Sentencia Civil 622/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 1259/2024 de 03 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Loreto formuló demanda de divorcio frente a Primitivo en la que solicitaba que se dictara sentencia declarando la disolución del matrimonio de los litigantes y la adopción de las siguientes medidas: 1) atribuir a la madre la custodia y el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de la hija menor; 2) no fijar visitas entre el padre y la hija; 3) atribuir a la madre el uso de la vivienda familiar, y 4) fijar una pensión de alimentos para la hija de 200 euros y el pago por mitad de sus gastos extraordinarios.

El demandado contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando que se decretara el divorcio con estas medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia compartida por semanas alternas y vacaciones escolares por mitad; 3) uso de la vivienda familiar para el padre y la hija; 4) que cada progenitor se hiciera cargo de los gastos ordinarios de la hija cuando la tuviera en su compañía, abonando la madre una pensión e alimentos de 150 euros y los gastos extraordinarios en la proporción del 80% la madre y 20% el padre, y 5) una pensión compensatoria en favor del marido de 200 euros mensuales. Subsidiariamente para el caso de que se atribuyera la custodia a la madre, interesaba; 1) patria potestad compartida; 2) uso de la vivienda para el marido; 3) visitas entre padre e hija de una tarde entre semana, fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares, y 4) pensión de alimentos para la hija de 150 euros.

En el acto de la vista, ambas partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones, procediéndose a la práctica de la prueba propuesta que resultó admitida. En fase de conclusiones finales, la demandada modificó parcialmente sus peticiones para interesar la custodia materna con las demás medidas solicitadas en su contestación, y el Ministerio Fiscal solicitó la íntegra estimación de la demanda.

En fecha 30-9-2024, se dictó sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda, se decretó el divorcio de los cónyuges y se adoptaron las siguientes medidas: 1) atribuir a la madre la custodia exclusiva de la hija, con patria potestad compartida; 2) atribuir a la madre y a la hija menor el uso y disfrute del domicilio familiar; 3) fijar una pensión de alimentos para la hija de 200 euros mensuales, abonándose sus gastos extraordinarios en un 60% por la madre y 40% por el padre, y 4) no establecer visitas entre el padre y la hija.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por el demandado Sr. Primitivo, alegando como motivo error en la valoración en la prueba y suplicando: 1) la custodia compartida de la hija; 2) subsidiariamente si se mantuviera la custodia materna, la fijación de un amplio régimen de visitas entre el padre y la hija y reducir la pensión de alimentos a 100 euros; 3) que la proporción en el pago de los gastos extraordinarios sea del 80% por la madre y 20% el padre, y 4) una pensión compensatoria en favor del marido de 200 euros durante 5 años.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó su desestimación, al tiempo que impugnaba la sentencia, alegando error en la valoración de la prueba para suplicar que: 1) se atribuyera a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, y 2) que los gastos extraordinarios se abonaran al 50%. La parte apelante/impugnada se opuso a la impugnación de la sentencia e interesó su desestimación. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó su desestimación, y se opuso parcialmente a la impugnación, mostrándose conforme con que se atribuyera a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, pero oponiéndose al cambio en la proporción del pago de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.-Guarda y custodia. Visitas.

Dado que, por vía de recurso e impugnación, se ha cuestionado por una u otra parte litigante la práctica totalidad de las medidas acordadas, con la única excepción de la atribución del uso del domicilio familiar a la madre y a la hija menor, procede, siguiendo un orden lógico, comenzar con lo relativo a la guarda y custodia de la hija menor Virtudes (nacida el NUM000-2009 y próxima a cumplir los 16 años), ya que el contenido de esa medida condiciona el de las demás.

La sentencia apelada ha acordado atribuir a la madre la custodia individual de la hija, de lo que discrepa el progenitor, que en su recurso interesa que sea compartida. Con carácter previo, no puede dejarse de poner de manifiesto la incongruencia del apelante que, al contestar a la demanda, solicitó la custodia compartida, pero que en el trámite de conclusiones finales modificó su pretensión para interesar la custodia materna, pese a lo cual recupera en esta alzada la petición de la custodia compartida, discrepando de la valoración probatoria de la sentencia. La fundamentación del recurso sobre esta cuestión es bastante confusa y deficiente, ya que alega una normativa que no está vigente (en concreto, la Ley valenciana 5/2011, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que fue declarada inconstitucional mediante STC de 16-11-2016, por lo que no es una norma en vigor actualmente y no puede ser aplicada) y se alude a unos hechos (la enfermedad del padre y su situación de incapacidad laboral) que no han constituido en modo alguno la base de la decisión de atribuir a la madre la custodia.

Esta decisión se ha basado principalmente en el respeto a la voluntad de la hija que, en su audiencia practicada el 25-9-2024, cuando tenía 14 años, manifestó de modo contundente su oposición a irse con su padre y a tener relación con él. Virtudes explicó que su relación con su madre era muy buena, y que no tenía relación con su padre desde la interposición de una denuncia contra él en febrero de 2024, y que no quería ni verlo, porque le tenía miedo. El recurrente alega, sin acreditarlo, que la menor está mediatizada, y no tiene en cuenta para nada la voluntad de la hija, hasta el extremo de haber manifestado en su interrogatorio, a preguntas de Ministerio Fiscal, que si tuviera un régimen de visitas y la hija no se quisiera ir con él, llamaría a la Policía, lo que evidencia una actitud que solo responde al interés del padre, pero no al de la hija.

Señala la STS, Sala 1ª, 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

Sobre la base de la doctrina expuesta, no cabe sino concluir que la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, de atribuir la custodia a la madre, es la más beneficiosa para la hija, al respetar sus deseos y su voluntad que, por su edad y grado de madurez, deben ser respetadas, sin que en modo alguno se le pueda imponer una convivencia con el padre no deseada y que no iba a poder llevarse a efecto. Por esas mismas razones, no procede fijar ningún régimen de visitas entre el padre y la hija, sin perjuicio de que, si la relación entre ambos mejorara, pudieran comunicarse y verse en la forma que ambos decidieran.

Por ello, el recurso debe ser desestimado en este punto.

TERCERO.-Ejercicio de la patria potestad.

Al impugnar la sentencia, la progenitora cuestiona la decisión de mantener el ejercicio compartido de la patria potestad, e interesa que se le atribuya a ella en exclusiva.

La atribución en exclusiva de su ejercicio, como excepción a la regla general del ejercicio conjunto, está contemplada en el artículo 156 CC ("En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.").Esto implica que ambos progenitores siguen siendo titulares, pero las facultades prácticas de decisión que en condiciones normales requieren la intervención y consentimiento de ambos, se atribuyen a uno solo, siendo una medida cuya adopción ha de responder siempre al interés superior de los hijos menores.

En el presente caso, concurren una serie de circunstancias, como la custodia individual materna, la no fijación de visitas entre el padre y la hija, la mala relación entre los progenitores y su falta de comunicación, pese al sobreseimiento del procedimiento penal seguido contra el padre, que justifican, en interés de la menor, se atribuya a la progenitora custodia el ejercicio exclusivo de la patria potestad, a fin de permitirle adoptar por sí sola cuantas decisiones se planteen respecto de la hija en los ámbitos educativo, sanitario o administrativo, sin necesidad de tener que recabar el consentimiento o la firma del padre. De ahí que la impugnación de la sentencia deba ser estimada en este punto.

CUARTO.-Pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

Ambas partes han discrepado de la solución establecida en la sentencia apelada sobre las obligaciones alimenticias respecto de la hija (una pensión de alimentos de 200 euros mensuales y el pago de los gastos extraordinarios en la proporción del 60% por la madre y 40% el padre). En el recurso, el progenitor pretende que se reduzca la pensión a 100 euros (lo que entra en contradicción con su petición en primera instancia de que se fijara en 150 euros) y que se paguen los extraordinarios en un 80% la madre y 20% el padre, mientras que la progenitora, al impugnar la sentencia, solicita mantener la cuantía de la pensión, pero que los gastos extraordinarios se sufraguen al 50%.

Sobre la obligación de alimentos en favor de los hijos menores de edad, nos dice la STS, Sala Civil, 1210/2023, de 21 de julio: "En la sentencia de esta Sala 860/2023, de 1 de junio , abordamos un caso similar. En dicha sentencia partimos de las consideraciones siguientes:

1) Sobre la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia.

Esta obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC .

En el sentido expuesto las SSTS 749/2002, 16 de julio , 1007/2008, de 24 de octubre , 740/2014, de 16 de diciembre y 525/2017, de 27 de septiembre , entre otras, así como la STC 57/2005, de 14 de marzo .

2) La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas

Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante".

Para resolver las cuestiones planteadas, procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- No consta que la hija tenga necesidades especiales más allá de las que son normales en cualquier chica de su edad (comida, ropa, higiene personal, ocio, educación, suministros domésticos...).

2.- El padre tiene reconocida una incapacidad laboral permanente por la que percibe una pensión que, en el año 2023, ascendía a 691,6 euros mensuales por 14 pagas que, prorrateadas entre los 12 meses del año, suponen 806 euros mensuales. Desde el cese de la convivencia, ha pasado a residir en una vivienda arrendada por la que abona una renta de 480 euros mensuales. Durante la convivencia conyugal, realizaba en casa actividades de quiromasajista en economía sumergida, sin que conste qué ingresos le reportaba esa actividad y si sigue haciéndola actualmente.

3.- La madre trabaja, habiendo tenido en el año 2023, conforme consta en la averiguación patrimonial efectuada a través del PNJ, unos ingresos brutos de 39.926,99 euros que, restándoles 7.843,27 euros de retenciones, le dejaron 32.083,72 euros netos anuales que suponen 2.673 euros netos al mes. Es ella la que soporta íntegramente el coste económico que genera la hija al convivir con ella los 365 días del año ante la falta de relación y visitas entre el padre y la hija.

4.- El domicilio conyugal, cuyo uso ha sido tribuido a la madre y a la hija, pertenece a ambos cónyuges por mitad, lo que supone una importante aportación en especie del padre para cubrir las necesidades de habitación de la hija, que forman parte del concepto de alimentos del artículo 142 del CC.

Valorando conjuntamente todo lo expuesto, la cuantía de la pensión, de 200 euros, se estima adecuada, por lo que debe ser mantenida. Por el contrario, la evidente desproporción entre las respectivas capacidades económicas de los progenitores justifica que se establezca una proporción distinta en el pago de los gastos extraordinarios de la hija, que deberá ser del 70% para la madre y el 30% para el padre, lo que implica estimar parcialmente el recurso y desestimar la impugnación en este punto.

QUINTO.-Pensión compensatoria.

Finalmente, el recurso se dirige contra la denegación de la pensión compensatoria solicitada por el marido demandado, que reproduce su pretensión de que se fije una pensión de este tipo a su favor de 200 euros mensuales, ahora con un plazo de 5 años que en su demanda no concretaba.

La sentencia apelada ha desestimado la solicitud de pensión compensatoria por motivos estrictamente procesales, sin entrar en el fondo de la cuestión. Sin embargo, el apelante se ha limitado a realizar consideraciones teóricas sobre el fundamento de esta medida, pero sin aludir en ningún momento a los argumentos expuestos en la sentencia ni rebatirlos, con lo que resulta imposible conocer cuáles son los motivos en que funda su discrepancia con la resolución judicial recurrida.

Al respecto, señala la SAP Baleares, sección 3ª, de 11 de diciembre de 2018, señaló: "Cabe recordar, en dicho sentido, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2 ; ATTC 132/1999, de 13 de mayo ; 315/1999, de 21 de noviembre ; 121/1995, de 5 de abril ."

En definitiva, al no haberse cuestionado ni rebatido los fundamentos de la sentencia apelada para denegar la pensión compensatoria, la decisión adoptada en primera instancia debe ser mantenida, con desestimación del recurso.

SEXTO.-Costas y depósito.

En cuanto a las costas de la alzada, la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia conlleva que no se condene a ninguna de las partes a su pago, en virtud de la remisión al artículo 394 de la LEC realizada por el artículo 398.1 del mismo texto legal, en la redacción operada por el Real Decreto-ley 6/2023, de 1 de diciembre, aplicable a la presente litis en virtud de lo previsto en la Disposición transitoria segunda de dicho Real Decreto-ley.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,