Sentencia Civil 371/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 1071/2024 de 25 de junio del 2025

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Arcadio formuló demanda de modificación de medidas frente a Eva, solicitando que, en relación con las establecidas en las sentencias de 29-4-2013 (Guarda y custodia 73/2013 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Paterna) y 21-9-2015 (modificación de medidas 76/2015 del mismo Juzgado), se acordaran las siguientes: 1) atribuir al padre la custodia del hijo menor común, con patria potestad compartida; 2) fijar un régimen de visitas entre la madre y el hijo de fines de semana alternos, una visita intersemanal con pernocta y mitad de las vacaciones escolares, y 3) una pensión de alimentos de 250 euros y pago por mitad de los gastos extraordinarios. Como sustento de su pretensión, alegaba, en síntesis: los litigantes tiene un hijo en común, nacido el NUM000-2011; al cesar la convivencia, las relaciones paternofiliales se regularon por sentencia de 29-4-2013 que aprobó el convenio regulador en el que pactaron, entre otras medidas, atribuir a la madre la custodia del menor, con un régimen de visitas entre padre e hijo de fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada en el colegio el lunes, una tarde entre semana sin pernocta y la mitad de las vacaciones escolares; el 21-9-2015 se dictó sentencia que aprobó un nuevo convenio regulador de modificación de medidas en el que, entre otros extremos, se amplió el régimen de visitas de modo que las de fines de semana alternos se extendían desde la salida del colegio el jueves hasta la entrada en el mismo el lunes y la visita intersemanal incluía pernoctas; en 2020, la madre se fue a Estados Unidos 3 meses, dejando al hijo viviendo con el padre; la madre mantiene una actitud hostil hacia el padre, y no se ocupa debidamente del cuidado del hijo; el hijo ya tiene 11 años; el padre ha tenido otra hija, siendo la relación entre los hermanos muy buena.

La demandada contestó a la demanda para oponerse a la misma e interesar su desestimación, alegando: que la mala relación entre los progenitores no es provocada por la madre, sino por el padre; que la madre no desatiende al hijo y que, si marchó unos meses a Estados Unidos, fue por motivos de trabajo; que el padre carece de estabilidad, estuvo en prisión; la madre está en mejor situación para cuidar del hijo.

En fecha 27-4-2023 se dictó auto en la pieza de modificación provisional por el que, aprobando el acuerdo alcanzado por las partes, se acordó: "La guarda y custodia del menor, Florian, será compartida por ambos progenitores. El progenitor al que le corresponda la custodia recogerá al menor a la salida del colegio el lunes hasta el lunes siguiente que lo reintegrará al colegio y el que no tenga la custodia disfrutará del menor el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas que lo reintegrará al domicilio del progenitor custodio.

Las vacaciones se distribuirán por mitad. Tras las vacaciones iniciará el período de custodia el cónyuge que no termine las vacaciones con el menor.

Gastos necesarios ordinarios serán abonados al 50% por cada progenitor y los gastos extraordinarios, previo acuerdo de los progenitores, serán abonados también al 50%.

Queda extinguida la pensión de alimentos."

En el acto de la vista, las partes se ratificaron en sus pretensiones, aunque la actora solicitó que se elevaran a definitivas las medidas provisionales del auto de 27-4-2023, informando en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, aunque añadiendo que se acordara una intervención de los Servicios Sociales y del EEIIA para mejorar la comunicación entre los progenitores.

En fecha 29-2-2024, se dictó sentencia en primera instancia, estimando la demanda y adoptando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Contra dicha sentencia, recurre en apelación la parte demandada, alegando infracción del artículo 92.8 del CC y del interés superior del menor e interesando que se acordara: 1) custodia individual materna; 2) visitas entre el padre y el hijo de fines de semanas alternos de viernes a lunes y una tarde entre semana con pernocta; 3) control del padre por la UCA: 4) intervención del EEIIA; 5) pensión de alimentos de 250 euros y gastos extraordinarios por mitad. Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Guarda y custodia. Infracción del artículo 92.8 del CC y de la jurisprudencia relativa a la custodia compartida.

El principal objeto de discusión en ambas instancias ha sido el régimen de custodia del hijo común de las partes, Florian, nacido el NUM000-2011, y actualmente de 13 años de edad. El padre demandante interesaba inicialmente que se le atribuyera a él en exclusiva, para luego pasar a pedir una custodia compartida (que también fue solicitada por el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba), mientras que la madre demandada interesó el mantenimiento de la custodia materna establecida en la sentencia de 29-4-2013 y mantenida en posterior sentencia de 21-9-2015. La sentencia apelada ha establecido una custodia alterna por periodos semanales, de lo que discrepa la apelante, que insiste en que se le atribuya a ella en exclusiva.

Como punto de partida, señalar que no nos encontramos en el primer procedimiento en el que se tenga que regular "ex novo" el régimen de convivencia, sino en sede de modificación de medidas que, como señalan los artículos 90 y 91 del CC y 75 LEC, ha de basarse en una alteración sustancial de medidas. El requisito de la sustancialidad ha sido matizado por la Jurisprudencia, tal y como señala la STS de 13-4-2016 (en doctrina reiterada en las STS n.º 283/2016, de 3 de mayo, 211/2019 de 5 de abril ó 705/2021 de 19 de octubre): "esta redacción (del artículo 90.3 del CC ) viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto".

También ha de tenerse presente la doctrina del TS recogida en sentencias como la dictada en fecha 25 de abril de 2011 en la que se dice "Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)".

El CC contempla la custodia compartida en los apartados 5 ("Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento") y 8 ("Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor")del artículo 92.

La jurisprudencia se muestra favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido la STS 175/2021, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al respecto:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio,

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 83/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

Sin perjuicio de estas consideraciones teóricas, no puede olvidarse que la decisión sobre el régimen de custodia, al igual que cualquier otra medida relativa a hijos menores de edad, ha de venir presidida por el principio superior del interés del menor, tal y como contempla el artículo 92.2 CC. Al respecto, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos. Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias."

En el presente caso, procede valorar:

1.- Que, en la primera sentencia reguladora de las relaciones familiares tras el cese de la convivencia, de 29-4-2013 (cuando el hijo aún no había cumplido 2 años), se atribuyó la custodia a la madre con un amplio régimen de visitas del padre de fines de semana alternos de viernes a lunes con 3 pernoctas, una tarde entre semana y la mitad de las vacaciones escolares.

2.- Que en una segunda sentencia de 21-9-2015, cuando el hijo ya tenía 4 años, se mantuvo la custodia materna y se amplió el régimen de visitas paterno con una pernocta más los fines de semana alternos y con la pernocta en la visita intersemanal, lo que suponía que, cada dos semanas, el hijo pernoctaba 6 noches con el padre.

3.- Que cuando el niño tenía 9 años, la madre se trasladó unos meses a Estados Unidos, durante los cuales dejó al hijo viviendo con el padre.

4.- Que, en sede de medidas provisionales del presente procedimiento de modificación de medidas, se dictó auto el 27-4-2023 aprobando el acuerdo alcanzado por las partes de establecer una custodia compartida por periodos semanales alternos, con una visita entre semana y vacaciones por mitad.

5.- Que se practicó pericial por el Gabinete Psicosocial adscrito al IML, que en informe fechado el 15-11-2023 recomendó la custodia materna por dos motivos: las manifestaciones del menor ante la perito acerca de que el padre tenía problemas de consumo de alcohol, y la mala relación existente entre los progenitores.

6.- El hijo ha sido oído por la Juez de instancia en dos ocasiones (el 26-4-2023 en las medidas provisionales y el 20-2-2024 en el pleito principal) y en ambas ocasiones manifestó su deseo de vivir con ambos progenitores. No se van a tener en cuenta las supuestas manifestaciones del menor en unas grabaciones aportadas por la parte actora el día de la vista, al carecer de cualquier clase de garantía sobre su autenticidad y espontaneidad ni saberse en qué contexto se hicieron ni si el niño lo manifestó libremente o inducido por el padre y su actual pareja.

En este caso, la Sala estima, como ya ha hecho la Jueza de instancia, que debe darse más valor a la voluntad expresada por el menor que a las conclusiones del informe pericial, por los motivos que se expondrán a continuación.

Por un lado, el artículo 2-b) de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor señala como uno de los criterios generales a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor "b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Florian ya tiene 13 años, tenía 12 cuando fue oído la última vez, y por su edad es capaz de comprender lo que significa la custodia compartida que dijo querer, ya que de hecho se venía aplicando. Aunque resulta evidente que el niño se siente muy presionado por sus progenitores (solo así se explica la diferencia de sus manifestaciones en el Juzgado con las realizadas ante la perito, dependiendo de con quién fuera acompañado en cada ocasión), ya conocía de primera mano qué implicaba vivir una semana con cada progenitor, y mostró su preferencia por ese régimen.

Por otra parte, el contenido y las conclusiones del informe psicosocial han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) , señalando la STS, Sala 1ª, 705/2021, de 19 de octubre: "que ha dicho esta sala que, como sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio , ha destacado que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; y 135/2017, de 28 de febrero ). En definitiva, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional."Las conclusiones de la perito contrarias a la custodia compartida se basan fundamentalmente en las manifestaciones del hijo sobre el consumo de alcohol del padre, sobre lo que no existe ninguna otra prueba que lo corrobore. Antes al contrario, la parte actora aportó informes médicos del Sr. Arcadio que mencionan la ausencia de hábitos tóxicos, así como un escrito de su empleador en el que consta, además de la flexibilidad horaria para conciliar su vida laboral y la familiar, que trabaja de forma satisfactoria y profesional, lo que, si se tiene en cuenta que su trabajo es de conductor para una cadena de supermercados, evidencia que no ha tenido problemas derivados de consumos y que no se le ha retirado el carnet de conducir (desmintiendo así las afirmaciones al respecto de la madre al ser interrogada, que ella mismo reconoció desconocer y que lo sabía por referencias del niño).

Y, lo que resulta especialmente relevante, es que el padre ya tenía reconocido desde 2015 un amplísimo régimen de visitas que suponía que el hijo pernoctaba con él 6 de cada 14 noches más la mitad de las vacaciones, así como que desde el auto de medidas provisionales de 27-4-2023 se venía llevando a cabo, por acuerdo de las partes, una custodia compartida semanal, sin que consta la existencia de incidencias o problemas derivados de la misma.

En definitiva, no han quedado probadas las supuestas circunstancias que impedirían que el padre pudiera compartir la custodia de su hijo, el menor tiene una voluntad favorable a la custodia compartida, y ésta ya viene aplicándose desde hace 2 años sin problemas, por lo que debe ser mantenida, sin perjuicio de advertir al progenitor que debe extremar el no consumo de alcohol en presencia del hijo, ya que, aunque por la edad de éste no le suponga un riesgo, no deja de constituir una conducta poco ejemplar. Además, la mala relación entre los progenitores debería atenuarse y desaparecer con la intervención familiar realizada desde el EEIIA que ha sido acordada en la sentencia, habiendo manifestado ambos su voluntad de acudir a ese recurso para mejorar su comunicación en beneficio del hijo.

De ahí que el recurso deba ser desestimado, manteniendo las medidas establecidas en la sentencia apelada. Únicamente, en aplicación de las facultades de oficio que tiene este Tribunal al tratarse de medidas que afectan a un hijo menor de edad, se va a introducir una corrección en cuanto al momento de los intercambios de la custodia compartida. La sentencia recurrida, manteniendo lo acordado por las partes en medidas provisionales, ha señalado que el progenitor al que corresponda la custodia recogerá al menor el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente en que lo reintegrará al colegio. Esto supone que, en el periodo de tiempo entre la entrada y la salida del colegio del lunes, ningún progenitor tiene atribuida la custodia, lo que resulta erróneo ya que en todo momento ha de existir un progenitor custodio, incluso durante el tiempo en que el menor asiste al colegio (de no ser así, si sucediera algún imprevisto en horario lectivo del lunes que requiriera avisar a algún padre, no se sabría quién debería hacerse cargo del niño). Por ello, y con independencia de que el hijo acuda o no al colegio, los intercambios de la custodia compartida se entenderán realizados a la hora de entrada en el centro escolar, lo que también supone que, en caso de que algún lunes no fuera lectivo, el intercambio se llevaría a cabo a esa misma hora, pero en el domicilio del progenitor cuya semana de custodia finalice en ese momento.

TERCERO.-Costas.

Aunque se haya desestimado el recurso de apelación, la especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales ( art. 398 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,