Sentencia Civil 67/2026 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 405/2025 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.- Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Teresa formuló demanda de divorcio contra Donato en la que interesaba que se decretara el divorcio de los litigantes con las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida de la hija menor; 2) custodia individual materna; 3) visitas entre el padre y la hija de fines de semana alternos, una tarde entre semana y mitad de las vacaciones escolares; 4) pensión de alimentos de 350 euros y pago de los gastos extraordinarios en un 60% el padre y 40% la madre.

El demandado contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando el divorcio con las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia compartida por semanas alternas; 3) vacaciones por mitad; 4) cada progenitor asumiría los gastos de manutención de la hija cuando la tuviera en su compañía y pagarían por mitad sus gastos ordinarios y extraordinarios.

El 3-12-2024 se celebró vista en las que las partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones y, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal solicitó que se adoptara una custodia compartida progresiva y que los gastos extraordinarios de la hija se abonaran en un 60% por el padre y 40% por la madre.

En fecha 20-12-2024, se dictó sentencia decretando el divorcio y acordando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, con las aclaraciones incluidas en el Auto de 10-2-2025 también trascritas. Dicha sentencia es recurrida en apelación por la madre demandante, alegando como motivo error en la valoración de la prueba, y suplicando que, con revocación de la resolución apelada, se estimara su demanda. La parte apelada se opuso al recurso e interesó su desestimación, al tiempo que impugnaba la sentencia alegando infracción del artículo 93 CC, error en la valoración de la prueba, incongruencia y falta de motivación, suplicando que se acordara el pago al 50% de los gastos ordinarios y extraordinarios de la hija, y que se excluyeran del concepto de gastos necesarios los de seguro privado y Falla. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Recurso. Guarda y custodia.

El recurso principal ataca la decisión adoptada en primera instancia sobre la custodia de la hija menor común, Filomena (nacida el NUM000-2019), que se ha fijado como compartida, con un periodo de transición de 3 meses (ya superado), consistiendo en periodos semanales alternos. El recurso de la progenitora se funda en un error en la valoración de la prueba.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".

A propósito de la valoración de la prueba en segunda instancia, la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2015 establece que "esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( Sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre )".

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por su parte, la STS 318/2020, de 17 de junio, sintetiza su doctrina respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en cada caso concreto. Alude a la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida a partir del cual la cuestión a dilucidar, en cada caso, será si ha primado el interés de los menores y ello por cuanto el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para los menores. La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, reitera su doctrina en orden a mostrarse favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, siempre condicionada al interés y beneficio de los menores, pero reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

No se trata de una medida excepcional, como se contenía en la anterior redacción del art. 92 del CC sino que se considera "normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

La apelante discrepa de la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia, reprochándole que no haya seguido las conclusiones y recomendaciones del informe elaborado por el Equipo Psicosocial, que había propuesto la custodia materna. En la sentencia apelada se realiza una valoración crítica y fundada de dicho informe, justificando las razones por los que se aparte del mismo, sin que se aprecie que los razonamientos expuestos en dicha resolución sean erróneos o absurdos. Sobre los informes psicosociales, señala la STS, Sala 1ª, 705/2021, de 19 de octubre: "que ha dicho esta sala que, como sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio , ha destacado que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; y 135/2017, de 28 de febrero ). En definitiva, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional."

La perito judicial se decanta por la custodia materna atendiendo a la mala comunicación existente entre los progenitores, limitada al correo electrónico. Sin embargo, estas conclusiones tampoco son compartidas por esta Sala por las razones que se especifican a continuación:

1.- Junto a esos factores considerados como impeditivos de la custodia compartida, en el propio informe, en la ratificación de la perito en la vista y en otros medios de prueba se reflejan otras circunstancias que avalarían este régimen: ambos progenitores cuentan con capacidades parentales adecuadas, disponen de medios económicos y vivienda con los que atender las necesidades materiales de la hija; ambos cuentan con una adecuada red de apoyo familiar; los domicilios están cercanos (ambos en la localidad de DIRECCION001); tienen posibilidades de conciliación de vida familiar y laboral (el padre es autónomo y tiene flexibilidad horaria, y la madre trabaja en un centro escolar), la hija, aunque tiene a la madre como principal figura de apego, mantiene buena vinculación afectiva con ambos progenitores; la edad de la niña (6 años) es favorable para la custodia compartida.

2.- Aunque la perito hace hincapié en la defectuosa comunicación existente, esta circunstancia no se considera tan relevante para impedir la custodia compartida, sin que se aprecie la existencia de un nivel de conflicto muy superior al que suele ser normal en situaciones de crisis de pareja. Existe comunicación entre los progenitores, aunque excesivamente reducida, pero esta circunstancia es negativa en cualquier modalidad de custodia que se adopte, no solo en la compartida.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la mera existencia de desacuerdos entre los progenitores pueda integrar, por sí sola, un motivo válido para descartar el régimen de guarda y custodia compartida como el más adecuado al superior interés del menor. Sin embargo, esa misma jurisprudencia ha venido sosteniendo que ello solo sucede cuando el nivel de tensión entre los progenitores no excede del propio de una situación de crisis matrimonial y las diferencias o enfrentamientos pueden afectar a los hijos menores causándoles un perjuicio (en este sentido, STS nº 545/2022, de 7 de julio, rec. nº 7297/2021).

3.- Aunque la hija prefiere vivir con su madre, su corta edad impide que su sola voluntad pueda ser determinante, máxime cuando no se ha evidenciado ningún conflicto en la relación de la menor con su padre (la propia perito afirmó que Filomena tenía buen vínculo con los dos).

4.- Los problemas de comportamiento que tiene la hija tras la separación de sus progenitores no puede imputarse, como pretende la recurrente, al padre, no existiendo ningún medio probatorio que lo acredite.

En definitiva, al Jueza de instancia ha realizado una valoración crítica y ponderada del informe pericial, junto con la restante prueba obrante en autos, que es compartida por esta Sala, lo que debe llevar a desestimar el recurso. No obstante, en el ejercicio de las facultades que tiene este Tribunal para acordar de oficio medidas en interés de la menor, se considera adecuado, dada la corta edad de la hija y para evitar que pueda pasar una semana entera sin tener contacto con el progenitor que no tenga la custodia, introducir un régimen de comunicaciones telefónicas, tres tardes a la semana (en defecto de acuerdo, los martes, jueves y sábados) en el marco horario entre las 19,00 y las 20,00 horas, a través de los teléfonos de los progenitores o de algún familiar cercano autorizado.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia. Gastos extraordinarios.

impugnación sentencia, progenitor apelado/impugnante pretende la revocación de dos pronunciamientos relativos a los gastos extraordinarios de la menor, en concreto el porcentaje del pago de los mismos (fijado en la sentencia en un 60% el padre y 40% la madre, interesando el impugnante que se abonen por mitad) y la inclusión o exclusión dentro del elenco de gastos extraordinarios enumerados en la sentencia de los relativos al seguro de salud privado y la actividad de la falla.

Como fundamento de la impugnación, se alega infracción del artículo 93 del CC, error en la valoración de la prueba, incongruencia y falta de motivación.

El artículo 93 CC dispone que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento."No se justifica en el recurso por qué la decisión adoptada en primera instancia contraviene ese precepto, que se limita a establecer la obligación de incluir en las sentencias de divorcio las medidas relativas a los alimentos, exigencia que se ha cumplido en este caso al existir un pronunciamiento que, se comparta o no, se ajusta a lo preceptuado en la norma.

Sobre la congruencia, el artículo 218.1 LEC establece que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".

Al respecto, señala la STS 21 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4593/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4593): "1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito."Esta doctrina, que ha sido reiterada en STS 23 de abril de 2019 y 7 de julio de 2021, no resulta, sin embargo, de plena aplicación en los procedimientos de Derecho de Familia, al ventilarse en los mismos cuestiones que, por afectar a menores de edad, están sujetas a normas de carácter imperativo que atenúan la vigencia de los clásicos principios dispositivo y de rogación propios del proceso civil. En este sentido, dice la STC 4/2001, de 15 de enero: "Se alega en la demanda que la Sentencia cuestionada incurrió en un defecto de incongruencia causante de indefensión por cuanto, al resolver el recurso de apelación, se apartó de sus términos y de las concretas cuestiones que le fueron planteadas por el apelante, revocando en parte la Sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes.

El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera ), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio"."

Sobre el deber de motivación, previsto en el artículo 218.2 LEC ("Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón"),señala la STS, Sala Civil, 754/2023, de 16 de mayo: "El deber de motivación al que se refiere el art. 218.2 LEC requiere, en primer lugar, que la resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; y 118/2006, de 24 de abril ); carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ). Es decir, debe garantizarse que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; y 8/2005, de 17 de enero )".

Desde las anteriores premisas teóricas, procede resolver lo siguiente:

1.- Sobre el porcentaje de participación en el pago de los gastos extraordinarios de la hija en custodia compartida, y partiendo de la proporcionalidad de los alimentos con los medios de quienes los dan, la sentencia apelada ha establecido una contribución desigual argumentando que la capacidad económica del padre es mayor que la de la madre, criterio que este Tribunal no comparte. De las declaraciones del IRPF obrantes en autos se desprende que, en el año 2023, la Sra. Teresa tuvo unos ingresos brutos, sumando rendimientos del trabajo con los de su actividad profesional, de 12.463,47 euros que, restada la cuota tributaria (1.038 euros), le dejaron 12.463,47 euros netos anuales que, prorrateados entre 12 meses, suponen unos 1.038 euros netos al mes. Por su parte, el Sr. Donato declaró, por trabajo y actividad profesional, 12.093,71 euros netos que, restada la cuota tributaria (184,92 euros), le dejaron 11.908,79 euros netos anuales (unos 997 euros netos al mes). En 2024, la Sra. Teresa comenzó a trabajar para la Generalitat como interina, durante el curso escolar (de septiembre a junio, percibiendo subsidio o prestación por desempleo en los meses de verano), con unas nóminas que rondan los 2.000 euros netos. Aunque no tiene plaza fija, su capacidad económica (teniendo además saldos bancarios de casi 30.000 euros según consta en la consulta patrimonial efectuada a través del PNJ) no es inferior a la del Sr. Donato (quien cuenta con menores ingresos, pero con unos saldos bancarios superiores a los 60.000 euros), por lo que no aparece justificado establecer una proporción distinta en el pago de esos gastos de la hija que, en consecuencia y con estimación de la impugnación en este punto, deberán abonarse por mitades iguales.

2.- En lo que concierne a los gastos de seguro médico privado y Falla, que la sentencia ha incluido dentro de un listado extenso de gastos extraordinarios, este Tribunal mantiene con carácter general improcedencia de determinar en las sentencias los concretos gastos que se consideran extraordinarios, remitiendo esa determinación al cauce previsto en el artículo 776.4 LEC (St de 19-5-25, RAC 569/24), en el presente caso, y atendido a que la sentencia apelada ha enumerado gastos concretos, muchos de los cuales no han sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, procede determinar si los dos gastos discutidos han de ser incluidos o no en ese concepto.

Respecto del gasto de la Falla, aun siendo extraordinario por no estar incluido dentro de los que conforman la pensión ordinaria conforme al artículo 142 CC (todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica), carece del requisito de la necesidad, por lo que no puede quedar comprendido entre los gastos de abono obligatorio, máxime cuando el argumento dado en la sentencia apelada para incluirlo (que era una actividad aceptada por ambos progenitores) no es admisible desde el momento en que el progenitor demandado se había opuesto expresamente a su inclusión (aparte de no haber sido solicitado expresamente por ninguna de las partes en sus escritos de demanda y contestación). Y, en cuanto al de seguro médico privado, dado que ambos progenitores trabajan y cuentan con la cobertura del sistema público sanitario que ampara también como beneficiaria a su hija menor, resulta aplicable la doctrina contenida en la reciente STS, Sala Civil, 1879/2025, de 17 de diciembre, conforme a la cual "la contratación de un seguro privado cuando se cuenta con la cobertura de la Seguridad Social (lo que no se ha cuestionado en el caso), no genera un gasto indispensable para cumplir la obligación legal de prestar asistencia sanitaria que incumbe a los padres, tanto respecto del hijo menor como del hijo mayor dependiente económicamente. No se trata de atender a una asistencia médica urgente y perentoria, ni de cubrir ciertos servicios médicos que la sanidad pública no atiende, por lo que no constituye un gasto necesario o que sea indispensable, con independencia de que por razones de mayor comodidad algunas familias decidan contar de forma regular con una cobertura privada. Tampoco se trata de un gasto extraordinario, pues una vez que se contrata el seguro, y mientras se mantenga, genera un gasto periódico y previsible. Pero en cuanto gasto voluntario, resulta exigible para que comprometa a los dos progenitores que medie el acuerdo de ambos".Aunque constante matrimonio, la contratación del seguro privado fue consensuada desde que nació la hija (el NUM001-2019 inicialmente con FIATC Mutua de Seguros y reaseguros, y a partir del 1-1-2023 con Mapfre), dicho acuerdo ya no existe en este momento, por lo que debe excluirse del elenco de gastos extraordinarios.

En consecuencia, impugnación de la sentencia debe ser íntegramente estimada.

CUARTO.- Costas y depósito.

La especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales, no siendo de aplicación lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, la pierde la recurrente y se le dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Teresa formuló demanda de divorcio contra Donato en la que interesaba que se decretara el divorcio de los litigantes con las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida de la hija menor; 2) custodia individual materna; 3) visitas entre el padre y la hija de fines de semana alternos, una tarde entre semana y mitad de las vacaciones escolares; 4) pensión de alimentos de 350 euros y pago de los gastos extraordinarios en un 60% el padre y 40% la madre.

El demandado contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando el divorcio con las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia compartida por semanas alternas; 3) vacaciones por mitad; 4) cada progenitor asumiría los gastos de manutención de la hija cuando la tuviera en su compañía y pagarían por mitad sus gastos ordinarios y extraordinarios.

El 3-12-2024 se celebró vista en las que las partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones y, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal solicitó que se adoptara una custodia compartida progresiva y que los gastos extraordinarios de la hija se abonaran en un 60% por el padre y 40% por la madre.

En fecha 20-12-2024, se dictó sentencia decretando el divorcio y acordando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, con las aclaraciones incluidas en el Auto de 10-2-2025 también trascritas. Dicha sentencia es recurrida en apelación por la madre demandante, alegando como motivo error en la valoración de la prueba, y suplicando que, con revocación de la resolución apelada, se estimara su demanda. La parte apelada se opuso al recurso e interesó su desestimación, al tiempo que impugnaba la sentencia alegando infracción del artículo 93 CC, error en la valoración de la prueba, incongruencia y falta de motivación, suplicando que se acordara el pago al 50% de los gastos ordinarios y extraordinarios de la hija, y que se excluyeran del concepto de gastos necesarios los de seguro privado y Falla. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Recurso. Guarda y custodia.

El recurso principal ataca la decisión adoptada en primera instancia sobre la custodia de la hija menor común, Filomena (nacida el NUM000-2019), que se ha fijado como compartida, con un periodo de transición de 3 meses (ya superado), consistiendo en periodos semanales alternos. El recurso de la progenitora se funda en un error en la valoración de la prueba.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".

A propósito de la valoración de la prueba en segunda instancia, la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2015 establece que "esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( Sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre )".

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por su parte, la STS 318/2020, de 17 de junio, sintetiza su doctrina respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en cada caso concreto. Alude a la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida a partir del cual la cuestión a dilucidar, en cada caso, será si ha primado el interés de los menores y ello por cuanto el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para los menores. La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, reitera su doctrina en orden a mostrarse favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, siempre condicionada al interés y beneficio de los menores, pero reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

No se trata de una medida excepcional, como se contenía en la anterior redacción del art. 92 del CC sino que se considera "normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

La apelante discrepa de la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia, reprochándole que no haya seguido las conclusiones y recomendaciones del informe elaborado por el Equipo Psicosocial, que había propuesto la custodia materna. En la sentencia apelada se realiza una valoración crítica y fundada de dicho informe, justificando las razones por los que se aparte del mismo, sin que se aprecie que los razonamientos expuestos en dicha resolución sean erróneos o absurdos. Sobre los informes psicosociales, señala la STS, Sala 1ª, 705/2021, de 19 de octubre: "que ha dicho esta sala que, como sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio , ha destacado que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; y 135/2017, de 28 de febrero ). En definitiva, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional."

La perito judicial se decanta por la custodia materna atendiendo a la mala comunicación existente entre los progenitores, limitada al correo electrónico. Sin embargo, estas conclusiones tampoco son compartidas por esta Sala por las razones que se especifican a continuación:

1.- Junto a esos factores considerados como impeditivos de la custodia compartida, en el propio informe, en la ratificación de la perito en la vista y en otros medios de prueba se reflejan otras circunstancias que avalarían este régimen: ambos progenitores cuentan con capacidades parentales adecuadas, disponen de medios económicos y vivienda con los que atender las necesidades materiales de la hija; ambos cuentan con una adecuada red de apoyo familiar; los domicilios están cercanos (ambos en la localidad de DIRECCION001); tienen posibilidades de conciliación de vida familiar y laboral (el padre es autónomo y tiene flexibilidad horaria, y la madre trabaja en un centro escolar), la hija, aunque tiene a la madre como principal figura de apego, mantiene buena vinculación afectiva con ambos progenitores; la edad de la niña (6 años) es favorable para la custodia compartida.

2.- Aunque la perito hace hincapié en la defectuosa comunicación existente, esta circunstancia no se considera tan relevante para impedir la custodia compartida, sin que se aprecie la existencia de un nivel de conflicto muy superior al que suele ser normal en situaciones de crisis de pareja. Existe comunicación entre los progenitores, aunque excesivamente reducida, pero esta circunstancia es negativa en cualquier modalidad de custodia que se adopte, no solo en la compartida.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la mera existencia de desacuerdos entre los progenitores pueda integrar, por sí sola, un motivo válido para descartar el régimen de guarda y custodia compartida como el más adecuado al superior interés del menor. Sin embargo, esa misma jurisprudencia ha venido sosteniendo que ello solo sucede cuando el nivel de tensión entre los progenitores no excede del propio de una situación de crisis matrimonial y las diferencias o enfrentamientos pueden afectar a los hijos menores causándoles un perjuicio (en este sentido, STS nº 545/2022, de 7 de julio, rec. nº 7297/2021).

3.- Aunque la hija prefiere vivir con su madre, su corta edad impide que su sola voluntad pueda ser determinante, máxime cuando no se ha evidenciado ningún conflicto en la relación de la menor con su padre (la propia perito afirmó que Filomena tenía buen vínculo con los dos).

4.- Los problemas de comportamiento que tiene la hija tras la separación de sus progenitores no puede imputarse, como pretende la recurrente, al padre, no existiendo ningún medio probatorio que lo acredite.

En definitiva, al Jueza de instancia ha realizado una valoración crítica y ponderada del informe pericial, junto con la restante prueba obrante en autos, que es compartida por esta Sala, lo que debe llevar a desestimar el recurso. No obstante, en el ejercicio de las facultades que tiene este Tribunal para acordar de oficio medidas en interés de la menor, se considera adecuado, dada la corta edad de la hija y para evitar que pueda pasar una semana entera sin tener contacto con el progenitor que no tenga la custodia, introducir un régimen de comunicaciones telefónicas, tres tardes a la semana (en defecto de acuerdo, los martes, jueves y sábados) en el marco horario entre las 19,00 y las 20,00 horas, a través de los teléfonos de los progenitores o de algún familiar cercano autorizado.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia. Gastos extraordinarios.

impugnación sentencia, progenitor apelado/impugnante pretende la revocación de dos pronunciamientos relativos a los gastos extraordinarios de la menor, en concreto el porcentaje del pago de los mismos (fijado en la sentencia en un 60% el padre y 40% la madre, interesando el impugnante que se abonen por mitad) y la inclusión o exclusión dentro del elenco de gastos extraordinarios enumerados en la sentencia de los relativos al seguro de salud privado y la actividad de la falla.

Como fundamento de la impugnación, se alega infracción del artículo 93 del CC, error en la valoración de la prueba, incongruencia y falta de motivación.

El artículo 93 CC dispone que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento."No se justifica en el recurso por qué la decisión adoptada en primera instancia contraviene ese precepto, que se limita a establecer la obligación de incluir en las sentencias de divorcio las medidas relativas a los alimentos, exigencia que se ha cumplido en este caso al existir un pronunciamiento que, se comparta o no, se ajusta a lo preceptuado en la norma.

Sobre la congruencia, el artículo 218.1 LEC establece que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".

Al respecto, señala la STS 21 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4593/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4593): "1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito."Esta doctrina, que ha sido reiterada en STS 23 de abril de 2019 y 7 de julio de 2021, no resulta, sin embargo, de plena aplicación en los procedimientos de Derecho de Familia, al ventilarse en los mismos cuestiones que, por afectar a menores de edad, están sujetas a normas de carácter imperativo que atenúan la vigencia de los clásicos principios dispositivo y de rogación propios del proceso civil. En este sentido, dice la STC 4/2001, de 15 de enero: "Se alega en la demanda que la Sentencia cuestionada incurrió en un defecto de incongruencia causante de indefensión por cuanto, al resolver el recurso de apelación, se apartó de sus términos y de las concretas cuestiones que le fueron planteadas por el apelante, revocando en parte la Sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes.

El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera ), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio"."

Sobre el deber de motivación, previsto en el artículo 218.2 LEC ("Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón"),señala la STS, Sala Civil, 754/2023, de 16 de mayo: "El deber de motivación al que se refiere el art. 218.2 LEC requiere, en primer lugar, que la resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; y 118/2006, de 24 de abril ); carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ). Es decir, debe garantizarse que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; y 8/2005, de 17 de enero )".

Desde las anteriores premisas teóricas, procede resolver lo siguiente:

1.- Sobre el porcentaje de participación en el pago de los gastos extraordinarios de la hija en custodia compartida, y partiendo de la proporcionalidad de los alimentos con los medios de quienes los dan, la sentencia apelada ha establecido una contribución desigual argumentando que la capacidad económica del padre es mayor que la de la madre, criterio que este Tribunal no comparte. De las declaraciones del IRPF obrantes en autos se desprende que, en el año 2023, la Sra. Teresa tuvo unos ingresos brutos, sumando rendimientos del trabajo con los de su actividad profesional, de 12.463,47 euros que, restada la cuota tributaria (1.038 euros), le dejaron 12.463,47 euros netos anuales que, prorrateados entre 12 meses, suponen unos 1.038 euros netos al mes. Por su parte, el Sr. Donato declaró, por trabajo y actividad profesional, 12.093,71 euros netos que, restada la cuota tributaria (184,92 euros), le dejaron 11.908,79 euros netos anuales (unos 997 euros netos al mes). En 2024, la Sra. Teresa comenzó a trabajar para la Generalitat como interina, durante el curso escolar (de septiembre a junio, percibiendo subsidio o prestación por desempleo en los meses de verano), con unas nóminas que rondan los 2.000 euros netos. Aunque no tiene plaza fija, su capacidad económica (teniendo además saldos bancarios de casi 30.000 euros según consta en la consulta patrimonial efectuada a través del PNJ) no es inferior a la del Sr. Donato (quien cuenta con menores ingresos, pero con unos saldos bancarios superiores a los 60.000 euros), por lo que no aparece justificado establecer una proporción distinta en el pago de esos gastos de la hija que, en consecuencia y con estimación de la impugnación en este punto, deberán abonarse por mitades iguales.

2.- En lo que concierne a los gastos de seguro médico privado y Falla, que la sentencia ha incluido dentro de un listado extenso de gastos extraordinarios, este Tribunal mantiene con carácter general improcedencia de determinar en las sentencias los concretos gastos que se consideran extraordinarios, remitiendo esa determinación al cauce previsto en el artículo 776.4 LEC (St de 19-5-25, RAC 569/24), en el presente caso, y atendido a que la sentencia apelada ha enumerado gastos concretos, muchos de los cuales no han sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, procede determinar si los dos gastos discutidos han de ser incluidos o no en ese concepto.

Respecto del gasto de la Falla, aun siendo extraordinario por no estar incluido dentro de los que conforman la pensión ordinaria conforme al artículo 142 CC (todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica), carece del requisito de la necesidad, por lo que no puede quedar comprendido entre los gastos de abono obligatorio, máxime cuando el argumento dado en la sentencia apelada para incluirlo (que era una actividad aceptada por ambos progenitores) no es admisible desde el momento en que el progenitor demandado se había opuesto expresamente a su inclusión (aparte de no haber sido solicitado expresamente por ninguna de las partes en sus escritos de demanda y contestación). Y, en cuanto al de seguro médico privado, dado que ambos progenitores trabajan y cuentan con la cobertura del sistema público sanitario que ampara también como beneficiaria a su hija menor, resulta aplicable la doctrina contenida en la reciente STS, Sala Civil, 1879/2025, de 17 de diciembre, conforme a la cual "la contratación de un seguro privado cuando se cuenta con la cobertura de la Seguridad Social (lo que no se ha cuestionado en el caso), no genera un gasto indispensable para cumplir la obligación legal de prestar asistencia sanitaria que incumbe a los padres, tanto respecto del hijo menor como del hijo mayor dependiente económicamente. No se trata de atender a una asistencia médica urgente y perentoria, ni de cubrir ciertos servicios médicos que la sanidad pública no atiende, por lo que no constituye un gasto necesario o que sea indispensable, con independencia de que por razones de mayor comodidad algunas familias decidan contar de forma regular con una cobertura privada. Tampoco se trata de un gasto extraordinario, pues una vez que se contrata el seguro, y mientras se mantenga, genera un gasto periódico y previsible. Pero en cuanto gasto voluntario, resulta exigible para que comprometa a los dos progenitores que medie el acuerdo de ambos".Aunque constante matrimonio, la contratación del seguro privado fue consensuada desde que nació la hija (el NUM001-2019 inicialmente con FIATC Mutua de Seguros y reaseguros, y a partir del 1-1-2023 con Mapfre), dicho acuerdo ya no existe en este momento, por lo que debe excluirse del elenco de gastos extraordinarios.

En consecuencia, impugnación de la sentencia debe ser íntegramente estimada.

CUARTO.- Costas y depósito.

La especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales, no siendo de aplicación lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, la pierde la recurrente y se le dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Teresa formuló demanda de divorcio contra Donato en la que interesaba que se decretara el divorcio de los litigantes con las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida de la hija menor; 2) custodia individual materna; 3) visitas entre el padre y la hija de fines de semana alternos, una tarde entre semana y mitad de las vacaciones escolares; 4) pensión de alimentos de 350 euros y pago de los gastos extraordinarios en un 60% el padre y 40% la madre.

El demandado contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando el divorcio con las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia compartida por semanas alternas; 3) vacaciones por mitad; 4) cada progenitor asumiría los gastos de manutención de la hija cuando la tuviera en su compañía y pagarían por mitad sus gastos ordinarios y extraordinarios.

El 3-12-2024 se celebró vista en las que las partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones y, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal solicitó que se adoptara una custodia compartida progresiva y que los gastos extraordinarios de la hija se abonaran en un 60% por el padre y 40% por la madre.

En fecha 20-12-2024, se dictó sentencia decretando el divorcio y acordando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, con las aclaraciones incluidas en el Auto de 10-2-2025 también trascritas. Dicha sentencia es recurrida en apelación por la madre demandante, alegando como motivo error en la valoración de la prueba, y suplicando que, con revocación de la resolución apelada, se estimara su demanda. La parte apelada se opuso al recurso e interesó su desestimación, al tiempo que impugnaba la sentencia alegando infracción del artículo 93 CC, error en la valoración de la prueba, incongruencia y falta de motivación, suplicando que se acordara el pago al 50% de los gastos ordinarios y extraordinarios de la hija, y que se excluyeran del concepto de gastos necesarios los de seguro privado y Falla. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Recurso. Guarda y custodia.

El recurso principal ataca la decisión adoptada en primera instancia sobre la custodia de la hija menor común, Filomena (nacida el NUM000-2019), que se ha fijado como compartida, con un periodo de transición de 3 meses (ya superado), consistiendo en periodos semanales alternos. El recurso de la progenitora se funda en un error en la valoración de la prueba.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".

A propósito de la valoración de la prueba en segunda instancia, la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2015 establece que "esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( Sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre )".

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por su parte, la STS 318/2020, de 17 de junio, sintetiza su doctrina respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en cada caso concreto. Alude a la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida a partir del cual la cuestión a dilucidar, en cada caso, será si ha primado el interés de los menores y ello por cuanto el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para los menores. La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, reitera su doctrina en orden a mostrarse favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, siempre condicionada al interés y beneficio de los menores, pero reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

No se trata de una medida excepcional, como se contenía en la anterior redacción del art. 92 del CC sino que se considera "normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

La apelante discrepa de la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia, reprochándole que no haya seguido las conclusiones y recomendaciones del informe elaborado por el Equipo Psicosocial, que había propuesto la custodia materna. En la sentencia apelada se realiza una valoración crítica y fundada de dicho informe, justificando las razones por los que se aparte del mismo, sin que se aprecie que los razonamientos expuestos en dicha resolución sean erróneos o absurdos. Sobre los informes psicosociales, señala la STS, Sala 1ª, 705/2021, de 19 de octubre: "que ha dicho esta sala que, como sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio , ha destacado que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; y 135/2017, de 28 de febrero ). En definitiva, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional."

La perito judicial se decanta por la custodia materna atendiendo a la mala comunicación existente entre los progenitores, limitada al correo electrónico. Sin embargo, estas conclusiones tampoco son compartidas por esta Sala por las razones que se especifican a continuación:

1.- Junto a esos factores considerados como impeditivos de la custodia compartida, en el propio informe, en la ratificación de la perito en la vista y en otros medios de prueba se reflejan otras circunstancias que avalarían este régimen: ambos progenitores cuentan con capacidades parentales adecuadas, disponen de medios económicos y vivienda con los que atender las necesidades materiales de la hija; ambos cuentan con una adecuada red de apoyo familiar; los domicilios están cercanos (ambos en la localidad de DIRECCION001); tienen posibilidades de conciliación de vida familiar y laboral (el padre es autónomo y tiene flexibilidad horaria, y la madre trabaja en un centro escolar), la hija, aunque tiene a la madre como principal figura de apego, mantiene buena vinculación afectiva con ambos progenitores; la edad de la niña (6 años) es favorable para la custodia compartida.

2.- Aunque la perito hace hincapié en la defectuosa comunicación existente, esta circunstancia no se considera tan relevante para impedir la custodia compartida, sin que se aprecie la existencia de un nivel de conflicto muy superior al que suele ser normal en situaciones de crisis de pareja. Existe comunicación entre los progenitores, aunque excesivamente reducida, pero esta circunstancia es negativa en cualquier modalidad de custodia que se adopte, no solo en la compartida.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la mera existencia de desacuerdos entre los progenitores pueda integrar, por sí sola, un motivo válido para descartar el régimen de guarda y custodia compartida como el más adecuado al superior interés del menor. Sin embargo, esa misma jurisprudencia ha venido sosteniendo que ello solo sucede cuando el nivel de tensión entre los progenitores no excede del propio de una situación de crisis matrimonial y las diferencias o enfrentamientos pueden afectar a los hijos menores causándoles un perjuicio (en este sentido, STS nº 545/2022, de 7 de julio, rec. nº 7297/2021).

3.- Aunque la hija prefiere vivir con su madre, su corta edad impide que su sola voluntad pueda ser determinante, máxime cuando no se ha evidenciado ningún conflicto en la relación de la menor con su padre (la propia perito afirmó que Filomena tenía buen vínculo con los dos).

4.- Los problemas de comportamiento que tiene la hija tras la separación de sus progenitores no puede imputarse, como pretende la recurrente, al padre, no existiendo ningún medio probatorio que lo acredite.

En definitiva, al Jueza de instancia ha realizado una valoración crítica y ponderada del informe pericial, junto con la restante prueba obrante en autos, que es compartida por esta Sala, lo que debe llevar a desestimar el recurso. No obstante, en el ejercicio de las facultades que tiene este Tribunal para acordar de oficio medidas en interés de la menor, se considera adecuado, dada la corta edad de la hija y para evitar que pueda pasar una semana entera sin tener contacto con el progenitor que no tenga la custodia, introducir un régimen de comunicaciones telefónicas, tres tardes a la semana (en defecto de acuerdo, los martes, jueves y sábados) en el marco horario entre las 19,00 y las 20,00 horas, a través de los teléfonos de los progenitores o de algún familiar cercano autorizado.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia. Gastos extraordinarios.

impugnación sentencia, progenitor apelado/impugnante pretende la revocación de dos pronunciamientos relativos a los gastos extraordinarios de la menor, en concreto el porcentaje del pago de los mismos (fijado en la sentencia en un 60% el padre y 40% la madre, interesando el impugnante que se abonen por mitad) y la inclusión o exclusión dentro del elenco de gastos extraordinarios enumerados en la sentencia de los relativos al seguro de salud privado y la actividad de la falla.

Como fundamento de la impugnación, se alega infracción del artículo 93 del CC, error en la valoración de la prueba, incongruencia y falta de motivación.

El artículo 93 CC dispone que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento."No se justifica en el recurso por qué la decisión adoptada en primera instancia contraviene ese precepto, que se limita a establecer la obligación de incluir en las sentencias de divorcio las medidas relativas a los alimentos, exigencia que se ha cumplido en este caso al existir un pronunciamiento que, se comparta o no, se ajusta a lo preceptuado en la norma.

Sobre la congruencia, el artículo 218.1 LEC establece que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".

Al respecto, señala la STS 21 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4593/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4593): "1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito."Esta doctrina, que ha sido reiterada en STS 23 de abril de 2019 y 7 de julio de 2021, no resulta, sin embargo, de plena aplicación en los procedimientos de Derecho de Familia, al ventilarse en los mismos cuestiones que, por afectar a menores de edad, están sujetas a normas de carácter imperativo que atenúan la vigencia de los clásicos principios dispositivo y de rogación propios del proceso civil. En este sentido, dice la STC 4/2001, de 15 de enero: "Se alega en la demanda que la Sentencia cuestionada incurrió en un defecto de incongruencia causante de indefensión por cuanto, al resolver el recurso de apelación, se apartó de sus términos y de las concretas cuestiones que le fueron planteadas por el apelante, revocando en parte la Sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes.

El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera ), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio"."

Sobre el deber de motivación, previsto en el artículo 218.2 LEC ("Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón"),señala la STS, Sala Civil, 754/2023, de 16 de mayo: "El deber de motivación al que se refiere el art. 218.2 LEC requiere, en primer lugar, que la resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; y 118/2006, de 24 de abril ); carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ). Es decir, debe garantizarse que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; y 8/2005, de 17 de enero )".

Desde las anteriores premisas teóricas, procede resolver lo siguiente:

1.- Sobre el porcentaje de participación en el pago de los gastos extraordinarios de la hija en custodia compartida, y partiendo de la proporcionalidad de los alimentos con los medios de quienes los dan, la sentencia apelada ha establecido una contribución desigual argumentando que la capacidad económica del padre es mayor que la de la madre, criterio que este Tribunal no comparte. De las declaraciones del IRPF obrantes en autos se desprende que, en el año 2023, la Sra. Teresa tuvo unos ingresos brutos, sumando rendimientos del trabajo con los de su actividad profesional, de 12.463,47 euros que, restada la cuota tributaria (1.038 euros), le dejaron 12.463,47 euros netos anuales que, prorrateados entre 12 meses, suponen unos 1.038 euros netos al mes. Por su parte, el Sr. Donato declaró, por trabajo y actividad profesional, 12.093,71 euros netos que, restada la cuota tributaria (184,92 euros), le dejaron 11.908,79 euros netos anuales (unos 997 euros netos al mes). En 2024, la Sra. Teresa comenzó a trabajar para la Generalitat como interina, durante el curso escolar (de septiembre a junio, percibiendo subsidio o prestación por desempleo en los meses de verano), con unas nóminas que rondan los 2.000 euros netos. Aunque no tiene plaza fija, su capacidad económica (teniendo además saldos bancarios de casi 30.000 euros según consta en la consulta patrimonial efectuada a través del PNJ) no es inferior a la del Sr. Donato (quien cuenta con menores ingresos, pero con unos saldos bancarios superiores a los 60.000 euros), por lo que no aparece justificado establecer una proporción distinta en el pago de esos gastos de la hija que, en consecuencia y con estimación de la impugnación en este punto, deberán abonarse por mitades iguales.

2.- En lo que concierne a los gastos de seguro médico privado y Falla, que la sentencia ha incluido dentro de un listado extenso de gastos extraordinarios, este Tribunal mantiene con carácter general improcedencia de determinar en las sentencias los concretos gastos que se consideran extraordinarios, remitiendo esa determinación al cauce previsto en el artículo 776.4 LEC (St de 19-5-25, RAC 569/24), en el presente caso, y atendido a que la sentencia apelada ha enumerado gastos concretos, muchos de los cuales no han sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, procede determinar si los dos gastos discutidos han de ser incluidos o no en ese concepto.

Respecto del gasto de la Falla, aun siendo extraordinario por no estar incluido dentro de los que conforman la pensión ordinaria conforme al artículo 142 CC (todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica), carece del requisito de la necesidad, por lo que no puede quedar comprendido entre los gastos de abono obligatorio, máxime cuando el argumento dado en la sentencia apelada para incluirlo (que era una actividad aceptada por ambos progenitores) no es admisible desde el momento en que el progenitor demandado se había opuesto expresamente a su inclusión (aparte de no haber sido solicitado expresamente por ninguna de las partes en sus escritos de demanda y contestación). Y, en cuanto al de seguro médico privado, dado que ambos progenitores trabajan y cuentan con la cobertura del sistema público sanitario que ampara también como beneficiaria a su hija menor, resulta aplicable la doctrina contenida en la reciente STS, Sala Civil, 1879/2025, de 17 de diciembre, conforme a la cual "la contratación de un seguro privado cuando se cuenta con la cobertura de la Seguridad Social (lo que no se ha cuestionado en el caso), no genera un gasto indispensable para cumplir la obligación legal de prestar asistencia sanitaria que incumbe a los padres, tanto respecto del hijo menor como del hijo mayor dependiente económicamente. No se trata de atender a una asistencia médica urgente y perentoria, ni de cubrir ciertos servicios médicos que la sanidad pública no atiende, por lo que no constituye un gasto necesario o que sea indispensable, con independencia de que por razones de mayor comodidad algunas familias decidan contar de forma regular con una cobertura privada. Tampoco se trata de un gasto extraordinario, pues una vez que se contrata el seguro, y mientras se mantenga, genera un gasto periódico y previsible. Pero en cuanto gasto voluntario, resulta exigible para que comprometa a los dos progenitores que medie el acuerdo de ambos".Aunque constante matrimonio, la contratación del seguro privado fue consensuada desde que nació la hija (el NUM001-2019 inicialmente con FIATC Mutua de Seguros y reaseguros, y a partir del 1-1-2023 con Mapfre), dicho acuerdo ya no existe en este momento, por lo que debe excluirse del elenco de gastos extraordinarios.

En consecuencia, impugnación de la sentencia debe ser íntegramente estimada.

CUARTO.- Costas y depósito.

La especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales, no siendo de aplicación lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, la pierde la recurrente y se le dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,