Sentencia Civil 683/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 551/2024 de 24 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Eulalio formuló demanda de modificación de medidas contra Sonsoles en la que solicitaba que, en relación con las establecidas en el convenio regulador aprobado por sentencia de 4-2-2019 (Separación 936/2018 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Sagunto), se acordara: 1) La custodia compartida de los dos hijos menores comunes, que durante el curso escolar se llevaría a cabo permaneciendo los menores con el padre desde las 20 horas del domingo hasta la entrada en el colegio el jueves, y con la madre desde la salida del colegio del jueves hasta las 20 horas del domingo, distribuyéndose por mitad los periodos vacacionales desde la salida del último día de colegio hasta la entrada en el colegio el primer día tras el periodo vacacionales; y 2) suprimir la pensión de alimentos de los hijos, asumiendo cada progenitor sus gastos ordinarios cuando los tuviera en su compañía y abonándose por mitad sus gastos escolares, de formación necesarios y los médicos no cubiertos por la Seguridad Social. Como sustento de sus pretensiones, alegaba, en síntesis: que los litigantes tienen dos hijos en común, Jesús Luis ( NUM000- 2011) y Penélope ( NUM001-2012); por sentencia de 4-9-2019 se aprobó el convenio regulador suscrito el 25-10-2018 en el que, entre otras medidas, se atribuyó a la madre la custodia de los dos hijos, estableciendo un régimen de visitas abierto a favor del padre, debiendo éste abonar una pensión de alimentos de 400 euros (200 para cada hijo). De hecho, las partes han venido llevando a cabo una custodia compartida por la que los hijos están con el padre desde el domingo por la tarde hasta la entrada en el colegio el jueves, y con la madre el resto de la semana; la madre tiene ahora un trabajo estable, por lo que procede eliminar la pensión de alimentos.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando su desestimación, negando que los hijos estuvieran por periodos iguales con el padre y con la madre, ya que el progenitor solamente los tenía consigo dos días a la semana durante el curso y un solo día en el período de vacaciones estivales. También formulaba reconvención por la que, alegando una mejoría sustancial en la capacidad económica del padre, solicitaba la elevación del importe de la pensión de alimentos a 400 euros para cada hijo (800 en total). El demandante/reconvenido contestó a la reconvención, se opuso a la misma e instó su desestimación.

En la vista celebrada el 19-10-2023, ambas partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones, procediéndose a la práctica de la prueba propuesta y admitida, tras lo cual, el Ministerio Fiscal interesó la estimación parcial de la demanda y la desestimación de la reconvención, para que, manteniendo la custodia materna, se fijara como régimen de visitas entre el padre y los hijos el de tres tardes entre semana (con pernoctas respecto del hijo Jesús Luis y flexibilidad respecto de la hija Penélope) y la mitad de las vacaciones, manteniendo el importe de la pensión de alimentos de Penélope y reduciendo la de Jesús Luis a 150 euros.

El 15-12-2024 se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y desestimando la reconvención, adoptando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

Dicha sentencia ha sido recurrida por la progenitora demandada, alegando como motivos incongruencia y error en la valoración de la prueba, suplicando que se dejara sin efecto la reducción de la pensión de alimentos del hijo Jesús Luis y se elevaran las pensiones de ambos menores a 400 euros para cada uno de ellos.

La parte apelada se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación, al tiempo que formulaba impugnación de la sentencia, alegando incongruencia y error en la valoración de la prueba, para suplicar que se estableciera una custodia compartida (progresiva en el caso de Penélope) y se extinguieran las pensiones de alimentos de ambos hijos. La parte apelante/impugnada se ha opuesto a la impugnación de la sentencia y ha interesado su desestimación. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Incongruencia.

Tanto la parte apelante en su recurso como la apelada en su impugnación de la sentencia, denuncian que la resolución de primera instancia ha incurrido en vicio de incongruencia. Según la recurrente, la sentencia ha modificado el régimen de visitas entre el padre y los hijos cuando lo que se había solicitado en la demanda era un cambio de custodia, no de visitas. En la impugnación se sostiene que la sentencia es incongruente porque la solución adoptada de no otorgar la custodia compartida se basa en un incumplimiento pasado de las visitas en los periodos vacacionales, pese a lo cual mantiene esa distribución por mitad de las vacaciones.

Al tratar de la congruencia de las sentencias recuerda la STS 13 de enero de 2021 ( ROJ: STS 1/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1 ) : "1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. 2.- Para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. 3.- Para completar la delimitación del vicio de incongruencia hemos señalado reiteradamente, por ejemplo en la sentencia núm. 176/2010 de 25 marzo , que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial."

No obstante, la Sentencia n.º 4/01, de 15 de enero del Tribunal Constitucional mantiene que en los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos sino de ius cogens por tratarse de un instrumento al servicio de la familia, de manera que el juez o tribunal se encuentra facultado para introducir puntos ex officio sin que por ello se incurra en incongruencia. Señala la citada STC 4/2001, de 15 de enero: "Se alega en la demanda que la Sentencia cuestionada incurrió en un defecto de incongruencia causante de indefensión por cuanto, al resolver el recurso de apelación, se apartó de sus términos y de las concretas cuestiones que le fueron planteadas por el apelante, revocando en parte la Sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes.

El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2 , Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera ), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio"."

Por ello, el hecho de que la decisión adoptada en la sentencia, al afectar a medidas que afectan a los dos hijos menores, no se haya ajustado a la literalidad de las pretensiones de las partes, no supone incongruencia.

TERCERO.-Custodia. Error en la valoración de la prueba.

En la impugnación de la sentencia, la parte apelada, el progenitor, interesa que se acuerde la custodia compartida de los dos hijos menores. La sentencia de primera instancia acordó mantener la custodia individual materna, modificando el régimen de visitas entre el padre y el hijo, que ha pasado a ser de tres días entre semana (desde la salida del colegio el lunes hasta la entrada en el mismo el jueves), con pernocta en el caso del hijo Jesús Luis y hasta las 21 horas respecto de la hija Penélope, lo que, según el recurrente, implica una custodia compartida asimétrica en la que los hijos pasan 3 días de la semana con el padre y 4 con la madre.

Como punto de partida, hay que tener en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas al amparo de los artículos 90.3 del CC y 775 LEC. La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son:

1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º. Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida

3º. Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º. Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º. Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que "en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza"e, igualmente que "en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo"( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018, 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, o 13 de septiembre de 2024, entre otras muchas).

También hay que tener en cuenta que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha matizado y relativizado el concepto de "sustancialidad" en la alteración de circunstancias para permitir la modificación de medidas que afecten a hijos menores, sobre la base de la preeminencia del principio del "favor filii" que rige en el Derecho de Familia. Así, la STS de 13-4-2016 (en doctrina reiterada en la STS n.º 283/2016, de 3 de mayo) manifiesta: "esta redacción(del artículo 90.3 del CC) viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto".

Las medidas que se pretenden modificar son las contenidas en el convenio regulador de 25-10-2018, aprobado por sentencia de separación de 4-2-2019, que, en lo que aquí interesa, fueron las siguientes:

1.- Se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos niños siendo compartida la patria potestad por ambos cónyuges.

2.- Se estableció un régimen de visitas abierto a favor del progenitor no custodio de manera que podía visitar a sus hijos en el domicilio familiar y fuera de él siempre que lo tuviera por conveniente y con la aquiescencia de la madre, siempre que las visitas o periodos de compañía no entorpecieran las labores escolares de los menores ni sus actividades extraescolares. En defecto de acuerdo se establecía un régimen de visitas fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares.

3.- Como contribución a las cargas familiares ambos cónyuges deberían seguir atendiendo por mitad las cuotas de la hipoteca del domicilio familiar.

4.- Se estableció como pensión alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre la cantidad de 480 euros (240 por cada hijo), y los gastos extraordinarios de los menores se atenderían por mitad por ambos progenitores.

El régimen de visitas fijado como subsidiario no llegó a cumplirse nunca en los términos del convenio. Así, durante el primer año y medio, las visitas se limitaban a cortos espacios de tiempo, sin pernoctas. Durante la pandemia del COVID, cuando el padre cerró el negocio de bar que regentaba, empezó a tenerlos en su compañía con más asiduidad, y desde el inicio del curso escolar 2020/2021, con la conformidad de la madre, los ha tenido consigo tres días a la semana (lunes, martes y miércoles), desde que finalizaban las actividades extraescolares a media tarde, quedándoselos a dormir esas tres noches, aunque la hija Penélope dejó de pernoctar con el padre a principios de 2022. Esta dinámica familiar no ha supuesto, en contra de lo alegado por el recurrente, una custodia compartida, sino un régimen de visitas amplio y flexible que se ajustaba al previsto en el convenio (el padre podía visitar a sus hijos cuando lo tuviera por conveniente, con la aquiescencia de la madre), siendo la madre quien llevaba la carga de la atención diaria de los dos menores (llevarlos al psicólogo, a clases de repaso, a las extraescolares, médicos, reuniones del colegio...). Las tres tardes que el padre pasa con los hijos, no lo hacía desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo al día siguiente, sino que era un contacto más reducido, ya que era la madre quien los recogía a la salida del colegio, los llevaba el lunes al psicólogo y el martes a clases de repaso, y cuando finalizaban esas actividades (entre 18,30 y 19 horas), el padre se los llevaba a su casa, donde cenaban, y Jesús Luis se quedaba a dormir mientras que Penélope volvía a casa de su madre para pernoctar con ésta. Y los miércoles, el padre se ocupaba de llevar a Jesús Luis a la actividad de ajedrez, mientras la madre hacía lo propio con Penélope llevándola al fútbol. A la mañana siguiente, el padre llevaba a Jesús Luis a la madre para que ésta llevara a los dos hijos al colegio. Y, en los periodos vacacionales, debido a que coinciden con las épocas de mayor actividad del negocio de restaurante del padre, éste solamente tenía consigo a sus hijos en días puntuales (normalmente los miércoles, que era el día de descanso laboral), con lo que esos periodos no se repartían por mitad, sino que era la madre quien tenía consigo a los hijos la mayor parte del tiempo. En la propia sentencia ahora recurrida se menciona esta circunstancia, y la recoge en el fallo al establecer que las vacaciones se disfrutarán por mitad "con independencia de que después, por obligaciones laborales del padre, no pueda cumplirlas". Se está reconociendo así que no existe una corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones cotidianas de cuidado de la prole que es consustancial al concepto de custodia, sino una custodia materna con un régimen de visitas amplio y flexible con el padre, que en modo alguno puede calificarse de custodia compartida.

En definitiva, si lo que ha hecho la sentencia apelada es dar cobertura legal a la situación de hecho que ha venido llevándose a cabo en los últimos años con el consentimiento de ambos progenitores, esa situación fáctica es de unas visitas amplias (que ya se está previendo que no se van a cumplir en los periodos vacacionales), pero no de una custodia compartida. Por ello, la impugnación de la sentencia formulada por el progenitor debe ser desestimada.

CUARTO.-Alimentos de los hijos.

Discrepan ambas partes, en sentidos opuestos, de la solución adoptada en la sentencia de instancia sobre la pensión de alimentos (mantener la de Penélope en 240 euros y reducir la de Jesús Luis a 150 euros). La madre interesa en su recurso que se eleve a 400 euros por hijo (800 en total), mientras que el padre pretende en su impugnación que se extinga la pensión. Esta última pretensión derivaba de su petición principal de custodia compartida, que ha sido desestimada, por lo que debe seguir idéntica suerte desestimatoria sin necesidad de mayores consideraciones, centrándose la litis en esta alzada en si debe mantenerse lo acordado en primera instancia, o deben incrementarse los alimentos conforme interesa la recurrente, o una solución intermedia. Partiendo de la proporcionalidad de los alimentos con los medios de quienes los dan (los progenitores alimentantes) y las necesidades de los que los reciben (los hijos alimentistas), cualquier modificación de su importe deberá pasar por la cumplida acreditación de dichos parámetros legales, o de alguno de ellos. Y, en este sentido:

1.- En 2018, cuando se suscribió el convenio regulador, el régimen de visitas previsto como subsidiario incluía fines de semana alternos desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde (lo que implicaba dos pernoctas con el padre cada 14 días) y la mitad de los periodos vacacionales. La pensión de alimentos se fijó en 240 euros por hijo, y ambos cónyuges asumieron, en concepto de contribución a las cargas del matrimonio, el pago por mitad de la hipoteca que gravaba el domicilio conyugal, cuyo importe se desconoce. En ese momento, la madre tenía un trabajo en un comedor escolar con un salario de 400 euros que complementaba con el cuidado de un anciano, sin llegar a los 900 euros al mes. El progenitor, por su parte, según su declaración del IRPF de 2018, tuvo unos ingresos por trabajo que, restada la cuota tributaria, de 13.449,42 euros netos anuales que, prorrateados por 12 meses, suponían unos 1.120 euros netos al mes. El Sr. Eulalio ya era titular del 100% del pleno dominio de una vivienda de 49 m2 con planta baja de almacén en DIRECCION000 (adquirida por compraventa el 30-3-2000 cuando tenía 19 años) y de la nuda propiedad de otra vivienda de 58 m2 de la que su madre era usufructuaria (adquirida por compraventa el 30-1-2001).

2.- En el año 2021, que es el último ejercicio del que se disponen datos económicos de las partes, el Sr. Eulalio tuvo unos rendimientos netos por su actividad profesional de 21.598,55 euros que, restada la cuota tributaria (2.899,21 euros) le dejaron 18.699,34 euros netos anuales, esto es, 1.588 euros netos al mes, según se desprende de su declaración del IRPF de ese año. La Sra. Sonsoles, por su parte, tuvo unos ingresos de 14.016,98 euros que, restadas las retenciones de 280,35 euros, le dejaron 13.736,63 euros netos anuales, esto es, unos 1.144 euros netos al mes, según se desprende de la consulta patrimonial realizada a través del PNJ. La vivienda que constituyó el domicilio familiar fue vendida, con lo que la carga hipotecaria que abonaban por mitad desapareció, con el consiguiente alivio económico para los dos. El Sr. Eulalio adquirió una vivienda el 28-10-2019, por la que paga una hipoteca cuyo importe se desconoce. La Sra. Sonsoles reside en casa de sus padres, sin que conste que abone nada por este uso.

3.- No consta acreditado que las necesidades materiales de los hijos hayan variado sustancialmente desde 2018.

4.- Con el nuevo régimen de visitas, el hijo Jesús Luis pernocta en casa de su padre 6 noches de cada 14, siendo el progenitor quien le da tres cenas y tres desayunos a la semana.

La hija Penélope solamente pasa con el padre tres tardes a la semana, cenando con él, pero sin desayunar al día siguiente. En los periodos vacacionales, aunque teóricamente el padre ha de tener consigo a los hijos la mitad del tiempo, no lo hace y los menores pasan la mayor parte del tiempo con la madre.

Valorando conjuntamente todas las circunstancias expuestas, se considera que no se ha producido variación sustancial que justifique modificar, ni al alza ni a la baja, la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador de la separación, lo que implica que, con estimación parcial del recurso de apelación, deba dejarse sin efecto la reducción de la pensión de Jesús Luis, manteniendo la pensión de ambos hijos en la cuantía fijada en el convenio regulador de la separación (240 euros por hijo), con las actualizaciones derivadas de aplicar el IPC desde la fecha de dicho convenio, que se producen automáticamente aunque en dicho convenio no se previeran expresamente, tal y como hemos declarado en anteriores resoluciones (entre otras, AAP Valencia, sección 10, 98/2000, de 6 de noviembre, o SAP Valencia, sección 10, de 27-1-2025, RAC 1094/2023).

QUINTO.-Costas y depósito.

La especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales, no siendo de aplicación lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,