Sentencia Civil 131/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 839/2024 de 26 de marzo del 2025

PRIMERO.-En fecha 5 de marzo de 2019 se suscribió un contrato de ejecución de obras entre Residencial Miraverde S. Coop. Madrid (en lo sucesivo Cooperativa), como contratante, y Cotodisa Obras y Servicios, S.A. (en lo sucesivo Cotodisa), como contratista; teniendo por objeto las obras de edificación del bloque de 17 viviendas dúplex con garaje comunitario, que la Cooperativa promueve en la DIRECCION000, sita en DIRECCION001 de Madrid, según proyecto de ejecución elaborado por Studiospac, Sociedad Profesional de Arquitectos, S.L.P.

El plazo de entrega de la obra se fijó en 15 meses, que posteriormente fue prorrogado. En la estipulación X, apartado 4, se acordó que, en el caso de retraso del constructor en la entrega de la obra en el plazo previsto, más las prórrogas justificadas, el constructor pagará a la Cooperativa, en concepto de multa, la cantidad de 3.000 € por día natural de retraso, hasta un máximo del 5% del presupuesto total de la obra.

En fecha 17 de marzo de 2021 se procede a la entrega de la obra terminada, mediante el acta de recepción, indicando "Que la obra finalizó el 10 de marzo de 2021, según consta en el certificado final de obra, expedido por la Dirección facultativa y visado por los colegios profesionales correspondientes".

Para garantizar la ejecución de la obra, Bankia avala a Cotodisa ante la Cooperativa con cinco avales por importe de 28.510 € cada uno, más otro de 6.500 €. Los avales podrán ser ejecutados total o parcialmente a primer requerimiento hasta la cantidad máxima garantizada, mediante la presentación de la certificación expedida por la Dirección Facultativa de las obras, indicando el incumplimiento de la sociedad avalada.

En fecha 14 de enero de 2022, las partes suscriben un acuerdo, en virtud del cual la Cooperativa entrega a Cotodisa un cheque por importe de 149.337,30 €, en concepto de retenciones; además entrega otro cheque por 151.757,77 €, menos 2.420,47 € por puesta en marcha de la aerotermia y grifo de una vivienda. Pactan que se iniciará la reparación por la constructora de los desperfectos reflejados en un informe pericial y Cotodisa se compromete a ejecutar la subsanación de repasos y desperfectos que se citan. No obstante, se establece que la Cooperativa "podrá reclamar y requerir a Cotodisa la ejecución de aquellos repasos y reparaciones que considere a pesar de no estar incluidos en los informes del Sr. Casimiro. Siempre en cumplimiento del contrato de obras suscrito el 5 de marzo de 2019". Se añade que la Cooperativa "se reserva el derecho a reclamar aquellas reparaciones y remates que considere que deberían ejecutarse por Cotodisa, además de las referidas en los anexos VIII y IX".

En base al informe de valoración de incidencias no resueltas, la Cooperativa llevó a cabo la ejecución de avales por importe de 76.691 €.

Cotodisa formula la demanda iniciadora del presente procedimiento contra la Cooperativa, interesando la condena de la demandada a abonar la cantidad de 67.766,40 €, importe del aval que excede del importe de la reparación de los defectos existentes en la obra, más los intereses legales correspondientes, debiendo devolver el original del aval bancario suscrito con Caixabank.

La Cooperativa se opuso a la demanda y formuló reconvención, solicitando la condena de Cotodisa a asumir las costas de reparación de los defectos a los que está obligada la constructora según el contrato, a entregar toda la documentación a la que está obligada y abonar la cantidad de 157.468,45 € por penalizaciones.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la Cooperativa a abonar a Cotodisa el importe de 46.560,92 €, más intereses legales desde la interposición de la demanda y desestimó la reconvención. Habiéndose interpuesto recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación se refiere al IVA aplicado.

El art. 91.3. 1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre establece que se aplicará el tipo del 10% a "Las ejecuciones de obras, con o sin aportación de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, garajes, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados".

Atendiendo al contenido de dicho precepto, debería aplicarse el importe del 10%, pero dado que la Cooperativa ha tenido que contratar obras de reparación con otras entidades ajenas a Cotodisa, con la finalidad de llevar a cabo reparaciones que no ha realizado la constructora, se ha aplicado en algunas reparaciones el 10% y en otras el 21%, según el criterio de la Juzgadora, que ha de mantenerse. Por tanto, procede la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.-La parte apelante indica que la valoración de los defectos constructivos es meramente estimativa, por ello pretende que se sienten en esta resolución las bases de la liquidación, llevándose a cabo dicha liquidación en ejecución de sentencia.

A dichos efectos, hemos de remitirnos al art. 219 LECiv. , que establece lo siguiente: "1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante, lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".

De acuerdo con el precepto citado y partiendo de las pruebas obrantes en autos, especialmente los dictámenes periciales, entiende esta Sala que no es necesario dejar la determinación de las cantidades líquidas para ejecución de sentencia, puesto que pueden ser fijadas en la presente resolución, incluso aun cuando algunas reparaciones no se hayan llevado a cabo; puesto que en los informes periciales se puede realizar una valoración no solo de las reparaciones efectuadas sino incluso de aquéllas que se encuentran pendientes de ejecutar. Por tanto, no es necesario demorar la liquidación a ejecución de sentencia, pudiendo realizarse en este procedimiento, tras la valoración de los elementos probatorios obrantes en autos.

CUARTO.-En el punto segundo del acta de recepción de obra, de fecha 17 de marzo de 2021, se hace constar "Que el Constructor hace entrega e la obra al Promotor, el cual manifiesta recibir con la reserva de quedar pendiente la ejecución de los repasos reflejados en el Anexo I a este acta, así como los trabajos que se detallan en el Anexo II".

El 14 de enero de 2022, las partes suscriben un acuerdo extrajudicial, en virtud del cual Cotodisa se compromete a iniciar la reparación de los desperfectos y remates reflejados en el informe pericial de los DIRECCION002 de 20 de julio de 2021 (estipulación tercera), asimismo se obliga a llevar a cabo la subsanación de nuevos repasos y desperfectos que se determinen por los DIRECCION002. (estipulación cuarta). Si bien, la Cooperativa "se reserva el derecho a reclamar aquellas reparaciones y remates que consideren deberían ejecutarse por Cotodisa, además de las referidas en los Anexos VIII y IX" (estipulación cuarta).

Atendiendo al contenido del acta de recepción de obra y del acuerdo citado, entendemos que la Cooperativa puede reclamar que se lleven a cabo las reparaciones de todos los defectos que se pudieran detectar o surgir, incluso tras la firma del acuerdo extrajudicial, aun cuando no se encuentren recogidos en el informe pericial de los DIRECCION002, debido a la reserva de su derecho a reclamar que se hace en la estipulación cuarta.

QUINTO.-La prueba pericial aportada por la demandada y actora reconvencional fue inadmitida en primera instancia, si bien fue admitida en apelación por los argumentos expuestos en el auto de 21 de junio de 2024; partiendo de dicho dictamen pericial, elaborado en fecha 2 de junio de 2023 por el arquitecto D. Jesús Luis, han de tenerse en cuenta nuevas reparaciones de defectos constructivos, además de las indicadas en la sentencia apelada.

El informe pericial adjunto a la demanda ha sido valorado por la Juzgadora "a quo" según la sana crítica, acogiendo esta Sala cada una de las partidas y tasaciones contenidas en la sentencia apelada, en base al referido dictamen; si bien, hemos de proceder a analizar y valorar los defectos constructivos y reparaciones que se indican en el dictamen pericial aportado por la demandada y actora reconvencional, admitido en esta instancia, siendo fundamentales ambos peritajes para resolver la cuestión litigiosa, a tenor de lo preceptuado en el art. 335.1 L.E.Civ., según el cual "Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal"; en atención al contenido del art. 348 L.E.Civ., la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en sentencia de 19 de marzo de 2014, indica que "Hay que tener en cuenta, por otro lado, que la prueba pericial no es en nuestro sistema objeto de una valoración tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crítica - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencias 940/2011, de 15 de diciembre , 160/2012, de 16 de marzo , 292/2012, de 27 de abril , entre otras muchas- esto es, a criterios fundados en la lógica y en la experiencia". El Alto Tribunal, en sentencia de 20 de mayo de 2016, remitiéndose a sentencias de 30 de julio de 2.008 y de 22 de julio de 2009, entre otras, reitera e incide en que "la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el art. 348 LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación en el recurso extraordinario a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (en este sentido, Sentencias 320/2012, de 18 de mayo , y 635/2012, de 2 noviembre )".

Partiendo del informe pericial aportado por la demandada, elaborado en fecha 2 de junio de 2023 por el perito D. Jesús Luis, hemos de ampliar y complementar los defectos y reparaciones que no fueron incluidos en la sentencia apelada, al no haber tenido en cuenta el contenido de este informe.

Pues bien, dicho informe evidencia una serie de defectos que han de ser reparados, no recogidos en la sentencia de primera instancia, fijando el importe de los mismos e incluyendo el IVA, que será del 10% o del 21%, según lo indicado en cada factura, puesto que es el importe satisfecho por la Cooperativa, en cada caso, como se especifica a continuación:

En la vivienda NUM000 se aprecian baldosas bufadas en algunos puntos, si bien se declina dicha reparación, además existen defectos en el funcionamiento del suelo radiante, ascendiendo su importe a 257,95 €.

En la vivienda NUM001 hay baldosas bufadas que son sustituidas, siendo tasadas en 157,30 €,además existen deficiencias en ajuste de armarios empotrados, el precio es de 338,80 €.Con respecto a la puerta corredera y cajón de persiana perforado, la sentencia apelada entiende que, al no contemplarlos el burofax de marzo de 2022, la demandada no consideró oportuno repararlos, manteniendo dicho criterio.

En la vivienda NUM002 se detecta el deficiente funcionamiento de las persianas, que asciende a 96,80 €.

En la vivienda NUM003 se aprecia el funcionamiento deficiente de persianas, por importe de 96,80 €.

En la vivienda NUM004 existe una avería en la válvula de dos vías, siendo su precio de 275,69 €,inexistencia de llave de corte general de la vivienda por importe de 726 €.

En la vivienda NUM005 hay un desperfecto en aislamiento de tuberías, que la sentencia apelada indica que hubo consenso sobre la no necesidad de su reparación, manteniendo esta Sala dicho criterio. Se detecta gotera en todo el techo de planta sótano por deficiente empalme de tubos, valorado en 407 €,también se aprecia contrapendientes en patio, cuya nivelación asciende a 792 €,falta llave de corte general en la vivienda, computando el precio sólo de la llave de corte de la línea 83 de la tabla, que asciende a 726 €.

En la vivienda NUM006 existen desajustes en la puerta de la buhardilla exterior, cuyo importe es de 181,50 €,hay una fisura en la pared de la chimenea de ventilación por precio de 356,95 €.En cuanto al aislamiento de tuberías y reparación envolvente de cubierta existió conformidad con la reparación, según la sentencia apelada y acogemos dicho criterio.

En la vivienda NUM007 se detectaron deficiencias en ajuste de armarios empotrados, cuyo importe es de 338,80 €y baldosas bufadas en algunos puntos de la vivienda, cuya reparación asciende a 157,30 €.

En la vivienda NUM008 el funcionamiento deficiente en persiana por importe de 96,90 €,falta llave de corte general siendo su precio de 726 €,se detecta avería en bomba de aerotermía que asciende a 533,01 €.

En la vivienda NUM009 se aprecian humedades en el techo del lavadero, valorando su reparación en 338,80 €y 459,80 €,se produce entrada de aire a través de la caja de acometida eléctrica, el importe asignado a esta partida es de 169 €,se detectan humedades entre e muro de la vivienda y el garaje, siendo valorada su reparación en 314,60 €.El resto de las deficiencias detectadas en esta vivienda ya han sido recogidas y valorados por la sentencia apelada, manteniendo esta Sala dichas valoraciones.

En la vivienda NUM010 existen baldosas bufadas sin reparar, habiendo omitido el informe pericial su valoración, por ello no se fijará importe por esta partida, la puerta de salida a cubierta está oxidada, ascendiendo su reparación a 169,40 €,no existe llave de corte general de la vivienda, valorando dicho defecto en 726 €,se aprecian deficiencias en ajuste de armarios por importe de 217,80 €.

En la vivienda NUM011 hay problemas de olores en la cámara bufa, teniéndose en cuenta tan sólo algunas partidas de las que cita el informe pericial y descartando otras porque se consideran innecesarias para su reparación, entendemos que los importes adecuados son 94,38 €,más 31,46 €,más 377,52 €,más 411,40 €,más 211,75 €,más 70,18 €.Se aprecian baldosas bufadas cuya reparación asciende a 352 €.No existe termostato para control de suelo radiante, ascendiendo su precio a 748 €.Con respecto a la falta de ajuste de la puerta medianera del salón al patio, se trata de un defecto que se podría haber valorado por el perito y no se ha hecho, por ello no incluiremos esta partida. Inexistencia de llave de corte general, siendo su precio de 726 €.

En las zonas comunes se detectan olores en sumidero de patio de las viviendas NUM009, NUM010 y NUM011, ascendiendo la reparación a 302,50 €,también hay atrancos en sumideros de las cubiertas, cuyo importe es de 459,80 €,además se aprecia la incorrecta colocación de chapados de zócalo en fachada, siendo su precio de 1.892 €,más 210 €,más 70,18 €.El resto de las reparaciones de zonas comunes ya han sido contempladas en la sentencia apelada, habiendo sido asumido por la propiedad el remate incorrecto en la escalera oeste, en cuanto al óxido en el cerramiento metálico no se corresponde con la línea 55 indicada por el perito, por tanto, queda excluido, al igual que la gotera en la escalera de emergencia, que no ha sido valorada en el informe pericial.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la sentencia estimó parcialmente la demanda, condenando a la Cooperativa a abonar a la actora la cantidad de 46.560,92 €,dicha cantidad ha de reducirse en 14.617,37 €,quedando en 31.942,63 €,en base a la prueba pericial admitida en esta instancia.

SEXTO.-La Cooperativa reclama a Cotodisa, en este procedimiento, la entrega de la documentación a que está obligada la constructora.

En el acta de recepción de obra de 17 de marzo de 2021, se hace constar en su apartado segundo que "La Constructora entrega a la Cooperativa, en este acto, la documentación que se relaciona en el Anexo III. Las partes de común acuerdo establecen un plazo de 5 días naturales para que la Dirección Facultativa comunique a la Constructora por escrito las deficiencias encontradas en la documentación que ahora se entrega conforme a lo dispuesto en la estipulación XII.2 2.3 del contrato de obra. La Constructora deberá subsanar o entregar la documentación no entregada hasta este momento, en un plazo máximo de 5 días naturales desde que reciba dicha comunicación, con las salvedades establecidas en el mencionado Anexo III, cuya entrega se producirá a los 2 días de que haya sido obtenida por la parte del Constructor".

Ante ello, entiende esta Sala que la documentación a que venía obligada Cotodisa, relacionada en el Anexo III, consistente en planos as built corregidos de la instalación de climatización, planos as built y proyecto de fontanería y RITE corregidos, planos as built de saneamiento de viviendas, legalización PCI y certificados de gestión de residuos conforme plan de gestión de residuos, fue entregada en el momento de recepción de la obra, refiriéndose las comunicaciones posteriores entre las partes a meras incidencias sobre dicha documentación, como señala la sentencia apelada.

Por tanto, no cabe estimar la reconvención en este punto.

SÉPTIMO.-En la estipulación X.4.1 del contrato de ejecución de obra, suscrito por las partes en fecha 5 de marzo de 2019, se estableció una cláusula penal, según la cual "En el caso de retraso del Constructor en la entrega de la obra en el plazo previsto en la Estipulación X apartado 2.1, más las prórrogas justificadas a que se refiere el numeral anterior, o retraso en retirarse de la obra en el plazo previsto en la Estipulación XVIII, el Constructor pagará a la Cooperativa en concepto de multa pura y simple la cantidad de tres mil euros (3.000) por día natural de retraso hasta el máximo del 5% del presupuesto total de la obra". En el apartado 2.1 de la referida estipulación se pactó que "El Constructor se obliga a entregar completamente terminadas las obras de edificación del bloque de 17 viviendas dúplex con garaje comunitario que la Cooperativa promueve en la DIRECCION000 de su propiedad, sita en la DIRECCION001, Madrid de conformidad y según el Proyecto de Ejecución redactado por el Estudio de Arquitectura Studiospac, Sociedad Profesional de Arquitectos, S.L.P. en el plazo de quince (15 ) meses a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio de la Obra, debiendo asimismo, cumplir los plazos parciales para los trabajos según el Cronograma de Obra y sus modificaciones, de acuerdo al presente contrato y a las condiciones del Cronograma de Obra, estipulación II apartado E)".

Sobre la aplicación de las cláusulas penales, hemos de acudir a la doctrina jurisprudencial, habiendo declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de marzo de 1.992, que cita otra precedente de 22 de octubre de 1.990, que para la existencia de la cláusula penal prevista en el artículo 1.152 del Código Civil se requiere "bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual"; entendiendo, según apunta en sentencia de 2 de julio de 2.010, que "la verdadera cláusula penal consiste en "otro tanto en concepto de daños y perjuicios" y tiene la función liquidadora propia de la misma y que expresa el primer párrafo del artículo 1152 del Código Civil y, como dicen las sentencias de 26 de marzo de 2009 y 10 de diciembre de 2009, la pena convencional prevista en el cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos". Sin olvidar que el Alto Tribunal entiende que las cláusulas penales son excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos, desautorizando su ampliación unilateral y propugnando "una interpretación restrictiva de las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales", postura adoptada en sentencias de 22 de noviembre de 1.968, 10 de noviembre de 1.983, 27 de diciembre de 1.991, 14 de febrero de 1.992, 12 de diciembre de 1.996, 23 de mayo de 1.997, siendo acogida más recientemente en sentencias de 18 de julio de 2.005, 5 de diciembre de 2.007 y 26 de octubre de 2.010, entre otras.

Como indica la parte apelante, según lo pactado en el contrato de ejecución de obra, el plazo para la entrega de la obra concluía el 21 de junio de 2020, habiendo sido prorrogado hasta el 30 de noviembre de 2020; sin embargo, el acta de recepción de obra tiene fecha de 17 de marzo de 2021, habiéndose producido un retraso de 100 días en la entrega.

Sobre esta cuestión, la sentencia apelada señala que la Cooperativa no planteó reclamación alguna, llama la atención "que los técnicos no hicieran constar en el libro de obra, ni en documento alguno, que había retraso inadmisible; ni tampoco lo reprocharan a la constructora de forma fehaciente. En definitiva, no consta dicho retraso en certificación alguna y parece claro que se consintió la demora pues nunca se denunció la misma"; asimismo, tampoco se indicó nada al respecto en el acta de recepción de la obra.

No podemos obviar que durante la ejecución de la obra fue declarado el estado de alarma, como consecuencia del Covid-19, que se extendió desde el 14 de marzo hasta el 21 de junio de 2020, siendo su duración de 100 días. Si bien es cierto que, en un principio, la declaración del estado de alarma no afectó a la ejecución de las obras, ya que se permitía la continuación de la actividad; sin embargo, se facultó al empresario para paralizar la actividad en caso de riesgo de exposición al Covid 19, lo que unido a la limitación general de la movilidad decretada y las medidas de distanciamiento adoptadas incidió notablemente en la ejecución de las obras. Sin olvidar que se decretó la paralización de todas las actividades no esenciales entre el 30 de marzo y el 9 de abril, lo que supuso la paralización total de todas las obras, al menos durante esos días, salvo aquellas estrictamente necesarias o urgentes.

Atendiendo a todas estas circunstancias, procede confirmar la sentencia en lo referente a la desestimación de la penalización solicitada.

OCTAVO.-En virtud de lo preceptuado en el art. 394 y 398 LECiv. , no se efectuará pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas por la demanda, con expresa imposición a la actora reconvencional de las costas procesales causadas por la reconvención; sin pronunciarse sobre las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.