio; 6) vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de la buena fe por el padre, y 7) vulneración del principio general de la restitución del menor y del principio de no consolidación de una situación ilícita. Suplicaba que, con estimación del recurso, se ordenara el inmediato retorno de la menor a su residencia habitual en Italia.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Hechos probados.

Para la resolución del recurso, debe partirse de los siguientes hechos probados:

1.- Ovidio, de nacionalidad española, y María Inés, de nacionalidad italiana, tuvieron dos hijos: Lucía (nacida el NUM000-2016) y Carlos Alberto (nacido el NUM001-2022). Ambos hijos nacieron en España, donde tuvieron siempre su residencia habitual.

2.- En noviembre de 2023, la madre, sin el consentimiento del padre, se trasladó con los dos hijos a Nápoles (Italia).

3.- El Sr. Ovidio promovió expediente judicial contra la Sra. María Inés para que se declarara la ilicitud del traslado de sus hijos a Italia, solicitando igualmente la adopción de medidas cautelares al amparo del artículo 158 del CC (suspender provisionalmente la custodia, la patria potestad y las visitas a la madre hasta que se resolviera el procedimiento principal custodia provisional paterna). Este procedimiento se tramitó con el nº 806/2023 ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Llíria, y fue resuelto mediante auto de 26-12-2023 que, con estimación parcial de la demanda, declaró la ilicitud del traslado de los menores Lucía y Carlos Alberto a Italia, pero sin adoptar medidas civiles. Dicho auto fue confirmado mediante AAP Valencia, sección 10, de 12-6-2024 (RAC 567/2024).

4.- El Ministerio Fiscal italiano promovió procedimiento de restitución de los menores por sustracción internacional contra la Sra. María Inés, que fue resuelto mediante Decreto del Tribunal de Menores de Nápoles de 14-11-2024 que denegó la restitución de los dos menores a España. Ese decreto ha sido recurrido en casación por el Sr. Ovidio, sin que conste que se haya resuelto el recurso.

5.- La progenitora presentó en Italia demanda para regular la custodia de sus dos hijos, que fue tramitada por el Tribunal de Nápoles Norte, el cual resolvió mediante sentencia de 26-1-2024 por la que declaró la falta de competencia de los tribunales italianos, al considerar competentes a los tribunales españoles por ser éstos los de la residencia habitual de los menores. La Sra. María Inés interpuso recurso contra dicha sentencia, que fue desestimado mediante sentencia del Tribunal de Apelación de Nápoles -sección Persona y Familia- de 14-2-2025.

6.- Ante los Juzgados de Llíria se está tramitando demanda de regulación de las relaciones paternofiliales promovido por Ovidio contra María Inés, sin que consten los datos de dicho procedimiento ni su estado procesal.

7.- Los hijos han seguido viviendo con la madre en Italia desde su traslado en noviembre de 2023. El padre y los abuelos paternos los visitaron en alguna ocasión en Italia previos acuerdos alcanzados con los abogados de ambos progenitores.

8.- A finales de junio de 2025, el progenitor acudió a Italia y, con el consentimiento de la madre, se llevó a la hija de visita, no constando acreditados los términos de las visitas pactadas (duración y lugar donde se llevarían a cabo). La Sra. María Inés, desconfiando del Sr. Ovidio, metió un dispositivo GPS en la maleta de Lucía. El padre se llevó a Lucía a España y, cuando la madre lo supo a través del GPS, interpuso ante la policía italiana una denuncia contra el padre por sustracción internacional de menores, que dio lugar a que se activara la Alerta SIRENE. Una vez en España, el padre acudió a una Comisaría de Policía para renovar el DNI de Lucía, momento en que, al constar la Alerta SIRENE, el progenitor fue detenido. Ante este hecho, la Generalitat Valenciana dictó resolución el 1-7-2025 asumiendo la guarda provisional de Lucía con acogimiento residencial, hasta que esta medida fue dejada sin efecto mediante posterior resolución de 3-7-2025, que devolvió a la menor al domicilio paterno.

9.- La hija ha pasado todas las vacaciones en España, en compañía de su padre y/o familia paterna. Al finalizar el periodo vacacional, la hija no ha sido devuelta a su madre.

TERCERO.-Consideraciones generales sobre el procedimiento.

Aunque el recurso de apelación se fundamenta en una pluralidad de motivos, algunos de ellos basados en las mismas circunstancias, la presente resolución no va a seguir el orden en que se formularon tales motivos, aunque se aluda a todos ellos para llegar a la decisión que se adopte.

Como punto de partida, hay que señalar que nos encontramos en un procedimiento de restitución de una menor por sustracción internacional, cuyo ámbito de aplicación viene previsto en el artículo 778 quáter de la LEC en estos términos: "En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo. No será de aplicación a los supuestos en los que el menor procediera de un Estado que no forma parte de la Unión Europea ni sea parte de algún convenio internacional."Se insta el retorno de la hija menor de los litigantes a Italia, donde residía con la madre, desde España, donde fue trasladada presuntamente para pasar las vacaciones de verano, pero donde ha permanecido tras finalizar ese periodo. Planteándose el conflicto entre dos Estados de la Unión Europea, resultan de aplicación el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 y ratificado por España el 28 de mayo de 1987 (en lo sucesivo, el Convenio o CLH) y el Reglamento UE 2019/1111 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, o Reglamento Bruselas II ter, que entró en vigor el 1 de agosto de 2022 (en lo sucesivo, el Reglamento), que regula la restitución del menor con remisión al CLH. La normativa contenida en estos dos instrumentos legales se fundamenta en los siguientes principios rectores:

1.- El principio superior del interés del menor (la STEDH 13 de julio de 2010 nos dice que generalmente se identifica con el mantenimiento de los lazos familiares con ambos padres). Es necesario evitar a los menores el denominado "conflicto de lealtades" ( STEDH de 17 de enero de 2012).

2.- El principio de celeridad (la Jurisprudencia del TEDH ha llegado a acuñar el denominado principio de diligencia excepcional), con el que subraya la obligación de los Estados de resolver los procedimientos sobre menores con celeridad, teniendo en cuenta que el paso del tiempo puede derivar en una resolución "de facto" de la cuestión,

3.- En tercer lugar, el de prohibición de decisión sobre el fondo. Este principio debe ser resaltado en el presente procedimiento, donde tanto en el escrito de interposición del recurso como en el de oposición al mismo, ambas partes han deslizado alusiones sobre la regulación de la custodia de los dos hijos comunes que resultan ajenos al presente procedimiento, cuyo objeto específico y exclusivo es decidir sobre si procede acordar o denegar la restitución, sin adoptar ninguna medida en cuanto al fondo del derecho de guarda y custodia. El CLH no es un convenio de custodia, sino de restitución.

El objetivo que persiguen tanto el Convenio como el Reglamento es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita. La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2016, de 1 de febrero, con cita la de la Exposición de Motivos y del art. 1 del Convenio, se hace eco de este objetivo:

"[...] conforme a la exposición de motivos, el Convenio obedece al deseo "de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita". En consonancia con ello, el art. 1 establece que: "La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante. b) Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes".

Y puntualiza la citada STC que la finalidad del procedimiento es la restitución del menor trasladado ilegalmente, sin prejuzgar los derechos de custodia sobre el menor:

"Este Tribunal ha tenido ocasión de recordar la finalidad del Convenio y que, en aras de esta finalidad, el ordenamiento español "arbitra un procedimiento cuya duración no debería exceder de seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente, la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19). De ello se sigue que nos hallamos ante un proceso de tramitación urgente y de carácter sumario o provisional, ya que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso" ( STC 120/2002, de 20 de mayo , FJ 4)."

A los efectos de aplicación del Convenio, su artículo 3 dispone que "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado."

Y añade su artículo 5: "A los efectos del presente Convenio:

a) El "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;

b) El "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual."

CUARTO.-Peculiaridades del caso concreto.

Junto a las consideraciones generales que se acaban de exponer, concurren en el presente caso una serie de especificidades que lo hacen más complejo y que deben ser tenidas en cuenta:

1.- En primer lugar, no nos encontramos ante el supuesto habitual de un primer traslado o retención inconsentidos, sino del segundo. Ya en noviembre de 2023, la progenitora, sin el consentimiento del padre, se trasladó con los dos hijos menores desde Valencia, donde los niños habían nacido y tenido siempre su residencia habitual, a Italia, país de origen de la madre. Este traslado dio lugar a dos procedimientos civiles (aparte de otros penales) relativos a la sustracción. Por un lado, el Juzgado de Primera Instancia 4 de Llíria conoció procedimiento de declaración de ilicitud del traslado al amparo del artículo 778 sexies de la LEC, que finalizó mediante auto, firme, de 26-12-2023 por el que declaró ilícito el traslado de los dos menores a Italia por la madre. Por otro, el Tribunal de Menores de Nápoles conoció del procedimiento para la restitución de los menores a España (el equivalente al regulado en el artículo 778 quinquies de nuestra LEC) , que finalizó mediante decreto de 14-11-2024 que denegó la restitución aplicando el CLH. Este decreto está recurrido en casación, pendiente de resolver.

2.- Ambas partes han promovido sendos procedimientos para regular la guarda y custodia y demás medidas paternofiliales derivadas del cese de la convivencia familiar. El padre lo ha hecho ante los Juzgados de Llíria (que son los competentes sobre el fondo al radicar en España la residencia habitual de los menores antes del traslado ilícito llevado a cabo por la madre), desconociéndose los datos concretos de ese procedimiento. La progenitora, por su parte, presentó demanda sobre responsabilidad parental ante los Tribunales italianos, que la archivaron por considerarse incompetentes. Esta ausencia de regulación judicial está propiciando actuaciones unilaterales por parte de ambos progenitores que en nada están beneficiando a sus hijos.

3.- Los hijos han seguido viviendo con su madre en Italia desde su traslado ilícito de noviembre de 2023, siendo la progenitora la que ha venido ejerciendo desde entonces la guarda de hecho de los menores. El padre y los abuelos paternos han podido visitar en alguna ocasión a los hijos en Italia, pese a la ausencia de regulación judicial.

4.- A finales de junio de 2023, el padre se llevó a la hija a España, bajo el pretexto de que pasara las vacaciones de verano con la familia paterna. Se ha discutido, y no ha quedado suficientemente probado, si la madre consintió o no ese traslado. La demandante sostiene que únicamente autorizó que se la llevara a Capri un día, y que se enteró de que se la llevó a España a través del dispositivo GPS que metió en la maleta de la niña, lo que evidencia una desconfianza hacia el padre. El Sr Ovidio, por su parte, alega que la madre consintió que Lucía pasara las vacaciones en España, aunque el correo electrónico que aporta, enviado por sus abogados italianos a los abogados de la Sra. María Inés, en el que alude al consentimiento de la madre, es posterior al traslado y no deja de contener manifestaciones de esos abogados del padre que nada prueban sobre la previa autorización materna a que la niña pasara sus vacaciones en España. En cualquier caso, con independencia de que el traslado vacacional a España fuera o no autorizado por la madre, lo que en ningún modo fue consentido es la permanencia de la niña en España tras al acabar las vacaciones. Cuando se dictó la sentencia de primera instancia, la niña seguía de vacaciones y se suponía que su estancia en España finalizaría al inicio del curso escolar y entonces volvería a Italia; esa era la línea argumental del demandado, que únicamente alegaba sobre el derecho a disfrutar de las vacaciones, pero no a recuperar la guarda con una permanencia definitiva de la niña en España; y esa ha sido la base de la decisión judicial, que ha denegado la restitución aludiendo a que la estancia de Lucía en España se planteaba para el periodo vacacional. Sin embargo, resulta evidente que el padre ha ocultado sus verdaderas intenciones, aunque existían algunos elementos que permitían vislumbrarlas: por un lado, el hecho de que en su escrito de oposición a la restitución, aparte de solicitar la desestimación de la demanda, interesara por medio de otrosí que como medida cautelar se le otorgara la custodia provisional de la hija sólo se explica si su voluntad era la de no devolverla a Italia; y la propia niña, al ser oída por la Jueza y el Ministerio Fiscal, dijo hasta en dos ocasiones que su padre le estaba buscando colegio, lo que evidenciaba que se estaba organizando todo para que Lucía se quedara a vivir con su padre en Valencia. Se ha producido así una retención que procede analizar a los efectos del Convenio y del Reglamento.

5.- La actuación por la vía de hecho de uno y otro progenitor ha desembocado en una indeseable separación de los hermanos, habiendo quedado Carlos Alberto en Italia con la madre y Lucía en España con el padre. Ambos menores se han visto privados de una normal comunicación con sus dos padres y también entre ellos.

QUINTO.-Decisión de la Sala.

Una vez expuestas las líneas generales sobre restitución de menores y las circunstancias concretas del caso, la decisión que se ha de tomar es aquella que mejor responda al interés de la menor y que se atenga al contenido y límite de este procedimiento.

Sobre el interés del menor como principio fundamental para decidir sobre la restitución de un menor, dice la SAP Barcelona, sección 18, de 22-11-2024: "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta materia señala que "(...) el interés superior del niño no se puede entender de una manera idéntica cuando el juez deba resolver sobre una demanda de retorno en aplicación del Convenio de La Haya que cuando lo haga sobre la cuestión de fondo, la custodia o la patria potestad, siendo este último caso objeto de un procedimiento ajeno al objeto del Convenio de La Haya..." . Y así lo hemos recogido en la sentencia referida nº63/2020, de 6 de octubre dictada por esta sala .

La sentencia del TEDH de X/Letonia 25853/09 de 26 de noviembre de 2013 antes citada, fija exhaustivamente sus pautas y criterios a tener en cuenta para conformar el interés del menor y los confirma en la sentencia G.N/ Polonia nº 2171/2014, de 19 de julio de 2016 exigiendo un estudio a fondo y completo de la situación familiar para construirlo. Señala que no podemos partir de la base de que el retorno o la devolución del menor al país de origen siempre será o irá a favor del menor ya que pueden darse factores diferentes o específicos en cada caso que aconsejen otra solución. Vemos pues que el interés del niño se conforma con distintos factores: circunstancias personales de los padres, necesidades afectivas de los niños tras la ruptura, su grado de desarrollo, la preservación de su identidad , sus deseos , su opinión y otras circunstancias sociales, materiales, culturales ... que deben ser objeto de valoración y que pueden llegar a "contradecir" la idea de que el retorno siempre será la solución ideal.

La doctrina del TEDH sobre el interés del menor sigue lo establecido por la Convención de los Derechos del Niño y avala una aplicación no mecánica o rígida del Convenio de la Haya moldeada precisamente por el interés del menor. Este marco interpretativo no obstante, debe respetar el específico objeto y los principios que rigen el procedimiento de sustracción ya que no cabe mezclar elementos relativos a la guarda como factores decisorios o valorativos en este procedimiento."

Valorando todas las circunstancias concurrentes en la presente litis, el interés de la menor pasa por su restitución a Italia, por los siguientes motivos:

1.- Porque, aunque a nivel de competencia judicial para conocer sobre el fondo y resolver las medidas relativas a la responsabilidad parental, y para determinar la ley aplicable para apreciar la existencia de un derecho de custodia susceptible de haber sido infringido con la retención de la niña, la residencia habitual de la hija es en España (son los tribunales españoles los que están conociendo del procedimiento sobre guarda y custodia), no puede obviarse que, de hecho, la hija venía residiendo en Italia durante casi dos años antes de que el padre se la llevara a España, junto con su madre y hermano, estando escolarizada y sin que conste que estuviera desatendida.

2.- Porque la decisión sobre la restitución de los dos hijos a España tras el traslado llevado a cabo por la madre en 2023 no la tomaron los tribunales del país de origen (España), sino los del país de refugio (Italia). El auto del Juzgado de Primera Instancia 4 de Llíria de 26-12-2023 se limitó a declarar que ese traslado era ilícito, pero su alcance es meramente declarativo, no susceptible de ejecución, y únicamente tenía la virtualidad de ser tenido en consideración en el ulterior procedimiento de restitución ante los tribunales italianos. Y en dicho procedimiento se dictó decreto el 14-11-2024 que denegó el retorno de los dos menores. Aunque esa resolución no es firme por haber sido recurrida en casación, la situación actual es que no existe ninguna decisión judicial que obligue a la madre a restituir a los niños a España (lo que tampoco implica atribuirle la custodia ya que ello se decidirá en el procedimiento sobre el fondo).

3.- Porque no puede escudarse el padre en un anterior comportamiento ilícito de la madre para pretender justificar una acción suya del mismo tipo. Si con el primer traslado de ambos menores a Italia se vulneró el derecho de custodia del padre (entendido, conforme al artículo 5 del Convenio, como el relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia), la retención de Lucía en España impide el ejercicio de esos derechos por parte de la madre, que era además su guardadora de hecho cuando se produjo el traslado a España que desembocó en la retención inconsentida. Este derecho de custodia deriva, en ausencia de resolución judicial, del contenido de la patria potestad que, conforme a la ley española, corresponde a ambos progenitores mientras no se atribuya su ejercicio exclusivo a ninguno de ellos ( artículo 156 CC) o se le prive de la misma ( artículo 170 CC) .

4.- Porque la restitución garantiza la no separación de hermanos, cuando no existe ninguna circunstancia que justifique separarlos. Nos recuerda la STS, Sala civil, 1438/2023, de 18 de octubre, que "La no separación de hermanos es un criterio que debe inspirar las decisiones que se adoptan en materia de menores ( art. 172 ter CC y legislación autonómica, art. 91 de la Ley valenciana 26/2018 ). Es cierto que no es un criterio absoluto cuando hay otras razones que lo desaconsejan".En el presente caso, la separación de Lucía y Carlos Alberto no aparece justificada y se estima altamente perjudicial para ambos, que se ven privados de su necesaria relación fraterna.

Por ello, el recurso debe ser estimado, ordenando la restitución de la menor a Italia, con las siguientes consideraciones:

1.- Esta decisión no implica atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos, ni prejuzga el resultado, tanto del procedimiento sobre regulación de la responsabilidad parental que se sigue ante los tribunales españoles, como de la decisión final que se adopte en el procedimiento sobre restitución derivado del primer traslado ilícito de los hijos a Italia por parte de la madre (bien a la resolución del recurso de casación pendiente en Italia, bien la posible aplicación del mecanismo de prevalencia o de última palabra previsto en el artículo 29 del Reglamento).

2.- Conforme al artículo 778 quinquies, apartado 9, de la LEC, la resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá detalladamente la forma y el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la sentencia. Por ello, se acuerda que la restitución se lleve a cabo dentro del plazo máximo de 15 días a contar desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia a las representaciones procesales de las partes, siendo el padre quien deberá llevar a la hija a Nápoles, abonando todos los gastos del viaje. El Sr. Ovidio deberá comunicar a la Sra. María Inés el día y hora en que se producirá la restitución, dentro del plazo concedido, debiendo ponerlo también en conocimiento del Juzgado.

SEXTO.-Costas de ambas instancias. Depósito.

El artículo 778 quinquies de la LEC establece que, si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción.

En cuanto a las costas de la alzada, la estimación del recurso de apelación conlleva que se condene a la parte apelada al pago del recurso, en virtud de la remisión al artículo 394 de la LEC realizada por el artículo 398.1 del mismo texto legal, en la redacción operada por el Real Decreto-ley 6/2023, de 1 de diciembre, aplicable a la presente litis en virtud de lo previsto en la Disposición transitoria segunda de dicho Real Decreto-ley.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

SÉPTIMO.-Irrecurribilidad de esta sentencia.

Conforme al artículo 778 quinquies, contra la sentencia de primera instancia sólo cabe recurso de apelación, por lo que contra la presente resolución de segunda instancia no cabe interponer recurso alguno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de María Inés formuló demanda de restitución de su hija menor Lucía por sustracción internacional, frente a Ovidio, solicitando que, al amparo del Reglamento (UE) 2019/1111 y del Convenio de la Haya de 25-10-1980, se acordara de forma urgente la restitución de la menor Lucía a su lugar de residencia. Como sustento de su pretensión alegaba que la madre y sus dos hijos menores residían en Nápoles; que, en junio de 2025, los progenitores acordaron que el padre pudiera llevarse a los hijos un fin de semana de vacaciones por Italia, pero el progenitor devolvió al hijo pequeño y se llevó únicamente a la hija, pero la trasladó a España sin el consentimiento de la progenitora, a la que había negado la comunicación con la niña desde su traslado.

Siguiéndose los trámites del artículo 778 quinquies de la LEC, se requirió al demandado para que compareciera con la menor y manifestara si accedía a la restitución o se oponía, formulando oposición en la que invocaba tres excepciones: 1) inadmisibilidad de la demanda por carecer la madre ningún derecho de custodia; 2) cosa juzgada (porque un tribunal español había declarado ilícito el previo traslado de la madre con los hijos a Italia), y 3) falta de legitimación activa (por carecer la madre de ningún derecho de custodia). También se oponía en cuanto al fondo, alegando: que los menores tenían su residencia habitual en España hasta que la madre se los llevó a Italia en noviembre de 2023; que el padre promovió expediente de declaración de ilicitud del traslado de los menores a Italia, habiéndose dictado auto de 26-12-2023 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Llíria (confirmado por AAP Valencia de 14-6-2024) declarando la ilicitud del traslado de los menores a Italia realizado por la madre, pese a lo cual ésta ha hecho caso omiso y no ha devuelto a los menores a España; que la madre había consentido que el padre se llevara a la hija a España a pasar con el padre y la familia paterna las vacaciones estivales.

Señalada vista, ambas partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, incluyendo la audiencia de la menor, tras lo cual el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la demanda. En fecha 16-7-2025, se dictó sentencia desestimando la demanda y declarando que no había lugar a la restitución de la menor Lucía.

Contra dicha sentencia, recurre en apelación la madre demandante, alegando como motivos: 1) Vulneración de los principios rectores del Convenio La Haya 1980; error en la valoración de la prueba sobre la residencia habitual de la menor; 2) vulneración del principio de legalidad por inexistencia de sentencia reguladora de las medidas parentales; 3) vulneración del principio de seguridad jurídica por falta de determinación del plazo de retorno de la menor; 4) vulneración del derecho a la convivencia vacacional y del principio de no separación de hermanos; 5) error en la valoración de la prueba e irrazonabilidad del desenlace probatorio; 6) vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de la buena fe por el padre, y 7) vulneración del principio general de la restitución del menor y del principio de no consolidación de una situación ilícita. Suplicaba que, con estimación del recurso, se ordenara el inmediato retorno de la menor a su residencia habitual en Italia.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Hechos probados.

Para la resolución del recurso, debe partirse de los siguientes hechos probados:

1.- Ovidio, de nacionalidad española, y María Inés, de nacionalidad italiana, tuvieron dos hijos: Lucía (nacida el NUM000-2016) y Carlos Alberto (nacido el NUM001-2022). Ambos hijos nacieron en España, donde tuvieron siempre su residencia habitual.

2.- En noviembre de 2023, la madre, sin el consentimiento del padre, se trasladó con los dos hijos a Nápoles (Italia).

3.- El Sr. Ovidio promovió expediente judicial contra la Sra. María Inés para que se declarara la ilicitud del traslado de sus hijos a Italia, solicitando igualmente la adopción de medidas cautelares al amparo del artículo 158 del CC (suspender provisionalmente la custodia, la patria potestad y las visitas a la madre hasta que se resolviera el procedimiento principal custodia provisional paterna). Este procedimiento se tramitó con el nº 806/2023 ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Llíria, y fue resuelto mediante auto de 26-12-2023 que, con estimación parcial de la demanda, declaró la ilicitud del traslado de los menores Lucía y Carlos Alberto a Italia, pero sin adoptar medidas civiles. Dicho auto fue confirmado mediante AAP Valencia, sección 10, de 12-6-2024 (RAC 567/2024).

4.- El Ministerio Fiscal italiano promovió procedimiento de restitución de los menores por sustracción internacional contra la Sra. María Inés, que fue resuelto mediante Decreto del Tribunal de Menores de Nápoles de 14-11-2024 que denegó la restitución de los dos menores a España. Ese decreto ha sido recurrido en casación por el Sr. Ovidio, sin que conste que se haya resuelto el recurso.

5.- La progenitora presentó en Italia demanda para regular la custodia de sus dos hijos, que fue tramitada por el Tribunal de Nápoles Norte, el cual resolvió mediante sentencia de 26-1-2024 por la que declaró la falta de competencia de los tribunales italianos, al considerar competentes a los tribunales españoles por ser éstos los de la residencia habitual de los menores. La Sra. María Inés interpuso recurso contra dicha sentencia, que fue desestimado mediante sentencia del Tribunal de Apelación de Nápoles -sección Persona y Familia- de 14-2-2025.

6.- Ante los Juzgados de Llíria se está tramitando demanda de regulación de las relaciones paternofiliales promovido por Ovidio contra María Inés, sin que consten los datos de dicho procedimiento ni su estado procesal.

7.- Los hijos han seguido viviendo con la madre en Italia desde su traslado en noviembre de 2023. El padre y los abuelos paternos los visitaron en alguna ocasión en Italia previos acuerdos alcanzados con los abogados de ambos progenitores.

8.- A finales de junio de 2025, el progenitor acudió a Italia y, con el consentimiento de la madre, se llevó a la hija de visita, no constando acreditados los términos de las visitas pactadas (duración y lugar donde se llevarían a cabo). La Sra. María Inés, desconfiando del Sr. Ovidio, metió un dispositivo GPS en la maleta de Lucía. El padre se llevó a Lucía a España y, cuando la madre lo supo a través del GPS, interpuso ante la policía italiana una denuncia contra el padre por sustracción internacional de menores, que dio lugar a que se activara la Alerta SIRENE. Una vez en España, el padre acudió a una Comisaría de Policía para renovar el DNI de Lucía, momento en que, al constar la Alerta SIRENE, el progenitor fue detenido. Ante este hecho, la Generalitat Valenciana dictó resolución el 1-7-2025 asumiendo la guarda provisional de Lucía con acogimiento residencial, hasta que esta medida fue dejada sin efecto mediante posterior resolución de 3-7-2025, que devolvió a la menor al domicilio paterno.

9.- La hija ha pasado todas las vacaciones en España, en compañía de su padre y/o familia paterna. Al finalizar el periodo vacacional, la hija no ha sido devuelta a su madre.

TERCERO.-Consideraciones generales sobre el procedimiento.

Aunque el recurso de apelación se fundamenta en una pluralidad de motivos, algunos de ellos basados en las mismas circunstancias, la presente resolución no va a seguir el orden en que se formularon tales motivos, aunque se aluda a todos ellos para llegar a la decisión que se adopte.

Como punto de partida, hay que señalar que nos encontramos en un procedimiento de restitución de una menor por sustracción internacional, cuyo ámbito de aplicación viene previsto en el artículo 778 quáter de la LEC en estos términos: "En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo. No será de aplicación a los supuestos en los que el menor procediera de un Estado que no forma parte de la Unión Europea ni sea parte de algún convenio internacional."Se insta el retorno de la hija menor de los litigantes a Italia, donde residía con la madre, desde España, donde fue trasladada presuntamente para pasar las vacaciones de verano, pero donde ha permanecido tras finalizar ese periodo. Planteándose el conflicto entre dos Estados de la Unión Europea, resultan de aplicación el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 y ratificado por España el 28 de mayo de 1987 (en lo sucesivo, el Convenio o CLH) y el Reglamento UE 2019/1111 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, o Reglamento Bruselas II ter, que entró en vigor el 1 de agosto de 2022 (en lo sucesivo, el Reglamento), que regula la restitución del menor con remisión al CLH. La normativa contenida en estos dos instrumentos legales se fundamenta en los siguientes principios rectores:

1.- El principio superior del interés del menor (la STEDH 13 de julio de 2010 nos dice que generalmente se identifica con el mantenimiento de los lazos familiares con ambos padres). Es necesario evitar a los menores el denominado "conflicto de lealtades" ( STEDH de 17 de enero de 2012).

2.- El principio de celeridad (la Jurisprudencia del TEDH ha llegado a acuñar el denominado principio de diligencia excepcional), con el que subraya la obligación de los Estados de resolver los procedimientos sobre menores con celeridad, teniendo en cuenta que el paso del tiempo puede derivar en una resolución "de facto" de la cuestión,

3.- En tercer lugar, el de prohibición de decisión sobre el fondo. Este principio debe ser resaltado en el presente procedimiento, donde tanto en el escrito de interposición del recurso como en el de oposición al mismo, ambas partes han deslizado alusiones sobre la regulación de la custodia de los dos hijos comunes que resultan ajenos al presente procedimiento, cuyo objeto específico y exclusivo es decidir sobre si procede acordar o denegar la restitución, sin adoptar ninguna medida en cuanto al fondo del derecho de guarda y custodia. El CLH no es un convenio de custodia, sino de restitución.

El objetivo que persiguen tanto el Convenio como el Reglamento es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita. La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2016, de 1 de febrero, con cita la de la Exposición de Motivos y del art. 1 del Convenio, se hace eco de este objetivo:

"[...] conforme a la exposición de motivos, el Convenio obedece al deseo "de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita". En consonancia con ello, el art. 1 establece que: "La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante. b) Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes".

Y puntualiza la citada STC que la finalidad del procedimiento es la restitución del menor trasladado ilegalmente, sin prejuzgar los derechos de custodia sobre el menor:

"Este Tribunal ha tenido ocasión de recordar la finalidad del Convenio y que, en aras de esta finalidad, el ordenamiento español "arbitra un procedimiento cuya duración no debería exceder de seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente, la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19). De ello se sigue que nos hallamos ante un proceso de tramitación urgente y de carácter sumario o provisional, ya que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso" ( STC 120/2002, de 20 de mayo , FJ 4)."

A los efectos de aplicación del Convenio, su artículo 3 dispone que "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado."

Y añade su artículo 5: "A los efectos del presente Convenio:

a) El "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;

b) El "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual."

CUARTO.-Peculiaridades del caso concreto.

Junto a las consideraciones generales que se acaban de exponer, concurren en el presente caso una serie de especificidades que lo hacen más complejo y que deben ser tenidas en cuenta:

1.- En primer lugar, no nos encontramos ante el supuesto habitual de un primer traslado o retención inconsentidos, sino del segundo. Ya en noviembre de 2023, la progenitora, sin el consentimiento del padre, se trasladó con los dos hijos menores desde Valencia, donde los niños habían nacido y tenido siempre su residencia habitual, a Italia, país de origen de la madre. Este traslado dio lugar a dos procedimientos civiles (aparte de otros penales) relativos a la sustracción. Por un lado, el Juzgado de Primera Instancia 4 de Llíria conoció procedimiento de declaración de ilicitud del traslado al amparo del artículo 778 sexies de la LEC, que finalizó mediante auto, firme, de 26-12-2023 por el que declaró ilícito el traslado de los dos menores a Italia por la madre. Por otro, el Tribunal de Menores de Nápoles conoció del procedimiento para la restitución de los menores a España (el equivalente al regulado en el artículo 778 quinquies de nuestra LEC) , que finalizó mediante decreto de 14-11-2024 que denegó la restitución aplicando el CLH. Este decreto está recurrido en casación, pendiente de resolver.

2.- Ambas partes han promovido sendos procedimientos para regular la guarda y custodia y demás medidas paternofiliales derivadas del cese de la convivencia familiar. El padre lo ha hecho ante los Juzgados de Llíria (que son los competentes sobre el fondo al radicar en España la residencia habitual de los menores antes del traslado ilícito llevado a cabo por la madre), desconociéndose los datos concretos de ese procedimiento. La progenitora, por su parte, presentó demanda sobre responsabilidad parental ante los Tribunales italianos, que la archivaron por considerarse incompetentes. Esta ausencia de regulación judicial está propiciando actuaciones unilaterales por parte de ambos progenitores que en nada están beneficiando a sus hijos.

3.- Los hijos han seguido viviendo con su madre en Italia desde su traslado ilícito de noviembre de 2023, siendo la progenitora la que ha venido ejerciendo desde entonces la guarda de hecho de los menores. El padre y los abuelos paternos han podido visitar en alguna ocasión a los hijos en Italia, pese a la ausencia de regulación judicial.

4.- A finales de junio de 2023, el padre se llevó a la hija a España, bajo el pretexto de que pasara las vacaciones de verano con la familia paterna. Se ha discutido, y no ha quedado suficientemente probado, si la madre consintió o no ese traslado. La demandante sostiene que únicamente autorizó que se la llevara a Capri un día, y que se enteró de que se la llevó a España a través del dispositivo GPS que metió en la maleta de la niña, lo que evidencia una desconfianza hacia el padre. El Sr Ovidio, por su parte, alega que la madre consintió que Lucía pasara las vacaciones en España, aunque el correo electrónico que aporta, enviado por sus abogados italianos a los abogados de la Sra. María Inés, en el que alude al consentimiento de la madre, es posterior al traslado y no deja de contener manifestaciones de esos abogados del padre que nada prueban sobre la previa autorización materna a que la niña pasara sus vacaciones en España. En cualquier caso, con independencia de que el traslado vacacional a España fuera o no autorizado por la madre, lo que en ningún modo fue consentido es la permanencia de la niña en España tras al acabar las vacaciones. Cuando se dictó la sentencia de primera instancia, la niña seguía de vacaciones y se suponía que su estancia en España finalizaría al inicio del curso escolar y entonces volvería a Italia; esa era la línea argumental del demandado, que únicamente alegaba sobre el derecho a disfrutar de las vacaciones, pero no a recuperar la guarda con una permanencia definitiva de la niña en España; y esa ha sido la base de la decisión judicial, que ha denegado la restitución aludiendo a que la estancia de Lucía en España se planteaba para el periodo vacacional. Sin embargo, resulta evidente que el padre ha ocultado sus verdaderas intenciones, aunque existían algunos elementos que permitían vislumbrarlas: por un lado, el hecho de que en su escrito de oposición a la restitución, aparte de solicitar la desestimación de la demanda, interesara por medio de otrosí que como medida cautelar se le otorgara la custodia provisional de la hija sólo se explica si su voluntad era la de no devolverla a Italia; y la propia niña, al ser oída por la Jueza y el Ministerio Fiscal, dijo hasta en dos ocasiones que su padre le estaba buscando colegio, lo que evidenciaba que se estaba organizando todo para que Lucía se quedara a vivir con su padre en Valencia. Se ha producido así una retención que procede analizar a los efectos del Convenio y del Reglamento.

5.- La actuación por la vía de hecho de uno y otro progenitor ha desembocado en una indeseable separación de los hermanos, habiendo quedado Carlos Alberto en Italia con la madre y Lucía en España con el padre. Ambos menores se han visto privados de una normal comunicación con sus dos padres y también entre ellos.

QUINTO.-Decisión de la Sala.

Una vez expuestas las líneas generales sobre restitución de menores y las circunstancias concretas del caso, la decisión que se ha de tomar es aquella que mejor responda al interés de la menor y que se atenga al contenido y límite de este procedimiento.

Sobre el interés del menor como principio fundamental para decidir sobre la restitución de un menor, dice la SAP Barcelona, sección 18, de 22-11-2024: "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta materia señala que "(...) el interés superior del niño no se puede entender de una manera idéntica cuando el juez deba resolver sobre una demanda de retorno en aplicación del Convenio de La Haya que cuando lo haga sobre la cuestión de fondo, la custodia o la patria potestad, siendo este último caso objeto de un procedimiento ajeno al objeto del Convenio de La Haya..." . Y así lo hemos recogido en la sentencia referida nº63/2020, de 6 de octubre dictada por esta sala .

La sentencia del TEDH de X/Letonia 25853/09 de 26 de noviembre de 2013 antes citada, fija exhaustivamente sus pautas y criterios a tener en cuenta para conformar el interés del menor y los confirma en la sentencia G.N/ Polonia nº 2171/2014, de 19 de julio de 2016 exigiendo un estudio a fondo y completo de la situación familiar para construirlo. Señala que no podemos partir de la base de que el retorno o la devolución del menor al país de origen siempre será o irá a favor del menor ya que pueden darse factores diferentes o específicos en cada caso que aconsejen otra solución. Vemos pues que el interés del niño se conforma con distintos factores: circunstancias personales de los padres, necesidades afectivas de los niños tras la ruptura, su grado de desarrollo, la preservación de su identidad , sus deseos , su opinión y otras circunstancias sociales, materiales, culturales ... que deben ser objeto de valoración y que pueden llegar a "contradecir" la idea de que el retorno siempre será la solución ideal.

La doctrina del TEDH sobre el interés del menor sigue lo establecido por la Convención de los Derechos del Niño y avala una aplicación no mecánica o rígida del Convenio de la Haya moldeada precisamente por el interés del menor. Este marco interpretativo no obstante, debe respetar el específico objeto y los principios que rigen el procedimiento de sustracción ya que no cabe mezclar elementos relativos a la guarda como factores decisorios o valorativos en este procedimiento."

Valorando todas las circunstancias concurrentes en la presente litis, el interés de la menor pasa por su restitución a Italia, por los siguientes motivos:

1.- Porque, aunque a nivel de competencia judicial para conocer sobre el fondo y resolver las medidas relativas a la responsabilidad parental, y para determinar la ley aplicable para apreciar la existencia de un derecho de custodia susceptible de haber sido infringido con la retención de la niña, la residencia habitual de la hija es en España (son los tribunales españoles los que están conociendo del procedimiento sobre guarda y custodia), no puede obviarse que, de hecho, la hija venía residiendo en Italia durante casi dos años antes de que el padre se la llevara a España, junto con su madre y hermano, estando escolarizada y sin que conste que estuviera desatendida.

2.- Porque la decisión sobre la restitución de los dos hijos a España tras el traslado llevado a cabo por la madre en 2023 no la tomaron los tribunales del país de origen (España), sino los del país de refugio (Italia). El auto del Juzgado de Primera Instancia 4 de Llíria de 26-12-2023 se limitó a declarar que ese traslado era ilícito, pero su alcance es meramente declarativo, no susceptible de ejecución, y únicamente tenía la virtualidad de ser tenido en consideración en el ulterior procedimiento de restitución ante los tribunales italianos. Y en dicho procedimiento se dictó decreto el 14-11-2024 que denegó el retorno de los dos menores. Aunque esa resolución no es firme por haber sido recurrida en casación, la situación actual es que no existe ninguna decisión judicial que obligue a la madre a restituir a los niños a España (lo que tampoco implica atribuirle la custodia ya que ello se decidirá en el procedimiento sobre el fondo).

3.- Porque no puede escudarse el padre en un anterior comportamiento ilícito de la madre para pretender justificar una acción suya del mismo tipo. Si con el primer traslado de ambos menores a Italia se vulneró el derecho de custodia del padre (entendido, conforme al artículo 5 del Convenio, como el relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia), la retención de Lucía en España impide el ejercicio de esos derechos por parte de la madre, que era además su guardadora de hecho cuando se produjo el traslado a España que desembocó en la retención inconsentida. Este derecho de custodia deriva, en ausencia de resolución judicial, del contenido de la patria potestad que, conforme a la ley española, corresponde a ambos progenitores mientras no se atribuya su ejercicio exclusivo a ninguno de ellos ( artículo 156 CC) o se le prive de la misma ( artículo 170 CC) .

4.- Porque la restitución garantiza la no separación de hermanos, cuando no existe ninguna circunstancia que justifique separarlos. Nos recuerda la STS, Sala civil, 1438/2023, de 18 de octubre, que "La no separación de hermanos es un criterio que debe inspirar las decisiones que se adoptan en materia de menores ( art. 172 ter CC y legislación autonómica, art. 91 de la Ley valenciana 26/2018 ). Es cierto que no es un criterio absoluto cuando hay otras razones que lo desaconsejan".En el presente caso, la separación de Lucía y Carlos Alberto no aparece justificada y se estima altamente perjudicial para ambos, que se ven privados de su necesaria relación fraterna.

Por ello, el recurso debe ser estimado, ordenando la restitución de la menor a Italia, con las siguientes consideraciones:

1.- Esta decisión no implica atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos, ni prejuzga el resultado, tanto del procedimiento sobre regulación de la responsabilidad parental que se sigue ante los tribunales españoles, como de la decisión final que se adopte en el procedimiento sobre restitución derivado del primer traslado ilícito de los hijos a Italia por parte de la madre (bien a la resolución del recurso de casación pendiente en Italia, bien la posible aplicación del mecanismo de prevalencia o de última palabra previsto en el artículo 29 del Reglamento).

2.- Conforme al artículo 778 quinquies, apartado 9, de la LEC, la resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá detalladamente la forma y el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la sentencia. Por ello, se acuerda que la restitución se lleve a cabo dentro del plazo máximo de 15 días a contar desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia a las representaciones procesales de las partes, siendo el padre quien deberá llevar a la hija a Nápoles, abonando todos los gastos del viaje. El Sr. Ovidio deberá comunicar a la Sra. María Inés el día y hora en que se producirá la restitución, dentro del plazo concedido, debiendo ponerlo también en conocimiento del Juzgado.

SEXTO.-Costas de ambas instancias. Depósito.

El artículo 778 quinquies de la LEC establece que, si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción.

En cuanto a las costas de la alzada, la estimación del recurso de apelación conlleva que se condene a la parte apelada al pago del recurso, en virtud de la remisión al artículo 394 de la LEC realizada por el artículo 398.1 del mismo texto legal, en la redacción operada por el Real Decreto-ley 6/2023, de 1 de diciembre, aplicable a la presente litis en virtud de lo previsto en la Disposición transitoria segunda de dicho Real Decreto-ley.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

SÉPTIMO.-Irrecurribilidad de esta sentencia.

Conforme al artículo 778 quinquies, contra la sentencia de primera instancia sólo cabe recurso de apelación, por lo que contra la presente resolución de segunda instancia no cabe interponer recurso alguno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de María Inés formuló demanda de restitución de su hija menor Lucía por sustracción internacional, frente a Ovidio, solicitando que, al amparo del Reglamento (UE) 2019/1111 y del Convenio de la Haya de 25-10-1980, se acordara de forma urgente la restitución de la menor Lucía a su lugar de residencia. Como sustento de su pretensión alegaba que la madre y sus dos hijos menores residían en Nápoles; que, en junio de 2025, los progenitores acordaron que el padre pudiera llevarse a los hijos un fin de semana de vacaciones por Italia, pero el progenitor devolvió al hijo pequeño y se llevó únicamente a la hija, pero la trasladó a España sin el consentimiento de la progenitora, a la que había negado la comunicación con la niña desde su traslado.

Siguiéndose los trámites del artículo 778 quinquies de la LEC, se requirió al demandado para que compareciera con la menor y manifestara si accedía a la restitución o se oponía, formulando oposición en la que invocaba tres excepciones: 1) inadmisibilidad de la demanda por carecer la madre ningún derecho de custodia; 2) cosa juzgada (porque un tribunal español había declarado ilícito el previo traslado de la madre con los hijos a Italia), y 3) falta de legitimación activa (por carecer la madre de ningún derecho de custodia). También se oponía en cuanto al fondo, alegando: que los menores tenían su residencia habitual en España hasta que la madre se los llevó a Italia en noviembre de 2023; que el padre promovió expediente de declaración de ilicitud del traslado de los menores a Italia, habiéndose dictado auto de 26-12-2023 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Llíria (confirmado por AAP Valencia de 14-6-2024) declarando la ilicitud del traslado de los menores a Italia realizado por la madre, pese a lo cual ésta ha hecho caso omiso y no ha devuelto a los menores a España; que la madre había consentido que el padre se llevara a la hija a España a pasar con el padre y la familia paterna las vacaciones estivales.

Señalada vista, ambas partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, incluyendo la audiencia de la menor, tras lo cual el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la demanda. En fecha 16-7-2025, se dictó sentencia desestimando la demanda y declarando que no había lugar a la restitución de la menor Lucía.

Contra dicha sentencia, recurre en apelación la madre demandante, alegando como motivos: 1) Vulneración de los principios rectores del Convenio La Haya 1980; error en la valoración de la prueba sobre la residencia habitual de la menor; 2) vulneración del principio de legalidad por inexistencia de sentencia reguladora de las medidas parentales; 3) vulneración del principio de seguridad jurídica por falta de determinación del plazo de retorno de la menor; 4) vulneración del derecho a la convivencia vacacional y del principio de no separación de hermanos; 5) error en la valoración de la prueba e irrazonabilidad del desenlace probatorio; 6) vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de la buena fe por el padre, y 7) vulneración del principio general de la restitución del menor y del principio de no consolidación de una situación ilícita. Suplicaba que, con estimación del recurso, se ordenara el inmediato retorno de la menor a su residencia habitual en Italia.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Hechos probados.

Para la resolución del recurso, debe partirse de los siguientes hechos probados:

1.- Ovidio, de nacionalidad española, y María Inés, de nacionalidad italiana, tuvieron dos hijos: Lucía (nacida el NUM000-2016) y Carlos Alberto (nacido el NUM001-2022). Ambos hijos nacieron en España, donde tuvieron siempre su residencia habitual.

2.- En noviembre de 2023, la madre, sin el consentimiento del padre, se trasladó con los dos hijos a Nápoles (Italia).

3.- El Sr. Ovidio promovió expediente judicial contra la Sra. María Inés para que se declarara la ilicitud del traslado de sus hijos a Italia, solicitando igualmente la adopción de medidas cautelares al amparo del artículo 158 del CC (suspender provisionalmente la custodia, la patria potestad y las visitas a la madre hasta que se resolviera el procedimiento principal custodia provisional paterna). Este procedimiento se tramitó con el nº 806/2023 ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Llíria, y fue resuelto mediante auto de 26-12-2023 que, con estimación parcial de la demanda, declaró la ilicitud del traslado de los menores Lucía y Carlos Alberto a Italia, pero sin adoptar medidas civiles. Dicho auto fue confirmado mediante AAP Valencia, sección 10, de 12-6-2024 (RAC 567/2024).

4.- El Ministerio Fiscal italiano promovió procedimiento de restitución de los menores por sustracción internacional contra la Sra. María Inés, que fue resuelto mediante Decreto del Tribunal de Menores de Nápoles de 14-11-2024 que denegó la restitución de los dos menores a España. Ese decreto ha sido recurrido en casación por el Sr. Ovidio, sin que conste que se haya resuelto el recurso.

5.- La progenitora presentó en Italia demanda para regular la custodia de sus dos hijos, que fue tramitada por el Tribunal de Nápoles Norte, el cual resolvió mediante sentencia de 26-1-2024 por la que declaró la falta de competencia de los tribunales italianos, al considerar competentes a los tribunales españoles por ser éstos los de la residencia habitual de los menores. La Sra. María Inés interpuso recurso contra dicha sentencia, que fue desestimado mediante sentencia del Tribunal de Apelación de Nápoles -sección Persona y Familia- de 14-2-2025.

6.- Ante los Juzgados de Llíria se está tramitando demanda de regulación de las relaciones paternofiliales promovido por Ovidio contra María Inés, sin que consten los datos de dicho procedimiento ni su estado procesal.

7.- Los hijos han seguido viviendo con la madre en Italia desde su traslado en noviembre de 2023. El padre y los abuelos paternos los visitaron en alguna ocasión en Italia previos acuerdos alcanzados con los abogados de ambos progenitores.

8.- A finales de junio de 2025, el progenitor acudió a Italia y, con el consentimiento de la madre, se llevó a la hija de visita, no constando acreditados los términos de las visitas pactadas (duración y lugar donde se llevarían a cabo). La Sra. María Inés, desconfiando del Sr. Ovidio, metió un dispositivo GPS en la maleta de Lucía. El padre se llevó a Lucía a España y, cuando la madre lo supo a través del GPS, interpuso ante la policía italiana una denuncia contra el padre por sustracción internacional de menores, que dio lugar a que se activara la Alerta SIRENE. Una vez en España, el padre acudió a una Comisaría de Policía para renovar el DNI de Lucía, momento en que, al constar la Alerta SIRENE, el progenitor fue detenido. Ante este hecho, la Generalitat Valenciana dictó resolución el 1-7-2025 asumiendo la guarda provisional de Lucía con acogimiento residencial, hasta que esta medida fue dejada sin efecto mediante posterior resolución de 3-7-2025, que devolvió a la menor al domicilio paterno.

9.- La hija ha pasado todas las vacaciones en España, en compañía de su padre y/o familia paterna. Al finalizar el periodo vacacional, la hija no ha sido devuelta a su madre.

TERCERO.-Consideraciones generales sobre el procedimiento.

Aunque el recurso de apelación se fundamenta en una pluralidad de motivos, algunos de ellos basados en las mismas circunstancias, la presente resolución no va a seguir el orden en que se formularon tales motivos, aunque se aluda a todos ellos para llegar a la decisión que se adopte.

Como punto de partida, hay que señalar que nos encontramos en un procedimiento de restitución de una menor por sustracción internacional, cuyo ámbito de aplicación viene previsto en el artículo 778 quáter de la LEC en estos términos: "En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo. No será de aplicación a los supuestos en los que el menor procediera de un Estado que no forma parte de la Unión Europea ni sea parte de algún convenio internacional."Se insta el retorno de la hija menor de los litigantes a Italia, donde residía con la madre, desde España, donde fue trasladada presuntamente para pasar las vacaciones de verano, pero donde ha permanecido tras finalizar ese periodo. Planteándose el conflicto entre dos Estados de la Unión Europea, resultan de aplicación el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 y ratificado por España el 28 de mayo de 1987 (en lo sucesivo, el Convenio o CLH) y el Reglamento UE 2019/1111 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, o Reglamento Bruselas II ter, que entró en vigor el 1 de agosto de 2022 (en lo sucesivo, el Reglamento), que regula la restitución del menor con remisión al CLH. La normativa contenida en estos dos instrumentos legales se fundamenta en los siguientes principios rectores:

1.- El principio superior del interés del menor (la STEDH 13 de julio de 2010 nos dice que generalmente se identifica con el mantenimiento de los lazos familiares con ambos padres). Es necesario evitar a los menores el denominado "conflicto de lealtades" ( STEDH de 17 de enero de 2012).

2.- El principio de celeridad (la Jurisprudencia del TEDH ha llegado a acuñar el denominado principio de diligencia excepcional), con el que subraya la obligación de los Estados de resolver los procedimientos sobre menores con celeridad, teniendo en cuenta que el paso del tiempo puede derivar en una resolución "de facto" de la cuestión,

3.- En tercer lugar, el de prohibición de decisión sobre el fondo. Este principio debe ser resaltado en el presente procedimiento, donde tanto en el escrito de interposición del recurso como en el de oposición al mismo, ambas partes han deslizado alusiones sobre la regulación de la custodia de los dos hijos comunes que resultan ajenos al presente procedimiento, cuyo objeto específico y exclusivo es decidir sobre si procede acordar o denegar la restitución, sin adoptar ninguna medida en cuanto al fondo del derecho de guarda y custodia. El CLH no es un convenio de custodia, sino de restitución.

El objetivo que persiguen tanto el Convenio como el Reglamento es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita. La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2016, de 1 de febrero, con cita la de la Exposición de Motivos y del art. 1 del Convenio, se hace eco de este objetivo:

"[...] conforme a la exposición de motivos, el Convenio obedece al deseo "de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita". En consonancia con ello, el art. 1 establece que: "La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante. b) Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes".

Y puntualiza la citada STC que la finalidad del procedimiento es la restitución del menor trasladado ilegalmente, sin prejuzgar los derechos de custodia sobre el menor:

"Este Tribunal ha tenido ocasión de recordar la finalidad del Convenio y que, en aras de esta finalidad, el ordenamiento español "arbitra un procedimiento cuya duración no debería exceder de seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente, la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19). De ello se sigue que nos hallamos ante un proceso de tramitación urgente y de carácter sumario o provisional, ya que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso" ( STC 120/2002, de 20 de mayo , FJ 4)."

A los efectos de aplicación del Convenio, su artículo 3 dispone que "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado."

Y añade su artículo 5: "A los efectos del presente Convenio:

a) El "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;

b) El "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual."

CUARTO.-Peculiaridades del caso concreto.

Junto a las consideraciones generales que se acaban de exponer, concurren en el presente caso una serie de especificidades que lo hacen más complejo y que deben ser tenidas en cuenta:

1.- En primer lugar, no nos encontramos ante el supuesto habitual de un primer traslado o retención inconsentidos, sino del segundo. Ya en noviembre de 2023, la progenitora, sin el consentimiento del padre, se trasladó con los dos hijos menores desde Valencia, donde los niños habían nacido y tenido siempre su residencia habitual, a Italia, país de origen de la madre. Este traslado dio lugar a dos procedimientos civiles (aparte de otros penales) relativos a la sustracción. Por un lado, el Juzgado de Primera Instancia 4 de Llíria conoció procedimiento de declaración de ilicitud del traslado al amparo del artículo 778 sexies de la LEC, que finalizó mediante auto, firme, de 26-12-2023 por el que declaró ilícito el traslado de los dos menores a Italia por la madre. Por otro, el Tribunal de Menores de Nápoles conoció del procedimiento para la restitución de los menores a España (el equivalente al regulado en el artículo 778 quinquies de nuestra LEC) , que finalizó mediante decreto de 14-11-2024 que denegó la restitución aplicando el CLH. Este decreto está recurrido en casación, pendiente de resolver.

2.- Ambas partes han promovido sendos procedimientos para regular la guarda y custodia y demás medidas paternofiliales derivadas del cese de la convivencia familiar. El padre lo ha hecho ante los Juzgados de Llíria (que son los competentes sobre el fondo al radicar en España la residencia habitual de los menores antes del traslado ilícito llevado a cabo por la madre), desconociéndose los datos concretos de ese procedimiento. La progenitora, por su parte, presentó demanda sobre responsabilidad parental ante los Tribunales italianos, que la archivaron por considerarse incompetentes. Esta ausencia de regulación judicial está propiciando actuaciones unilaterales por parte de ambos progenitores que en nada están beneficiando a sus hijos.

3.- Los hijos han seguido viviendo con su madre en Italia desde su traslado ilícito de noviembre de 2023, siendo la progenitora la que ha venido ejerciendo desde entonces la guarda de hecho de los menores. El padre y los abuelos paternos han podido visitar en alguna ocasión a los hijos en Italia, pese a la ausencia de regulación judicial.

4.- A finales de junio de 2023, el padre se llevó a la hija a España, bajo el pretexto de que pasara las vacaciones de verano con la familia paterna. Se ha discutido, y no ha quedado suficientemente probado, si la madre consintió o no ese traslado. La demandante sostiene que únicamente autorizó que se la llevara a Capri un día, y que se enteró de que se la llevó a España a través del dispositivo GPS que metió en la maleta de la niña, lo que evidencia una desconfianza hacia el padre. El Sr Ovidio, por su parte, alega que la madre consintió que Lucía pasara las vacaciones en España, aunque el correo electrónico que aporta, enviado por sus abogados italianos a los abogados de la Sra. María Inés, en el que alude al consentimiento de la madre, es posterior al traslado y no deja de contener manifestaciones de esos abogados del padre que nada prueban sobre la previa autorización materna a que la niña pasara sus vacaciones en España. En cualquier caso, con independencia de que el traslado vacacional a España fuera o no autorizado por la madre, lo que en ningún modo fue consentido es la permanencia de la niña en España tras al acabar las vacaciones. Cuando se dictó la sentencia de primera instancia, la niña seguía de vacaciones y se suponía que su estancia en España finalizaría al inicio del curso escolar y entonces volvería a Italia; esa era la línea argumental del demandado, que únicamente alegaba sobre el derecho a disfrutar de las vacaciones, pero no a recuperar la guarda con una permanencia definitiva de la niña en España; y esa ha sido la base de la decisión judicial, que ha denegado la restitución aludiendo a que la estancia de Lucía en España se planteaba para el periodo vacacional. Sin embargo, resulta evidente que el padre ha ocultado sus verdaderas intenciones, aunque existían algunos elementos que permitían vislumbrarlas: por un lado, el hecho de que en su escrito de oposición a la restitución, aparte de solicitar la desestimación de la demanda, interesara por medio de otrosí que como medida cautelar se le otorgara la custodia provisional de la hija sólo se explica si su voluntad era la de no devolverla a Italia; y la propia niña, al ser oída por la Jueza y el Ministerio Fiscal, dijo hasta en dos ocasiones que su padre le estaba buscando colegio, lo que evidenciaba que se estaba organizando todo para que Lucía se quedara a vivir con su padre en Valencia. Se ha producido así una retención que procede analizar a los efectos del Convenio y del Reglamento.

5.- La actuación por la vía de hecho de uno y otro progenitor ha desembocado en una indeseable separación de los hermanos, habiendo quedado Carlos Alberto en Italia con la madre y Lucía en España con el padre. Ambos menores se han visto privados de una normal comunicación con sus dos padres y también entre ellos.

QUINTO.-Decisión de la Sala.

Una vez expuestas las líneas generales sobre restitución de menores y las circunstancias concretas del caso, la decisión que se ha de tomar es aquella que mejor responda al interés de la menor y que se atenga al contenido y límite de este procedimiento.

Sobre el interés del menor como principio fundamental para decidir sobre la restitución de un menor, dice la SAP Barcelona, sección 18, de 22-11-2024: "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta materia señala que "(...) el interés superior del niño no se puede entender de una manera idéntica cuando el juez deba resolver sobre una demanda de retorno en aplicación del Convenio de La Haya que cuando lo haga sobre la cuestión de fondo, la custodia o la patria potestad, siendo este último caso objeto de un procedimiento ajeno al objeto del Convenio de La Haya..." . Y así lo hemos recogido en la sentencia referida nº63/2020, de 6 de octubre dictada por esta sala .

La sentencia del TEDH de X/Letonia 25853/09 de 26 de noviembre de 2013 antes citada, fija exhaustivamente sus pautas y criterios a tener en cuenta para conformar el interés del menor y los confirma en la sentencia G.N/ Polonia nº 2171/2014, de 19 de julio de 2016 exigiendo un estudio a fondo y completo de la situación familiar para construirlo. Señala que no podemos partir de la base de que el retorno o la devolución del menor al país de origen siempre será o irá a favor del menor ya que pueden darse factores diferentes o específicos en cada caso que aconsejen otra solución. Vemos pues que el interés del niño se conforma con distintos factores: circunstancias personales de los padres, necesidades afectivas de los niños tras la ruptura, su grado de desarrollo, la preservación de su identidad , sus deseos , su opinión y otras circunstancias sociales, materiales, culturales ... que deben ser objeto de valoración y que pueden llegar a "contradecir" la idea de que el retorno siempre será la solución ideal.

La doctrina del TEDH sobre el interés del menor sigue lo establecido por la Convención de los Derechos del Niño y avala una aplicación no mecánica o rígida del Convenio de la Haya moldeada precisamente por el interés del menor. Este marco interpretativo no obstante, debe respetar el específico objeto y los principios que rigen el procedimiento de sustracción ya que no cabe mezclar elementos relativos a la guarda como factores decisorios o valorativos en este procedimiento."

Valorando todas las circunstancias concurrentes en la presente litis, el interés de la menor pasa por su restitución a Italia, por los siguientes motivos:

1.- Porque, aunque a nivel de competencia judicial para conocer sobre el fondo y resolver las medidas relativas a la responsabilidad parental, y para determinar la ley aplicable para apreciar la existencia de un derecho de custodia susceptible de haber sido infringido con la retención de la niña, la residencia habitual de la hija es en España (son los tribunales españoles los que están conociendo del procedimiento sobre guarda y custodia), no puede obviarse que, de hecho, la hija venía residiendo en Italia durante casi dos años antes de que el padre se la llevara a España, junto con su madre y hermano, estando escolarizada y sin que conste que estuviera desatendida.

2.- Porque la decisión sobre la restitución de los dos hijos a España tras el traslado llevado a cabo por la madre en 2023 no la tomaron los tribunales del país de origen (España), sino los del país de refugio (Italia). El auto del Juzgado de Primera Instancia 4 de Llíria de 26-12-2023 se limitó a declarar que ese traslado era ilícito, pero su alcance es meramente declarativo, no susceptible de ejecución, y únicamente tenía la virtualidad de ser tenido en consideración en el ulterior procedimiento de restitución ante los tribunales italianos. Y en dicho procedimiento se dictó decreto el 14-11-2024 que denegó el retorno de los dos menores. Aunque esa resolución no es firme por haber sido recurrida en casación, la situación actual es que no existe ninguna decisión judicial que obligue a la madre a restituir a los niños a España (lo que tampoco implica atribuirle la custodia ya que ello se decidirá en el procedimiento sobre el fondo).

3.- Porque no puede escudarse el padre en un anterior comportamiento ilícito de la madre para pretender justificar una acción suya del mismo tipo. Si con el primer traslado de ambos menores a Italia se vulneró el derecho de custodia del padre (entendido, conforme al artículo 5 del Convenio, como el relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia), la retención de Lucía en España impide el ejercicio de esos derechos por parte de la madre, que era además su guardadora de hecho cuando se produjo el traslado a España que desembocó en la retención inconsentida. Este derecho de custodia deriva, en ausencia de resolución judicial, del contenido de la patria potestad que, conforme a la ley española, corresponde a ambos progenitores mientras no se atribuya su ejercicio exclusivo a ninguno de ellos ( artículo 156 CC) o se le prive de la misma ( artículo 170 CC) .

4.- Porque la restitución garantiza la no separación de hermanos, cuando no existe ninguna circunstancia que justifique separarlos. Nos recuerda la STS, Sala civil, 1438/2023, de 18 de octubre, que "La no separación de hermanos es un criterio que debe inspirar las decisiones que se adoptan en materia de menores ( art. 172 ter CC y legislación autonómica, art. 91 de la Ley valenciana 26/2018 ). Es cierto que no es un criterio absoluto cuando hay otras razones que lo desaconsejan".En el presente caso, la separación de Lucía y Carlos Alberto no aparece justificada y se estima altamente perjudicial para ambos, que se ven privados de su necesaria relación fraterna.

Por ello, el recurso debe ser estimado, ordenando la restitución de la menor a Italia, con las siguientes consideraciones:

1.- Esta decisión no implica atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos, ni prejuzga el resultado, tanto del procedimiento sobre regulación de la responsabilidad parental que se sigue ante los tribunales españoles, como de la decisión final que se adopte en el procedimiento sobre restitución derivado del primer traslado ilícito de los hijos a Italia por parte de la madre (bien a la resolución del recurso de casación pendiente en Italia, bien la posible aplicación del mecanismo de prevalencia o de última palabra previsto en el artículo 29 del Reglamento).

2.- Conforme al artículo 778 quinquies, apartado 9, de la LEC, la resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá detalladamente la forma y el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la sentencia. Por ello, se acuerda que la restitución se lleve a cabo dentro del plazo máximo de 15 días a contar desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia a las representaciones procesales de las partes, siendo el padre quien deberá llevar a la hija a Nápoles, abonando todos los gastos del viaje. El Sr. Ovidio deberá comunicar a la Sra. María Inés el día y hora en que se producirá la restitución, dentro del plazo concedido, debiendo ponerlo también en conocimiento del Juzgado.

SEXTO.-Costas de ambas instancias. Depósito.

El artículo 778 quinquies de la LEC establece que, si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción.

En cuanto a las costas de la alzada, la estimación del recurso de apelación conlleva que se condene a la parte apelada al pago del recurso, en virtud de la remisión al artículo 394 de la LEC realizada por el artículo 398.1 del mismo texto legal, en la redacción operada por el Real Decreto-ley 6/2023, de 1 de diciembre, aplicable a la presente litis en virtud de lo previsto en la Disposición transitoria segunda de dicho Real Decreto-ley.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

SÉPTIMO.-Irrecurribilidad de esta sentencia.

Conforme al artículo 778 quinquies, contra la sentencia de primera instancia sólo cabe recurso de apelación, por lo que contra la presente resolución de segunda instancia no cabe interponer recurso alguno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,