Con fecha de 21 de mayo de 2025 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Paterna cuyo fallo es del tenor literal que sigue a continuación:
Por la representación procesal de don Darío se interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia solicitando su revocación para, en su lugar, dictar una sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta. Y ello, por considerar erróneamente valorada la prueba practicada en el proceso.
Turnado el recurso a esta Sección, se formó el presente rollo de apelación, se comunicó su interposición al órgano a quoy se reclamaron las actuaciones con emplazamiento de las partes no recurrentes para que comparecieran en diez días.
Recibidas las actuaciones en la Sala, se admitió a trámite el recurso y se dio traslado al resto de las partes para oponerse al mismo en un plazo de diez días o, en su caso, impugnar la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.
Por la representación procesal de doña Aurelia, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando su íntegra desestimación por los propios fundamentos de la resolución recurrida.
El Ministerio Fiscal solicitó igualmente la desestimación del recurso interpuesto.
No siendo procedente la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2025, no obstante lo cual el asunto se ha deliberado el día 24 de noviembre de 2024 debido a la reestructuración interna del trabajo de la Sala como consecuencia de la aprobación de una medida de refuerzo.
En la sustanciación de este proceso se han respetado todas las prescripciones legales, salvo algunos plazos procesales, debido a la sobrecarga estructural de trabajo que soporta la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.
Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-Relación de antecedentes.
1. D.ª Aurelia interpuso demanda frente a don Darío
solicitando el dictado de una sentencia por la que se modificaran las medidas definitivas aprobadas por la sentencia nº 17/2019, de fecha 23 de abril, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Paterna en el proceso especial de guarda y custodia y alimentos nº 124 de 2018, aprobándose las siguientes:
1.- LA PATRIA POTESTAD y la GUARDA Y CUSTODIA de la hija, Eva será atribuida con carácter de exclusividad a favor de la madre.
2.-Que se establezca UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS (alimento, sanidad, siempre que sean los gastos cubiertos por la seguridad social, habitación y vestido) a favor de su hija en una cantidad de 300 EUROS al mes pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable con arreglo al IPC.
3.-En cuanto a los gastos extraordinarios se mantendrán los suscritos y aprobados por sentencia y referente a las actividades extraescolares, gastos médicos no cubiertos por Seguridad Social, odontológicos, ópticos y ortopédicos..., así como los que se originen en las actividades extraescolares y libros y material escolar uniformes escolares , comedor y actividades de refuerzo, y cualesquiera que no formen parte del concepto "ALIMENTOS" del art. 142 CC ; serán repartidos al 50% entre ambos progenitores.
2. El conocimiento y enjuiciamiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Paterna que, tras sustanciarla, dictó sentencia el día 21 de mayo de 2025 estimando parcialmente la pretensión entablada en el sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas acordado entre el Sr. Darío y su hija menor.
3. Disconforme con el fallo, por la representación procesal de don Darío se interpone recurso de apelación solicitando su revocación para que, en su lugar, se dicte otra sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta.
4. La representación procesal de doña Aurelia solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por los propios fundamentos de la resolución recurrida.
5. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación íntegra de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba.
Resumen del motivo.
6. El único motivo del recurso se funda en la existencia de un error en la valoración de la prueba.
7. Considera el apelante que no se ha probado en el proceso un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, por cuanto que:
7.1. La mera incomparecencia del demandado no puede ser suficiente para limitar la relación paternofilial.
7.2. Las alegaciones sobre consumo de estupefacientes y alcohol no han quedado probadas con la prueba practicada en el proceso.
7.3. Tampoco se ha demostrado la situación inadecuada del domicilio del demandado, más allá de las meras manifestaciones de la progenitora.
Decisión de la Sala.
8. El ejercicio de la patria potestad y, en particular, la posibilidad de atribuirlo en exclusiva a uno de los progenitores (que es una de las peticiones que acoge la sentencia apelada) se regula en el art. 156 CC en los siguientes términos:
La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.
En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.
9. Por su parte, el régimen de visitas entre los progenitores y sus hijos, en los supuestos de ruptura de la convivencia, se regula en el art. 94 CC de la siguiente manera:
La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.
La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.
Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.
10. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado la importancia de preservar, como regla general, la relación entre los hijos y los progenitores que no conviven con ellos, así como la dimensión constitucional de este derecho. Así, en la STS nº 980/2024, de 10 de julio (rec. nº 8641/2023):
2. La STC 53/2024, de 8 de abril de 2024 , con cita de la STC 106/2022, de 13 de septiembre , expone la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias de los menores con el progenitor que no los tenga consigo, subrayando la dimensión constitucional del derecho desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ):
"En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor", que "opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada".
La mencionada STC 106/2022 desestimó un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el art. 2, apartados décimo y decimonoveno, de la Ley 8/2021, de 2 de junio , por la que se reformó la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ley que había modificado el art. 94 CC , introduciendo un nuevo párrafo cuarto referido al régimen de visitas o estancias respecto de un progenitor incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando la autoridad judicial advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
En ese contexto, el fundamento jurídico 3 de la mencionada STC 106/2022 , indica que cuando del interés del menor se trata debe huirse de decisiones regladas o uniformes, porque no todos los delitos tienen la misma relevancia y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras, las que revelarán si en interés de la persona menor deben suspenderse de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos. La STC, con cita de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asuntos Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88 a 93 ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000 y de 6 de septiembre de 2018 ), recuerda que solo excepcionalmente estaría justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejaren. Y, seguía la STC 106/2022 citada, entre otras circunstancias, deberán tomarse en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y el padre que no vive con él, la obligación de adoptar medidas eficaces y razonables para proteger a los menores de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre.
3. La sentencia de esta sala 984/2023, de 20 de junio , en un caso en el que la recurrente se quejaba de que no se había valorado la prueba concerniente a la existencia de las causas penales seguidas contra el demandante, afirma:
"En primer lugar, el testimonio de las actuaciones penales constituye prueba documental sobre los hechos investigados. Con respecto a los abusos sexuales baste con tener en cuenta los autos de sobreseimiento dictados, tras la práctica de una abundante prueba, tanto por el juzgado de instrucción como posteriormente por la audiencia provincial, sin que se apreciaran indicios de criminalidad contra el demandante. En relación con las causas abiertas por violencia doméstica y de género, tal circunstancia constituye un elemento a valorar a la hora de dictar sentencia, y máxime cuando existe escrito de acusación y auto de apertura del juicio oral. La no consideración de tales hechos, pendientes de enjuiciamiento, conforma un motivo de casación, como el formulado por la parte recurrente, y no de lesión del principio de inmediación, que exige del juez que presida la práctica de la prueba pero que no le veda valorar, como prueba documental, las actuaciones procedentes de otros órdenes jurisdiccionales".
Y la misma sentencia, más adelante, dice:
"Conforme al primero de los mentados preceptos, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente; por consiguiente, en el proceso civil, cabe apreciar la existencia de episodios o indicios de violencia de género para obtener las oportunas consecuencias. Es más, sobre tal base se construye actualmente la proposición normativa de los arts. 92.7 y 94.4 del CC , sin necesidad de esperar a la clausura del procedimiento criminal, que dejaría, mientras tanto, sin resolución judicial las medidas personales y patrimoniales que deben pronunciarse para regular las relaciones conyugales o de pareja, lo que supondría lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , que impone dar una respuesta pronta y motivada a las consecuencias civiles derivadas de las crisis familiares, que no pueden quedar en la nebulosa de la incertidumbre o del hecho consumado. El art. 40 de la LEC , regulador de la prejudicialidad penal, condiciona la suspensión del proceso civil a que los hechos de apariencia delictiva fundamenten las pretensiones de las partes y además de forma decisiva. En este caso, la pendencia del proceso criminal no impide adoptar los correspondientes pronunciamientos civiles sin necesidad de esperar a la clausura provisional o definitiva del proceso criminal, toda vez que basta apreciar si alguno de los litigantes se encuentra incurso en un proceso penal ponderando las circunstancias concurrentes o, incluso, cuando el juez civil advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios de violencia doméstica o de género para adoptar las decisiones procedentes en el proceso civil ( arts. 94 IV y 92.7 CC )".
4. El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 94 CC , que debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor .
No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre , y 565/2016, de 27 de septiembre , seguidas de otras posteriores). La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.
Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor.
Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92 y 94 CC ) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90 , 91 y 93 CC ), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 536/2014, de 20 de octubre , 685/2014, de 19 de diciembre , 748/2014, de 11 de diciembre , 529/2015, de 23 de septiembre , 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre , 301/2017, de 16 de mayo , 470/2017, de 19 de julio , 676/2017, de 15 de diciembre , 158/2018, de 21 de marzo , 482/2018, de 23 de julio , y 403/2022, de 18 de mayo ).
11. En el caso de autos, es un hecho pacífico que ambas partes son padres de Eva, que nació el día NUM000 de 2017. Este hecho se desprende, en todo caso, de la certificación literal de nacimiento aportada con la demanda.
12. Rota la relación afectiva de los litigantes, el Sr. Darío inició un proceso de guarda y custodia y alimentos cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Paterna que, con fecha de 23 de abril de 2019, dictó sentencia atribuyendo la guarda y custodia de la menor a doña Aurelia y estableciendo un régimen de visitas progresivo entre el padre y su hija.
13. Posteriormente, con fecha de 15 de noviembre de 2024 se registró en el órgano a quouna demanda de modificación de medidas interpuesta por la Sra. Aurelia en la que, entre otras cosas, se solicitaba la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas aprobado por la sentencia de 23 de abril de 2019. Los motivos que sustentaban dicha pretensión son, en esencia, los siguientes: (i) desde que se dictó dicha sentencia "el padre ve escasamente a su hija"; (ii) el padre es consumidor habitual de drogas, cocaína fundamentalmente, y de alcohol poniendo en situación de peligro a la menor las veces que está con ella; (iii) en las ocasiones que la menor ha estado con el padre, ha vuelto sucia y sin alimentar; (iv) el demandado no compra ropa ni paga ningún tipo de pensión de alimentos a la actora para la manutención de la menor; y (v) el Sr. Darío no trabaja ni tiene oficio alguno, viviendo de la caridad de su familia y amigos y de algún trabajo desconocido.
14. El demandado fue emplazado personalmente para contestar a la demanda el día 13 de diciembre de 2024, acto en el cual fue citado igualmente para la comparecencia de medidas provisionales coetáneas señalada por el juzgado para el día 15 de enero de 2025 a las 11:00 horas (f. 29).
15. En la diligencia de ordenación por la que se procedió al señalamiento de la comparecencia de medidas provisionales se hizo constar expresamente, en el apartado 5), que "la falta de asistencia sin causa justificada de alguno de los cónyuges" al acto señalado podría determinar que se consideraran admitidos los hechos alegados por el cónyuge que asistiera a la misma para fundamentar sus peticiones de medidas provisionales de carácter personal.
16. La comparecencia de medidas provisionales se celebró en el día señalado sin la comparecencia del demandado, acto en el que se propuso como única prueba la documental aportada al expediente. Ese mismo día se dictó auto en el que se acordó la atribución del ejercicio de la patria potestad a la progenitora, en exclusiva, y la suspensión provisional del régimen de visitas entre la hija y su progenitor.
17. La argumentación empleada en dicho auto para justificar la suspensión provisional del régimen de visitas y la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre es la siguiente:
(...) dada la naturaleza de la cuestión debatida y tras las alegaciones de la parte y prueba practicada, procede acordar en parte las medidas solicitadas.
La patria potestad respecto a la menor, Eva y la guarda y custodia de la menor, se atribuye a la progenitora, atendiendo a las manifestaciones de la misma, consistentes en que tras la sentencia de fecha 23 de abril de 2019 que acordaba la guarda y custodia de la menor a su madre y un régimen de visitas en favor del progenitor que iría ampliándose con el tiempo, la menor en las visitas con su progenitor no ha estado debidamente asistida, siendo que el progenitor tiene adicción al alcohol y a las drogas, considerando perjudicial la adopción de visitas hasta que el Sr. Darío se deshabitúe.
18. Posteriormente, en la sentencia que es ahora objeto de apelación se elevaron a definitivas dichas medidas con los siguientes razonamientos:
La situación del Sr. Darío ha variado desde la sentencia dictada en abril del año 2019, siendo que en la actualidad, el Sr. Darío es consumidor habitual de estupefacientes y de alcohol, según expone la parte demandante, carece de trabajo y de alojamiento adecuado para la menor. La parte demandada no contestó a la demanda, mostrando simplemente su oposición en el acto de la vista.
(...) en la medida en que las decisiones a adoptar tienen como principal finalidad proteger y tutelar el interés superior de la menor Eva, considero que, a raíz de las circunstancias del caso, se estima como medida más adecuada, la privación de la patria potestad, siendo que supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario al interés de la menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, religioso etc., por lo que, procede atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en atención a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil en su último párrafo hasta que varía la situación personal y de adicciones del progenitor.
En el presente caso, con la debida ponderación de estos factores legales con la realidad fáctica constatada en el caso que nos ocupa, como ha quedado dicho, conformada por una relación paterno-filial destacadamente endeble, según lo manifestado por la parte actora, siendo que el Sr. Darío sufre adicciones que le impiden atender a la menor Eva de forma adecuada, se alcanza la conclusión de que en el momento actual, en el escenario expuesto, resulta procedente no acordar visitas del progenitor con la menor, hasta que se constate que se ha recuperado de su adicción a las drogas y el alcohol.
19. Sentado lo anterior, no podemos compartir la valoración de la prueba practicada en la primera instancia por los siguientes motivos:
19.1. Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico-procesal la declaración en rebeldía no comporta, como regla general, un allanamiento a la pretensión entablada ni una admisión de los hechos que en la misma se alegan, salvo que expresamente se prevea en la ley lo contrario ( art. 496.2 LEC) .
19.2. En los procesos matrimoniales y de menores se contempla una especialidad en el art. 770.3ª LEC, que establece lo siguiente:
3.ª A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos.
19.3. Esta misma especialidad se contempla en la regulación de la comparecencia previa a la adopción de medidas coetáneas a la demanda, tal y como se infiere del juego conjunto de los arts. 773.1 y 771.3.II LEC.
19.4. Ahora bien, tanto en la vista principal de este tipo de procesos especiales como en la comparecencia de medidas provisionales, la inasistencia injustificada de una de las partes al acto del juicio lo único que puede determinar es que se puedan considerar admitidos los hechos alegados por la parte que sí que ha comparecido y que fundamenten sus peticiones "de carácter patrimonial". Es decir, este efecto jurídico no cabe decantarlo en el caso de las medidas referentes a las visitas paternofiliales ni a la suspensión en el ejercicio de la patria potestad, que carecen de dicha naturaleza y que es, precisamente, lo que realiza la sentencia recurrida.
19.5. Cabría plantearse si los hechos que se alegan en el escrito de demanda como fundamentadores de la atribución en exclusiva de la patria potestad y de la suspensión del régimen de visitas (en esencia, las adicciones que supuestamente padece el demandado, las situaciones de riesgo a que somete a su hija menor, etc.) podrían considerarse probados aplicando el art. 304 LEC, pero tampoco cabe esta posibilidad porque la única prueba propuesta por las partes tanto en el acto del juicio principal como en la comparecencia de medidas provisionales fue la documental obrante en el expediente.
19.6. Examinada la prueba documental aportada en el proceso, la misma es insuficiente para concluir que el demandado sufre las adicciones descritas en la demanda, que devuelve a su hija sucia y sin alimentar o que, en definitiva, está poniéndola en riesgo cuando se relaciona con ella. De hecho, la propia letrada de la parte demandante, en el acto de comparecencia de medidas provisionales, reconoció que carecía de prueba de estos hechos. Siendo así, no se comprende cómo se interpuso la demanda sin hacer previo acopio de las fuentes de pruebas pertinentes (testigos de la ebriedad o adicción del demandado, informes de los servicios sociales al respecto, etc.) y, sobre todo, no se comprende cómo no se anunció la intención de proponer el interrogatorio del demandado en el acto de la vista y que se le citara con los apercibimientos del art. 304 LEC. De esta manera, la falta de comparecencia del Sr. Darío al acto del juicio sí que habría permitido considerar probados los hechos que sustentan la petición de suspensión del régimen de visitas y la de atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad.
20. Dado que en los procesos de modificación de medidas es la parte demandante quien ha de alzar la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y en este caso no se ha levantado dicho onus probandi,procede estimar íntegramente el recurso y revocar la sentencia apelada para, en su lugar, desestimar totalmente la demanda entablada ( arts. 775 y 217 LEC) .
TERCERO.-Costas.
21. Aun siendo procedente la total estimación del recurso de apelación, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias debido a la especial naturaleza de los procesos de Derecho de Familia en los que se ventilan cuestiones que afectan al superior interés de hijos menores de edad, pues en este tipo de casos resulta difícil o forzado hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra ( arts. 398.1 y 394 LEC) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
