Sentencia Civil 394/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 238/2024 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de la sociedad LUANTE INVERSIONES SL (LUANTE) se interpone demanda contra LAS JARAS DE MAJADAHONDA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA (LAS JARAS), en la que se reclama la suma de 333.054,76 euros, cantidad que debe percibir como cesionaria del crédito de la sociedad constructora TILMON ESPAÑA SA (TILMON), según contrato de cesión de crédito, suscrito en fecha 15 de junio de 2020, que fue elevado a público ante el Notario de Madrid D. Santiago Chafer Rudilla, el día 25 de mes y notificado a LAS JARAS (documentos 15 y 15 bis de la demanda).

Se alega en la demanda que el 3 de julio de 2018 se suscribió entre TILMON, como constructora, y LAS JARAS, como promotora, un contrato de ejecución de obra (documento 2 de la demanda), para la construcción de 14 viviendas unifamiliares en el término municipal de Majadahonda, según proyecto del arquitecto D. Eladio. Una vez iniciada la obra y debido a las dificultades financieras de TILMON, en fecha 20 de febrero de 2020, dicha mercantil suscribió acuerdo resolutorio con LAS JARAS, con el fin de entregar a dicha cooperativa las obras y liquidar la misma. En la estipulación 2.4 del mismo, la propiedad renunciaba a las penalizaciones pactadas en el contrato de obra y a cualquier otra indemnización prevista en el contrato o que pudiera derivarse de lo previsto en la ley, salvo las garantías previstas en la LOE y el Código Civil. Así mismo, en la estipulación 2.7, asume la obligación de pago de las facturas que la contratista adeudaba a sus subcontratados y proveedores de la obra, conteniendo en el anexo 1 listado por importe de 1.275.425,31 euros, junto con las retenciones practicadas por la constructora a los subcontratistas, una vez venciera el periodo de garantía, por importe de 138.525,71 euros. Si bien con la limitación de una cantidad máxima equivalente al importe de las sumas certificadas en obra por el trabajo real y correctamente ejecutado por la constructora, cuyo pago se encontraba retenido por la propiedad, fijando la misma en la suma de 1.345.323,68 euros.

El cálculo que se hace en la demanda de la cantidad reclamada es el siguiente: 943.548,25 euros por certificaciones de obra pendientes de abonar; 194.493,66 por retenciones y 145.588,16 euros por acopio de materiales. Total: 1.283.630,07 euros. Habiéndose abonado la cantidad de 950.575,31 euros, resta por pagar la suma de 333.054,76 euros reclamados en la demanda.

Por LAS JARAS se contesta a la demanda y se formula demanda reconvencional contra LUANTE, TILMON y ALIARIA ASESORAMIENTO Y GESTIÓN SA (ALIARIA) en la que se solicita que se declare que: 1.- Que se declare que la promoción de viviendas conocida como " DIRECCION000", del término municipal de Majadahonda (Madrid), fue exclusivamente concebida, ideada, proyectada, publicitada, comercializada, explotada y gestionada a todos los efectos, como una verdadera sociedad Promotora, por parte de la demandada reconvencional ALIARIA ASESORAMIENTO Y GESTIÓN S.A. (ALIARIA).

2.- Se condene a todos los demandados reconvencionales y a cuantas otras personas o entidades puedan llegar a comparecer en el proceso, por litisconsorcio necesario o voluntario, por intervención provocada o por intervención voluntaria, en calidad de demandados, a estar y pasar por dicha declaración y a soportar y consentir todas las consecuencias legales que de la misma se deriven.

3.- Se declare la nulidad del acuerdo de 20 de febrero de 2020 de resolución del Contrato de Obra de 3 de julio de 2018, suscrito con TILMON ESPAÑA S.A., en todo lo que dicha resolución perjudique a los destinatarios de las viviendas, en especial en lo que se refiere a la supuesta renuncia de acciones, de la exigencia de penalizaciones por retraso de las obras, de seguros, de retenciones de obras u otras garantías, de la reclamación frente a la Constructora por vicios constructivos, de defectos de ejecución o de otros incumplimientos, por ser derechos y acciones irrenunciables para los consumidores y usuarios, adquirentes de las viviendas de la Promoción.

4.- Se decrete, en lugar de dicha pretendido acuerdo de resolución, la resolución del Contrato de Obras con TILMON, pero por razones basadas en su previo incumplimiento sustancial y por su situación de insolvencia, con arreglo al propio Contrato, con efectos de 20 de febrero de 2020, declarando concluida en esa fecha su intervención como Contratista en las obras litigiosas, sin perjuicio de todas sus responsabilidades asumidas con arreglo al Contrato y como Agente de la Edificación, por su previo incumplimiento, retraso en las obras y por los defectos de la edificación.

5.- Se declare también la nulidad, por falta de causa, por fraude de ley y por ser contrario al ordenamiento (LOE), el denominado "Contrato de Dirección de Construcción" de 20 de febrero de 2020, elaborado por ALIARIA, por conflicto de intereses con la Cooperativa y por carecer dicha empresa de las facultades habilitantes para ejercer como Constructora y como Dirección de Ejecución.

6.- Se declare la nulidad del contrato de cesión de crédito, suscrito con fecha 15 de junio de 2020, entre TILMON ESPAÑA S.A. y LUANTE INVERSIONES S.L., por simulación absoluta y/o por ausencia de causa, o por causa lícita; o subsidiariamente, se decrete su rescisión por fraude de acreedores.

7.- Se condene a todas las demandadas reconvencionales a estar y pasar por dichas declaraciones y pronunciamientos constitutivos y de condena.

8.- Se declare la existencia de defectos de obra y de ejecución, vicios constructivos, defectos de proyecto, de dirección facultativa, de cumplimiento normativo y del propio proyecto constructivo, reflejados en los hechos de la contestación a la demanda y en la reconvención, y los que se acrediten pericialmente en el proceso; y declare asimismo la responsabilidad directa y solidaria de la sociedad ALIARA en cuanto a todo ello, en calidad de Promotora de las obras; sin perjuicio de la respectiva responsabilidad de los demás agentes de la edificación.

9.- Se declare la responsabilidad de la empresa Constructora TILMON, de forma solidaria con la referida Promotora, en cuanto a todos los defectos de ejecución de las obras, tanto de acabado y terminación, como los que afectan a su habitabilidad y, en su caso, a la estructura, estabilidad, aislamiento y durabilidad de las viviendas, conforme a los Hechos y a los informes periciales que se incorporarán al proceso.

10.- Se condene a las reconvenidas ALIARIA y TILMON a reparar a su costa todos los referidos defectos y si no lo hicieren en el plazo que prudencialmente les otorgue el órgano judicial, se ordene ejecutar a su costa todas las reparaciones y trabajos que sean necesarios y a asumir el coste íntegro de los mismas, más los daños y perjuicios que ello pueda ocasionar.

11.- Se condene a las reconvenidas ALIARIA y TILMON a indemnizar a la reconviniente por todos los retrasos sufridos en las obras; y concretamente:

11.1.- A la Constructora TILMON, por la cantidad de 390.000 € en concepto de penalización contractual por retrasos, en el periodo comprendido entre la fecha en que debía iniciar las obras y el día 20 de febrero de 2020; respondiendo solidariamente con dicha Constructora la sociedad ALIARIA, en calidad de Promotora.

11.2.- A la sociedad ALIARIA, por la cantidad de 1.095.000 € desde el 20 de febrero de 2020, hasta la resolución de todas las relaciones existentes con la sociedad cooperativa LAS JARAS, que le fue notificada mediante burofax fechado el 17 de febrero de 2021, hasta el día de su efectiva notificación. Se declare la responsabilidad solidaria de LUANTE, junto con la reconvenida TILMON, en cuanto a todos los pronunciamientos declarativos, constitutivos y de condena que se refieran a dicha Constructora, en calidad de empresa Contratista de las obras controvertidas.

12.- Se declare la responsabilidad solidaria de Luante, junto con la reconvenida TILMON, en cuanto a todos los pronunciamientos declarativos, constitutivos y de condena que se refieran a dicha constructora, en calidad de empresa contratista de las obras controvertidas.

13.- Se condene a ALIARIA a rendir cuentas a la parte actora reconvencional de toda su intervención en la Promoción, entregarle la documentación completa de las obras, la justificación de todos los ingresos y gastos, de los pagos efectuados, la relación de contratistas y la justificación del pago a los mismos, las garantías y seguros de la edificación, los certificados y las actas de obra, las garantías de las instalaciones, materiales empleados y trabajos realizados, la documentación técnica y jurídica de la obras, las licencias, autorizaciones, proyectos, modificaciones del proyecto, y el libro del edificio; bajo los apercibimientos oportunos.

14.- Se condene a la entidad ALIARIA a asumir y soportar cualquier sobrecoste o cargo adicional, por cualquier concepto, sobre el precio cerrado establecido para cada una de las viviendas, que haya sido o que tenga que ser soportado directamente por mi representada, e indirectamente por los actuales cooperativistas, a determinar pericialmente en el proceso, o en fase de ejecución de sentencia.

Por auto de fecha 15 de enero de 2022, se denegó la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada por Las Jaras de Majadahonda, Sociedad Cooperativa Madrileña y se acordó haber lugar a la intervención voluntaria, como parte demandante en reconvención de:

1.- D. Domingo y Dña. Adela.

2.- DON Indalecio, y DOÑA Regina.

3.- DON Abilio.

4.- DON Vicente y DON Adelaida.

5.- DOÑA Miriam y DON Teodulfo.

6.- DON Faustino y DOÑA Herminia.

7.- DON Germán y DOÑA Enriqueta.

8.- DON Efrain y DOÑA Sabina.

9.- DON Darío y DOÑA Bernarda.

10.- DOÑA Marisa y DON Virgilio.

11.- DON Jesús Carlos y DOÑA Vanesa.

12.- DON Abel y DOÑA Guillerma.

13.- DON Juan Ignacio y DOÑA Mariana.

14.- DOÑA Lorena.

Los intervinientes son cooperativistas que se adhieren a los hechos, fundamentos jurídicos y pretensiones de la contestación y demanda reconvencional formulada por la Cooperativa.

SEGUNDO.- En fecha 5 de julio de 2023 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, en la que se estima la demanda y se condena a LAS JARAS DE MAJADAHONDA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA al pago de la suma de 333.054,76 euros, en concepto de saldo final resultante a favor de la actora, como entidad cesionaria del crédito de TILMON, de acuerdo con lo pactado por Tilmon y Las Jaras en la estipulación 4ª del acuerdo resolutorio de 20 de febrero de 2020, con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda y haciendo expresa imposición de costas del procedimiento a la parte demandada. Así mismo, desestimando la demanda reconvencional formulada por LAS JARAS DE MAJADAHONDA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, con adhesión de los Cooperativistas, contra LUANTE, TILMON y ALIARIA ASESORAMIENTO Y GESTIÓN SA, debo absolver a las citadas demandadas de las pretensiones formuladas en su contra y ello haciendo expresa imposición de costas a la parte demandante reconvencional.

TERCERO.- Por la representación procesal de LAS JARAS DE MAJADAHONDA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA y los cooperativistas se interpone recurso de apelación. Como primer motivo del recurso, se insiste en la figura de la Promoción Encubierta, en relación con ALIARIA, aduciendo que la sentencia hace una valoración ilógica de la prueba practicada, con falta de racionalidad e incoherencia interna de la sentencia.

Sobre la valoración de la prueba en segunda instancia, esta Sala se ha pronunciado en múltiples sentencias en los siguientes términos: "las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso".

En cuanto a la valoración de la prueba testifical, como ya ha señalado esta Sala en varias sentencias, debe tenerse en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apuntando que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, de forma que la impugnación solo procede cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada.

En el supuesto objeto del recurso, examinada la documental aportada a los autos y visualizada la grabación de juicio, la Sala comparte la valoración de la prueba que se hace en la sentencia apelada, que no es arbitraria ni ilógica sino ajustada a la sana crítica. Tampoco apreciamos vulneración del derecho de defensa en la dirección de la vista, que se ha realizado por la Juez de instancia de forma impecable, atendiendo siempre al objeto del pleito y cuestiones planteadas por las partes.

La sentencia apelada no considera a ALIARIA promotora encubierta en el proceso de promoción y construcción de las viviendas de la urbanización denominada DIRECCION000, del término municipal de Majadahonda (Madrid), sino que entiende que es una entidad gestora contratada por la Cooperativa y promotora de la misma. En la misma se hace una exposición de la jurisprudencia sobre dicha figura del promotor encubierto y aduce que, aunque ALIARIA "se encargó de construir la Cooperativa el 17 de enero de 2017 y realiza la correspondiente captación de socios, fue la citada Cooperativa la que finalmente adquirió el suelo, encargó el proyecto de ejecución, solicitó la licencia, contrató a la gestora, a la constructora y a los miembros de la Dirección Facultativa, solicitó la declaración de obra nueva y la licencia de primera ocupación, además de recibir el Certificado de Final de Obra, en calidad de promotor, procediendo finalmente a la entrega de las viviendas (doc. 2 a 11 del escrito de contestación de ALIARIA)".

Según el art. 9 de la LOE: El promotor.

1. Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

2. Son obligaciones del promotor:

a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él.

b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.

c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.

d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19.

e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes.

El documento nº 2 de la contestación a la demanda reconvencional de ALIARIA, acredita que la Cooperativa suscribió contrato de arrendamiento de servicios, en julio de 2017, con el Estudio de Arquitectura DIRECCION001, para la redacción de estudio y proyecto, así como dirección de obra; el documento 3, acredita que la Cooperativa suscribió contrato de arrendamiento de servicios, en julio de 2017, con el arquitecto técnico METROCÚBICO BIM PROJECTS SL, para la dirección de la ejecución de la obra de la promoción; se aporta como documento 4, encargo profesional con D. Maximiliano, en marzo de 2018, para la dirección de la obra; como documento 5 y 2 de la demanda presentada por LUANTE, se aporta el contrato de ejecución de obra, en fecha 3 de julio de 2018, suscrito por la propia Cooperativa; se acredita con los documentos 6 y 7, que fue también la Cooperativa la que adquirió los solares sobre los que se desarrolló la promoción; que el arquitecto solicitó la licencia de obra y la licencia de primera ocupación de fecha 1 de abril de 2014, en nombre de la citada Cooperativa; aparece la Cooperativa en el Certificado Final de Obra como promotora; además de que fue dicha Cooperativa quien contrató los trabajos pendientes con los subcontratistas (documentos 10 y 11). De lo expuesto, queda acreditado que la promotora es LAS JARAS DE MAJADAHONDA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA. Sobre la intervención de ALIARIA, era mera gestora de la promoción, habiendo prestado servicios de asesoramiento y gestión, según consta en el contrato de arrendamiento de servicios de gestión suscrito por ambas, de fecha 26 de julio de 2017, encargándole la realización de todos los servicios de asesoramiento profesional, de gestión y asesoramiento en la administración y tramitación que, en su caso, fuesen necesarios para el normal desarrollo de su objeto social, la citada promoción de viviendas (documento 13 de la contestación a la demanda de ALIARIA). Se pactó como honorarios por dichos servicios el 10% de la promoción de viviendas a desarrollar, sin incluir como coste real los propios de la gestión. Acordando aplicar un porcentaje del 7% para el caso de que, como consecuencia de las citadas modificaciones, cambios y/o mejoras, el presupuesto de obra se viera incrementado. Ha quedado acreditado que ALIARIA intervino en la concesión del préstamo con el Banco de Santander, como avalista, al exigirlo así la entidad bancaria, tal y como declaró en el juicio el testigo Sr. Pedro Miguel, empleado de la misma, pero la prestataria del mismo fue la Cooperativa, quien adquirió el solar y financió la promoción.

No tiene la condición de promotora la sociedad demandada ALIARIA. Compartimos con la sentencia apelada que ALIARIA no intervino en las decisiones de la compañía, que fueron adoptadas por la Cooperativa, previa aprobación de las decisiones por el Consejo Rector de 20 de febrero de 2020 y ratificadas por la Asamblea General Extraordinaria de 22 de julio de 2022.

El motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Se alega en el recurso que la sentencia apelada ha incurrido en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la cuestión relativa a la condición de consumidores y usuarios de los adquirentes de viviendas. Vulneración de la tutela judicial efectiva e infracción de los arts. 216 y 218, 1 y 2 de la LEC. La falta de exhaustividad, también denominada « incongruencia omisiva» consiste en la falta de respuesta explícita en la resolución definitiva a determinadas peticiones o pretensiones de las partes.

Como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, "La STC, Sala Primera, 40/1993, de 8 de febrero , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, recoge que «... este derecho se satisface también cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre todas las alegaciones expuestas ( STC 291/1987 ), siempre que el razonamiento permita conocer el motivo que justifica y garantiza, consecuentemente, la no arbitrariedad del fallo ...», tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en la S. 193/2000, de 4 de marzo que «.. .no se incurre en defecto procesal por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas, tal y como viene declarando pacífica doctrina de este Tribunal (sentencias 19 febrero , 12 mayo y 28 noviembre 1998 , entre otras). ..», pronunciamiento reproducido sustancialmente en las posteriores SSTS, Sala Primera, de 26 de julio de 2006 ; 1034/2007, de 27 de septiembre ; 66/2009, de 5 de febrero ; 404/2009, de 28 de mayo ; 485/2009 , de 25 de junio .

Ciertamente tiene declarado con reiteración la Sala Primera del Tribunal Supremo que la infracción del deber que pesa sobre los órganos jurisdiccionales, por exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , de conocer y decidir acerca de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas -sin exigirse, en cambio, una contestación judicial explícita y detallada, bastando, en atención a las circunstancias del caso, con una respuesta global.

Por otra parte, en el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia « ex silentio » de la sentencia de primer grado por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215 , apdo. 2 LEC 1/2000 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que «... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ) . ..».

Como se ha pronunciado esta Sala en múltiples sentencias. "En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento sobre alegaciones o peticiones formuladas, la parte ahora recurrente no sólo podía sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación". No habiendo la parte apelante denunciado la supuesta omisión del pronunciamiento mediante el instrumento recogido en el art 215 de la LEC, procede la desestimación de este motivo del recurso, al no ser admisible el mismo en esta alzada.

QUINTO.- Otro motivo del recurso es la nulidad de la renuncia de acciones contenida en el acuerdo de resolución contractual de 20 de febrero de 2020, suscrito entre TILMON y LAS JARAS, en relación con el contrato de obra de fecha 3 de julio de 2018. Según se indica en el recurso, no ha sido firmado por la mayoría de los adquirentes de las viviendas, sino solo por dos personas del Consejo Rector, se dice que inducidos mediante engaño por la entidad ALIARIA.

Como hemos expuesto en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, "Una vez iniciada la obra y debido a las dificultades financieras de TILMON, en fecha 20 de febrero de 2020, dicha mercantil suscribió acuerdo resolutorio con LAS JARAS, con el fin de entregar a dicha cooperativa las obras y liquidar la misma. En la estipulación 2.4 del mismo, la propiedad renunciaba a las penalizaciones pactadas en el contrato de obra y a cualquier otra indemnización prevista en el contrato o que pudiera derivarse de lo previsto en la ley, salvo las garantías previstas en la LOE y el Código Civil. Así mismo, en la estipulación 2.7, asume la obligación de pago de las facturas que la contratista adeudaba a sus subcontratados y proveedores de la obra, conteniendo en el anexo 1 listado por importe de 1.275.425,31 euros, junto con las retenciones practicadas por la constructora a los subcontratistas, una vez venciera el periodo de garantía, por importe de 138.525,71 euros. Si bien con la limitación de una cantidad máxima equivalente al importe de las sumas certificadas en obra por el trabajo real y correctamente ejecutado por la constructora, cuyo pago se encontraba retenido por la propiedad, fijando la misma en la suma de 1.345.323,68 euros".

Según la sentencia apelada, dichas renuncias estuvieron avaladas por el Consejo Rector de 20 de febrero de 2020 y por la Asamblea General Extraordinaria de 22 de julio de 2020 (documentos 20 y 21 de la contestación de ALIARIA), sin que conste haber sido impugnado el acuerdo por ninguno de los socios de la Cooperativa. Además, la sentencia tiene en cuenta las actuaciones previas de las partes, desde que TILMON presentó la comunicación prevista en el art. 5 bis de la Ley Concursal, el 15 de enero de 2020 y se dictó el decreto de 17 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Mercantil nº 14 de Madrid, si bien con motivo de la pandemia por Covid-19, todavía no se había presentado la solicitud de concurso. Ante la difícil situación financiera de la sociedad, TILMON propuso a la Cooperativa la firma de un acuerdo resolutorio con el fin de liquidar la obra y entregarle la misma.

Debemos tener en cuenta que en el propio acuerdo resolutorio, la propiedad manifestaba conocer "la situación actual de la obra, las actuaciones realizadas en las distintas fases, la documentación legal y urbanística, las obligaciones asumidas y las actuaciones pendientes de ejecutar" en la fecha de la firma del acuerdo. En la estipulación 5ª se preveía "un acta de recepción de las obras suscrita por la Propiedad, Dirección Facultativa y Constructora, en que se recoja la situación de las obras". Compartimos con la sentencia en que la Cooperativa conocía la situación de la obra cuando firmó el documento resolutorio. En enero de 2020, un mes antes, la Dirección Facultativa realizó un informe técnico detallado sobre ello (documento 5 de la demanda). El Sr. Maximiliano se ratificó en el juicio en el citado informe. También se tuvo en cuenta el informe técnico elaborado por SGS SOCIEDAD DE CONTROL, que analizó el estado de las instalaciones. Además la última certificación de obra presentó un resultado negativo lo que, como se aduce en la sentencia, supone la ratificación de las certificaciones anteriores. Así lo ratificó la arquitecto técnico Sra. Esmeralda, que declaró que fue porque se habían abonado previamente trabajos de más o ejecutados de forma defectuosa.

Compartimos con la Juez a quo que, cuando se suscribió el acuerdo resolutorio, la propiedad tenía un conocimiento bastante aproximado del estado de las obras, tal y como han declarado los testigos que han declarado en el juicio, incluida la Dirección Facultativa, los cooperativistas y especialmente los integrantes del Consejo Rector, estaban muy implicados en el desarrollo de la obra, haciendo un seguimiento de la misma. Lo que se justifica por el hecho de que incluso decidieron devolver a TILMON el aval de garantía de ejecución de las obras.

Sobre la imposibilidad de renuncia de los cooperativistas a sus derechos, por su condición de consumidores. Debemos recordar que la jurisprudencia no ha mantenido una postura uniforme al respecto. Algunas sentencias se han pronunciado en contra de reconocer a los cooperativistas la condición de consumidores. Así, la SAP Vizcaya 9 abril 2001 no aplicó a socios cooperativistas de una cooperativa de vivienda la legislación protectora de los consumidores, teniendo en cuenta el criterio de la STS (1ª) 22 mayo 1992 ( ROJ: STS 4104/1992), que, en su día, consideró que si las viviendas eran construidas en régimen de cooperativas "para ser adjudicadas exclusivamente a sus asociados y no para destinarlas al tráfico con terceros", en tal caso "los propios cooperativistas se convierten en socios copromotores de la construcción de dichas viviendas". De ahí que la Audiencia citada declarara que la entonces vigente legislación protectora de los consumidores no era aplicable al caso. En los últimos años la postura del legislador es mucho más favorable hacia los derechos de los consumidores y en el mismo sentido ha evolucionado también la jurisprudencia. Así, debe referirse la reciente SAP (5ª) Sevilla 18 diciembre 2020, que indica que "la condición de socio de una sociedad cooperativa constituida para la promoción de un conjunto de viviendas ... no priva a éstos de su condición de consumidores", por cuanto entiende que a los socios cooperativistas no les movía una finalidad empresarial o profesional, ya que, en realidad, el objeto último de la constitución de la cooperativa de vivienda es "acceder a la propiedad de una vivienda en las mejores condiciones económicas", y como esa adquisición de vivienda es lo que determina la actuación de los socios cooperativistas, éstos no obran como empresarios, "sino como consumidores, en atención a la finalidad o destino del bien que aspiran a obtener", es decir, es "el destino final perseguido por los prestatarios lo que determina la condición o no de consumidores", ya que este tipo concreto de operación inversora no priva al socio cooperativista de su condición de consumidor, por tratarse de una actuación puntual y concreta, con el único fin de invertir unos ahorros en la compra de un inmueble. Por lo anteriormente expuesto, la postura más adecuada es la de mantener que el socio cooperativista ostenta, además de la condición de socio, también la de consumidor, al ser destinatario final de una vivienda, siendo tal adquisición la única finalidad de su intervención en la cooperativa.

Pese a que los socios cooperativistas ostenten la condición de consumidores, no aprecia la Sala que exista vicio en el consentimiento, ya que se adoptó el acuerdo resolutorio con conocimiento del dictamen de la Dirección Facultativa sobre el estado de la obra. Se insiste en el recurso en la existencia de engaño y error insalvable del Consejo Rector de LAS JARAS, siendo inducidos por ALIARIA de que TILMON podía atrincherarse en la obra "sine die" y condicionándoles de forma maliciosa a renunciar a todos sus derechos frente a la constructora TILMON. Se insiste en que el informe técnico de ALIARIA (documento 49), que acredita la existencia de defectos que no se habían detectados antes por la Dirección Facultativa, lo que es ratificado en la vista por los testigos Sres. Abelardo e Arturo. El importe del crédito de LAS JARAS frente a Tilmon ascendía a 500.663,83 euros y ello sin contar los 336.000 euros por penalizaciones por retrasos.

Hemos de tener en cuenta que "Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo" ( art. 1.266 C.Civil) ; precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002, cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil, que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que "la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento".

En el supuesto objeto de recurso, ya hemos mencionado que los cooperativistas tenían un conocimiento bastante exacto del estado de las obras cuando salió TILMON, por los argumentos que no reiteraremos innecesariamente. Además, según el Sr. Adolfo, los cooperativistas negociaron el acuerdo resolutorio. Lo mismo ha declarado el Sr. Serafin, que incluso indicó que solicitaron incluir algunas cláusulas en el acuerdo. La arquitecto Estrella reconoció que en la negociación Tilmon se vio obligado a aceptar un importante descuento de la cantidad que le correspondía percibir como contratista. En el mismo sentido se pronuncia el arquitecto técnico Sr. Serafin y el arquitecto Eladio.

Junto con la declaración de los testigos, debemos valorar que el acuerdo fue ratificado por acuerdo del Consejo Rector de fecha 20 de febrero de 2020 y por el posterior de la Asamblea General Extraordinaria de 22 de julio de 2020 (documentos 20 y 21 de la contestación de LAS JARAS), además de con el pago a los subcontratistas (documento 6 de la contestación de LUANTE). En el acta del Consejo Rector de LAS JARAS, celebrada el 20 de febrero de 2020, se informó y debatió sobre las consecuencias de la liquidación del contrato de ejecución de obra suscrito por TILMON, cierto que no está firmada, pero consta aportada como anexo 4 al informe pericial aportado por la propia Cooperativa, es decir, el propio perito de la apelante ha dado validez al acta y la autenticidad de dichas actas no fueron impugnadas por dicha parte. El acuerdo resolutorio es plenamente válido, ya que fue fue negociado y consentido por lo cooperativistas, que tenían conocimiento del estado de las obras en ese momento.

El motivo del recurso se desestima.

SEXTO.- Se insiste en el recurso de apelación en la nulidad del contrato de cesión del crédito, suscrito en fecha 15 de junio de 2020, entre la constructora TILMON y la demandante LUANTE, al ser pertenecientes al mismo grupo de empresas. Aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Existencia de simulación.

No es controvertido que ambas empresas pertenecen al mismo grupo de empresas, siendo LUANTE la sociedad matriz y que, al menos desde el año 2013, dicha sociedad es propietaria del 98'33% de las acciones de Tilmon, correspondiendo el 1'77% restante a D. Raimundo, D. Damaso y D. Cecilio, con sus respectivos cónyuges. Como se afirma en el recurso, el propio legal representante de LUANTE reconoció en el juicio la vinculación entre ambas empresas y que fue la demandante quien tomó la decisión de realizar dicha operación. Entiende la apelante que no es un negocio bilateral y por ello entiende que fue un negocio simulado, en claro fraude de ley.

La cesión de crédito es el acto jurídico mediante el cual un acreedor (cedente) transfiere sus derechos sobre un crédito a otra persona (cesionario), quien se convierte en el nuevo acreedor. En este proceso, la relación entre el cedente y el deudor no se extingue, pero el deudor pasa a deberle al cesionario en lugar del cedente. La cesión de créditos está regulada en los artículos 1526 y ss. del Código Civil. En cuanto al crédito litigioso, esta Sala ya se pronunció en la sentencia de 10 de junio de 2020 en los siguientes términos: "La jurisprudencia ha matizado qué créditos han de ser calificados como litigiosos, concretamente, en sentencia de 31 de octubre de 2008, el Tribunal Supremo indica lo siguiente: "considerándose litigiosos aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1-904) y desde la contestación a la demanda", concepto que fue ratificado por sentencia de 1 de abril de 2015; habiéndose pronunciado en el mismo sentido la sentencia de 13 de septiembre de 2019, según la cual "aunque en sentido amplio, a veces de denomina " crédito litigioso" al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil, " crédito litigioso", es aquél que habiendo sido reclamado judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una "litis pendencia" o proceso entablado y no terminado sobre su declaración".

En el supuesto objeto de recurso no estamos ante un crédito litigiosos, pese a que en el momento de la cesión del mismo ya hubieran aparecido las deficiencias en la obra, que fueron comunicadas el 2 de junio de 2020 (documento 13 de la demanda) y se conociera la negativa al pago por parte de la Cooperativa. Dicha circunstancia no afecta a la validez del contrato de cesión del crédito, que tampoco tenía la condición de crédito litigioso, en tanto no existía un procedimiento judicial sobre su existencia o exigibilidad. El contrato de cesión de crédito de fecha 15 de junio de 2020 fue elevado a público ante el Notario de Madrid D. Santiago Chafer Rudilla, el 25 del mes y notificado a la Cooperativa (documentos 15 y 15 bis de la demanda), sin que ésta opusiera objeción alguna a su validez.

En cuanto a la teoría del levantamiento del velo, esta Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en la reciente sentencia de 29 de febrero de 2024 en los siguientes términos: "Es constante la postura del TS ( STS 673/2021 de 5 Oct. 2021, Rec. 5903/2018, y todas las que en ella se citan) en el sentido que la jurisprudencia "justifica la técnica y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6.4 CC ), admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC ) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE ) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC )" ( sentencias 422/2011, de 7 de junio , y 326/2012, de 30 de mayo). 4 .Pero la jurisprudencia insiste también en que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva ( sentencias 475/2008, de 26 de mayo , y 422/2011, de 7 de junio ). Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que pongan en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad.".

En el supuesto objeto de recurso, no consta que el contrato de cesión de crédito suscrito entre LUANTE y TILMON, por el que ésta última cedía a la primera el crédito que tenía contra LAS JARAS, fuera celebrado con el ánimo de perjudicar los derechos del apelante ni de burlar sus expectativas. A LUANTE le ha supuesto un perjuicio económico la suscripción del contrato, cuantificado en una cifra superior a los 200.000 euros, en concepto de pagos efectuados a los subcontratistas de la obra y de lo que se benefició la Cooperativa, ya que ello permitió continuar con la ejecución de las obras, que era lo pretendido al suscribir el acuerdo resolutorio de 20 de febrero de 2020, suscrito por la cooperativa con TILMON.

El motivo del recurso se desestima.

SÉPTIMO.- En el recurso se considera errónea, la calificación jurídica que se hace en la sentencia apelada del contrato firmado por ALIARIA con la Cooperativa, el 20 de febrero de 2020, para la terminación de las obras, como contrato de dirección de construcción, siendo el mismo un contrato de obra. Lo fundamenta en que ALIARIA interviene en el proceso constructivo. Ello es negado por los testigos que han depuesto en el juicio y en el citado contrato aparece como Director de Construcción, siendo el responsable de la correcta finalización de los servicios contratados y de la correcta ejecución y terminación de la obra.

No consta acreditado que ALIARIA haya realizado trabajo alguno de ejecución en la obra, sino que se limita a asesorar y gestionar éstas. No consta que haya tomado decisión alguna en el proceso de edificación y la Cooperativa apelante tenía la carga de acreditar que sí lo hacía, conforme al art. 217-2 de la LEC. Su función, según la declaración de los testigos fue coordinar los trabajos de los diferentes contratistas. En cuanto a la condición de promotora encubierta, no remitimos a los argumentos vertidos sobre dicha cuestión en la presente resolución, para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo del recurso se desestima.

OCTAVO.- En cuanto a los defectos constructivos. La Ley Orgánica de la Edificación establece en su artículo 11. El constructor.

"1. El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

2. Son obligaciones del constructor:

a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra.

d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera.

e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato.

f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra.

g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada.

h) Suscribir las garantías previstas en el artículo 19".

El artículo 17-6 de dicha Ley dispone: "El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar".

Para determinar la existencia de los defectos constructivos contenidos en la demanda reconvencional disponemos de dos informes periciales contradictorios. El emitido a instancia de LAS JARAS por Aquilia, aportado como documento 20 de la reconvención, recoge defectos como cambio de proyecto, carpintería, acabados e instalaciones. El Perito ha visitado las obras en abril y mayo de 2021 y cuantifica el perjuicio económico en 136.588,71 euros. Que desglosa en 57.990,87 atribuibles a TILMON, 71.623,90 euros atribuibles a ALIARIA, 6.920,89 euros al autor del proyecto y Director de Obra y 53,05 euros responsabilidad del Director de Ejecución de Obra.

Dicho informe pericial es contradicho por el emitido a instancias de TILMON por el Perito Sr. Inocencio. También disponemos de un informe técnico de evaluación de los trabajos ejecutados por TILMON, realizado por D. Nemesio, Director de la Ejecución de las Obras, con las deficiencias encontradas a fecha 21 de abril de 2020, no detectadas anteriormente.

En cuanto a la valoración de los informes periciales, como ya ha declarado esta Sala en numerosas sentencias: "Las pruebas periciales obrantes en autos han de ser valorados según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica", como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008".

En la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019 nos pronunciamos en los siguientes términos: "Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( STS 1 de junio de 2011). Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran ( STS 14 de octubre de 2010). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso ( STS 17 de junio de 2015, 13 de febrero de 2015 y 29 de mayo de 2014)". "Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS de 19 de julio de 2018)".

1.- En relación con el incumplimiento del proyecto de ejecución y el presupuesto del contrato.

Instalación de geotermia.-Según el perito de LAS JARAS, estaba incluida entre las mejoras de las viviendas, pero en el acta de visita de obra de 4 de septiembre de 2018 se indicó que no era posible ejecutarlo. Valora la partida en 27.424,49 euros. El perito de TILMON lo contradice, afirmando que debió ser comunicado en el plazo de tres meses desde el inicio de las obras, al ser necesaria la utilización de captadores en el terreno libre de construcción, de forma que solo podía realizarse en las fases iniciales de la obra.

Según la sentencia no procede, dando por bueno los razonamientos contenidos en el informe pericial de TILMON. Tiene en cuenta que con el anexo 6 del informe pericial de Aquilia, se aporta Boletín de Aliaria, de 1 de septiembre de 2018, en el que se recoge que TILMON le comunicó la imposibilidad de la ejecución de las instalaciones de geotermia debido a la fase en que se encuentran las viviendas. Lo que esta transmite a los socios, sin que conste ninguna petición al respecto.

Recuperador de calor.-Según el Perito de LAS JARAS, en el presupuesto se preveía un recuperador entalpico SKy3, Alder o similar. El instalado en las viviendas tenía menos capacidad de caudal que el modelo prescrito en proyecto. Valora la diferencia de precio en 7.787,78 euros. El Perito contrario indica que el modelo finalmente instalado fue el Inspirair 240 Aldes, con una diferencia de 60 m3/h en el caudal, pero nada significativa en otros aspectos técnicos.

La sentencia no aprecia una diferencia significativa, la Dirección Facultativa dio el visto bueno a la modificación y no se presentó queja alguna en el momento en que TILMON sale de la obra. Entendemos que debió ser la Dirección Facultativa de la obra quien debió controlar si se adaptaba o no a lo proyectado y la demanda reconvencional no se dirige contra éstos. No es responsabilidad de la constructora TILMON. Conforme al art. 17 de la L.O.E. la responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso constructivo por daños materiales en el edificio será "...personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder". Únicamente esta responsabilidad será solidaria "cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedarse debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente".

Muro longitudinal entre parcelas.-Según el Perito de LAS JARAS, existe un sobrecoste del muro y que fue por un error de proyecto, ya que la Dirección Facultativa recalculó el muro modificando el diseño. Según el Perito contrario fue validado por la Dirección Facultativa y debió tenerse en cuenta al efectuar la liquidación de obra.

Según la sentencia apelada no procede y la Sala lo comparte, ya que si estamos ante un error de proyecto no es responsabilidad de la constructora.

Piscinas de arena.-Se reclama por el cobro de las piscinas a un precio distinto al de proyecto, la diferencia de 12.169,91 euros debió ser asumida por TILMON. Niega el Perito contrario que debiera ser atendido por la constructora.

La sentencia apelada no lo considera un defecto oculto, que no hubiera sido tenido en cuenta en la liquidación final de la obra.

Según el recurso, los adquirentes de las viviendas no pueden verse limitados por el hecho de que los defectos sean más o menos apreciables o estén ocultos. Con independencia de dicha cuestión, no estamos ante un defecto de ejecución responsabilidad de la constructora, por lo que no procede.

Longitud de la puerta corredera del salón en la vivienda NUM000.- El Perito de LAS JARAS entiende que en el libro del edificio se incluye 5'50 metros y en la realidad tiene 5 metros. Reconoce que no afecta a la normativa ni a la habitabilidad. Se valora la diferencia económica en 352,45 euros.

En la sentencia tampoco se incluye esta partida y lo considera un ajuste habitual en obra, ya que la diferencia de dimensión es de un 9%. La Sala lo comparte. El propio Perito de la apelante reconoce que respeta la normativa y no afecta a la habitabilidad.

Acceso rodado a la parcela NUM001.- Según el Perito de LAS JARAS, se realiza una solución distinta a la proyectada. No es responsabilidad de la constructora.

Ventana lateral de la puerta principal en vivienda NUM000.- No está ejecutada pese a estar en el proyecto. Se valora la ejecución en 182,49 euros. Con base en el informe pericial del Perito de TILMON, la sentencia apelada lo rechaza y la Sala lo comparte, ya que los cooperativistas participaron activamente en el proceso constructivo, por lo que debieron apercibirse de la falta de un elemento tan visible como una ventana. Se debió recoger en la liquidación final de obra al salir de la misma TILMON.

Grifería del baño principal de la vivienda NUM002.- El Perito de LAS JARAS se lo imputa a ALIARIA, al haber salido de la obra TILMON y valora los trabajos en 534,36 euros.

La sentencia no se lo reconoce, al no atribuirse a la constructora demandada. Según el recurso debe responder ALIARIA, al insistir en su condición de promotora y constructora de las obras, tras la marcha de TILMON. No procede, al no haber intervenido ALIARIA como agente interviniente en la obra, tal y como se ha argumentado en esta misma resolución, lo que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

2.- Defectos en carpinterías y cerrajerías.

Falta de aislamiento en cajas de persianas.-Según el Perito de LAS JARAS, el modelo de la caja de persianas fue modificado durante la obra y se eligió un monoblock. Falta aislamiento en la cala de persianas de la vivienda NUM000, en número de 15. Valora los trabajos en 362,25 euros.

La sentencia apelada, con base en el informe contrario, entiende que no procede y la Sala lo comparte. No se hizo constar su falta en la liquidación final, por lo que debemos deducir que no existía dicho defecto cuando TILMON salió de la obra. Es relevante que el Perito de LAS JARAS lo aprecia cuando han transcurrido un año y dos meses desde que TILMON abandonó la obra.

Puerta de entrada.-Según el Perito de LAS JARAS, hay daños y defectos en 5 puertas, con manchas y restos de pintura, 6 con alineaciones indebidas y desplomes y 7 con ralladuras, marcas y golpes. Se valoran los trabajos en 1.075,33 euros.

La sentencia no reconoce cantidad alguna por este concepto, no pudiendo descartarse, dado el tiempo transcurrido desde que TILMON abandonó la obra y se visitó la obra por el Perito, la intervención de otros operarios que terminaron las obras.

Armarios.-Según el Perito de LAS JARAS, se aprecian 12 con golpes o ralladuras, 4 con falta de elementos, 14 mal montados con desalienaciones o desplomes y 2 no instalados. Se valoran los trabajos en 2.002,97 euros. Defectos que eran perfectamente visibles y que debió detectar la Dirección Facultativa e incluirse en la liquidación de obra.

Buzones.-El Perito de LAS JARAS recoge en su informe que las caja del armario de buzones se encuentra dañada y no cierra correctamente. Valora la reparación en 441,30 euros.

Compartimos con la sentencia apelada en que no procede dicha partida, ya que se atribuye la responsabilidad a ALIARIA y la misma no tiene la condición de promotora ni constructora de la obra, como ya hemos expuesto en la presente resolución y damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

Carpinterías interiores.-Según el Perito de LAS JARAS, se precisa la reparación parcial de 9 y 6 elementos faltantes, la reparación de 24, limpieza de 3 y desmontaje y reinstalación correcta de 26. Se valoran los trabajos en 4.210,75 euros. En dicho informe se reconoce que se ejecutaron en época de TILMON, pero se tuvieron que desmontar por efecto de unas inundaciones y ejecutarlas posteriormente en época de ALIARIA. Se detectó año y dos meses después de la salida de TILMON de la obra, sin que anteriormente fuera visto por la Dirección Facultativa, siendo un elemento visible de la vivienda.

Carpinterías exteriores.-El Perito de las JARAS recoge en su informe pericial daños en carpinterías de ventanas y balconeras, cuya reparación valora en 2.268,88. La Sala entiende que tampoco proceden, por los mismos razonamiento por los que se han denegado las deficiencias de carpinterías interiores.

Vidrios.-Defectos detectados por el Perito de LAS JARAS: Roturas y defectos con las gomas de sellado, ausencia, despegado y descolgado. Vidrio traslúcido no solicitado. Valora los trabajos en 3.013,46 euros. Ninguno fue colocado durante los trabajos ejecutados por TILMON, por lo que no puede ser ésta responsable de dichas deficiencias, tampoco ALIARIA que no ha intervenido como promotora ni constructora en la obra, por los argumentos ya mencionados anteriormente en esta resolución y que damos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

Barandillas.-Según el Perito de LAS JARAS, procede la reparación del sellado de silicona, sustitución de vidrios rotos, desmontaje, reposición y limpieza. Se valora en 932,60 euros. No procede por haberse instalado tras la salida de TILMON.

Defectos en la puerta de entrada peatonal a parcela en la vivienda NUM003.- Según el Perito de LAS JARAS, presenta deformaciones de la cerradura, valoradas en 1.012,30 euros. No se atribuyen a TILMON y ALIARIA no tiene la condición de promotora ni constructora de la obra, como ya hemos expuesto en la presente resolución y damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

3.- Defectos de revestimientos y acabados.-

Aplacado de fachadas.-El Perito de LAS JARAS recoge en su informe la necesidad de sustitución de placas de grietas, roturas, cejas, desalineaciones o modelos de color incorrectos en 15 viviendas, limpieza y aplicación de borada en 13 de ellas. Valora la reparación en 4.954,55 euros.

Dicha deficiencia no es apreciada por el Perito contrario y dado el tiempo transcurrido desde que TILMON abandonó la obra y se visitó la obra por el Perito, pudo darse la intervención de otros operarios que terminaron las obras.

Maderas tecnológicas.-Se aprecia por el Perito de LAS JARAS deformaciones, desalineaciones y roturas, que exigen la reposición parcial en 9 viviendas afectadas. Se valoran en 2.461,65 euros. No proceden, al no atribuirse la responsabilidad a TILMON y sobre la responsabilidad de ALIARIA, nos remitimos a los argumentos que se ha reiterado anteriormente.

Falsos techos en el interior de viviendas y porche trasero.-Según el Perito de LAS JARAS, están ejecutados en panel de cartón yeso, se aprecia que faltan paneles registrables, dañados o no operacionales, con manchas y restos. Se valora la reparación en 3.328,74 euros, que reclama a TILMON por probabilidad estadística.

Dichas deficiencias no fueron apreciadas por el Perito contrario y que serían perfectamente visibles, por lo que debieron incluirse en la liquidación de obra.

Falsos techos en porche de entraday Rodapié.-El Perito de LAS JARAS aprecia manchas, alineación irregular, golpes, ralladuras, fisuras y goteras. Valora la reparación en 1.724,63 y 940,42 euros respectivamente. En las puertas seccionales.-Aprecia defectos en rejillas y ventanas, no funcionan o presentan golpes, defectos de sellado en juntas, ralladuras y grafitis. Valora la reparación en 4.918,71 euros. En revestimientos de paramentos interiores.-Aprecia imperfecciones y manchas de humedad en algunas viviendas. Valora la reparación en 728,23 euros. Hormigón impreso.-Constata la existencia de roturas, desalineaciones, falta de planeidad o cejas. Tramos no ejecutados o no finalizados. Valora la reparación de 464,86 euros.

No proceden, al no atribuirse la responsabilidad a TILMON y sobre la responsabilidad de ALIARIA, nos remitimos a los argumentos que se ha reiterado anteriormente en este fundamento jurídico.

Pavimento interior en vivienda NUM002.- Según el Perito de LAS JARAS, la reparación está sin completar. Se valora en 58,22 euros.

No queda acreditada la existencia de dicha deficiencia, que es negada por el Perito contrario.

Pavimento exterior.-Según el Perito de LAS JARAS, procede el sellado lateral de las escaleras exteriores de acceso desde el garaje que se encuentra deteriorado y suelto en una vivienda, roturas y falta de ejecución en baldosas de otras viviendas. Valora la reparación en 347,85 euros.

No queda acreditada dicha deficiencias. El Perito contrario no aprecia defectos alguno en su visita.

Cota de jardín.-En dos viviendas no se había alcanzado la cota prevista de jardín, dejando visible el muro del sótano. Valora la reparación en 124,49 euros.

No queda acreditada dicha deficiencia, ya que el Perito contrario no la aprecia en su visita.

4.- Defectos en instalaciones.-

Termostatos.-Según el Perito de LAS JARAS, el proyecto preveía un termostato por estancia vivienda de zona, faltan algunos o no funcionan. Valora la reparación en 6.529,53 euros.

No proceden, al no atribuirse la responsabilidad a TILMON y sobre la responsabilidad de ALIARIA, nos remitimos a los argumentos que se ha reiterado anteriormente en este fundamento jurídico.

Armarios de suelo radiante.-El Perito de las JARAS valora la reparación en 2.339,61 euros. Tampoco proceden por las mismas razones que la anterior deficiencias denunciada.

Arqueta de saneamiento en vivienda NUM001.- Según el informe pericial aportado por LAS JARAS, una está completamente bloqueada por restos de arena y barro. Valora la reparación en 194,05 euros.

No procede al no constar acreditada la causa y visto el tiempo transcurrido desde que TILMON salió de la obra, además de que se trata de trabajos de mero mantenimiento.

Cajas de derivación y mecanismos eléctricos.-Según el informe pericial de LAS JARAS, están deformadas y sueltas, no correctamente rematadas y faltantes. Valora la reparación en 1.492,17 euros.

No proceden, al no atribuirse la responsabilidad a TILMON y sobre la responsabilidad de ALIARIA, nos remitimos a los argumentos que se ha reiterado anteriormente en este fundamento jurídico.

Mal olor del sótano de la vivienda NUM001.- El Perito de LAS JARAS lo señala como un problema de saneamiento, vinculado a una inundación que sufrió la obra el 14 de diciembre de 2019, que requirió la instalación de un pozo de bombeo no previsto en proyecto. Valora la revisión de saneamiento para definir la reparación a ejecutar en 133,75 euros.

No se acredita el origen ni la causa, por lo que no podemos determinar a quien se le ha de atribuir la responsabilidad.

Cableado a la vista.-Según el Perito de LAS JARAS, en la puerta exterior de acceso rodado a la parcela. Valora la reparación en 137, 63 euros. Radiadores toalleros.-Según el Perito de LAS JARAS, la conexión a la red se encuentra torcida en algún baño de las viviendas. Valora la reparación en 602,55 euros. En cuanto a las persianas motorizadas.-No funcionan y valora su reparación en 552,10 euros. En relación con los aparatos sanitarios.-Según el Perito, procede el desmontaje y reposición correcta de los sanitarios ejecutados incorrectamente y el repaso del sellado de otras. Valora los trabajos en 671,59 euros. Instalación incorrecta de motor de persiana.- Recoge el Perito en su informe que una de las ventanas de una vivienda se quemó por su mala instalación y hubo que cambiar el motor. Se valora la reparación en 1.607,28 euros.

No proceden, al no atribuirse la responsabilidad a TILMON y sobre la responsabilidad de ALIARIA, nos remitimos a los argumentos que se ha reiterado anteriormente en este fundamento jurídico.

NOVENO.- Se alega como últimos motivos de apelación la incongruencia omisiva, porque no se hace mención en la sentencia la solicitud de rendición de cuentas y a la realización de una liquidación final de las obras. Damos por reproducidos los argumentos contenidos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución sobre esta cuestión. No habiendo la parte apelante denunciado la supuesta omisión de dichos pronunciamientos mediante el instrumento recogido en el art 215 de la LEC, procede la desestimación de este motivo del recurso, al no ser admisible el mismo en esta alzada.

El recurso de apelación debe ser desestimado.

DÉCIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, se imponen a la recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.