Sentencia Civil 212/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 1281/2024 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Juan Manuel se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 1 de Torrente de fecha 29 de julio de 2024 que acordaba atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, el ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre salvo que la sentencia penal que se dictara fuera absolutoria que pasaría a ser conjunta de ambos progenitores con un régimen de visitas a favor del padre y establecimiento de una pensión de alimentos a favor de cada hijo y a cargo del padre de 200 euros al mes más el pago de los gastos extraordinarios en un 70% el progenitor y un 30% la progenitora así como la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y los dos hijos.

Fundamenta su recurso en la existencia de hechos nuevos como es el dictado, con fecha 16 de julio de 2024, por el Juzgado de lo Pernal 7 de Valencia de sentencia absolutoria del progenitor de los hechos por los que estaba acusado. De igual forma el motivo de su recurso, que es único, descansa en una errada valoración de la prueba practicada e inaplicación de los artículos 92, 93, 94 y 146 CC e infracción del principio del superior interés del menor al no haber acordado la sentencia un régimen de custodia paterna como aconsejaba el informe del IML realizado en las actuaciones así como la necesidad de establecer un régimen de visitas de la madre con los dos menores a través del Punto de Encuentro Familiar. Subsidiariamente, postula un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas sin atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sin establecimiento de pensión de alimentos y pago por mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

Por escrito de fecha 27 de marzo de 2025 la parte apelante comunicó hechos nuevos acaecidos.

SEGUNDO.-Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes, ella de 37 años de edad y él de 39 años, formaron una unión sentimental de la que nacieron María Inmaculada, el NUM000 de 2020 y Pablo Jesús, el NUM001 de 2022. La ruptura de la pareja se produjo a finales de enero de 2023 según recoge el informe del Centro Mujer 24 horas de DIRECCION001 que consta en las actuaciones y donde fue asistida doña Marisa. La demanda la interpuso la progenitora ante los Juzgados de Picassent si bien, a raíz del dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 1 de Torrente de auto de fecha 16 de octubre de 2023 en el procedimiento de diligencias urgentes 987/2023 acordando una orden de protección de la progenitora respecto del progenitor así como medidas en el orden civil consistentes en la atribución de la guarda y custodia a la madre, el uso de la vivienda que fue último domicilio familiar a la madre y los hijos con uso exclusivo del ejercicio de la patria potestad a la madre sin régimen de visitas a favor del padre con los hijos y el establecimiento de una pensión de alimentos de 200 euros al mes a cargo del progenitor y a favor de cada uno de los hijos, el Juzgado de Picassent que conocía de los autos se inhibió a favor del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 1 de Torrente. La demanda la interpuso la parte actora desistiendo de la misma por escrito de fecha 5 de diciembre de 2023 que le fue desestimado por el Juzgado competente acordando continuar las actuaciones. En la pieza de medidas provisionales seguida en el procedimiento se dictó auto, el 3 de junio de 2024, acordando las siguientes medidas que se alcanzaron por las partes de mutuo acuerdo: atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre siendo el ejercicio de la patria potestad compartida y, para el caso de dictarse sentencia condenatoria en el procedimiento penal, el ejercicio sería exclusivo de la madre. Atribución del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar sita en DIRECCION000, DIRECCION002 a la madre y a los hijos acordando un régimen de visitas del progenitor con los menores a través del Punto de Encuentro Familiar en la modalidad de tuteladas y establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del progenitor y a favor de los menores de 200 euros al mes por hijo más las actualizaciones pertinentes y pago de los gastos extraordinarios de los menores en un 70% el progenitor y un 30% la progenitora (estás dos últimas medidas no fueron consensuadas por las partes y fueron resueltas en el auto). Con fecha 10 de junio de 2024 se realizó informe por el equipo psicosocial del IML de DIRECCION003, tras entrevista personal de los dos progenitores y de los hijos. Se hace constar que doña Marisa sigue en tratamiento por parte de psiquiatría en Salud Mental con diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizada desde hace unos cinco años y refiere llevar tratamiento psicológico además de recibir atención en el Centro Mujer de DIRECCION001. Lleva pautado tratamiento farmacológico consistente en antidepresivos y ansiolíticos llegando a verbalizar cuando aún estaba con el progenitor que iba a conseguir que se quitara la vida. En los instrumentos de evaluación complementaria, al efectuar el test "CUIDA", Marisa obtuvo unos resultados muy poco habituales según los cuales la explorada presentaba un perfil profundamente desajustado obteniendo puntuaciones estadísticamente significativas por debajo de la media poblacional en las escalas de cuidado afectivo, capacidad de establecer vínculos de apego, flexibilidad e independencia. Obtuvo puntuaciones extremadamente por debajo de la media poblacional en las escalas de equilibrio emocional, cuidado responsable, tolerancia a la frustración y reflexibilidad. Por otra parte también obtuvo puntuación significativa extremadamente por encima de la media poblacional en agresividad. La única puntuación positiva que obtuvo por encima de la media poblacional fue en la escala del altruismo. El progenitor no padece patología ni lleva tratamiento. En los instrumentos de evaluación complementaria las escalas de validez indican que presenta un perfil en general ajustado que no muestra grandes carencias en ningún áreas ni tampoco destaca sobremanera en ninguna. En la fecha del informe don Juan Manuel llevaba siete meses sin ver a sus hijos si bien en alguna ocasión había podido hablar por videoconferencia. El informe concluye en su página 12 la recomendación de un sistema de guarda y custodia paterno de los menores y visitas con la madre a través del Punto de Encuentro Familiar. El trastorno de ansiedad generalizado de la progenitora consta en el expediente médico remitido por la Conselleria de Sanidad que obra en los folios 131 a 158 que data de 8 de noviembre de 2023 en adelante. A su vez, obra en las actuaciones informe psicosocial del Centro Mujer 24 horas de DIRECCION001 en el que ha sido atendida doña Marisa tanto en asesoramiento social como atención psicológica donde consta que se encuentra desempleada y no percibe ninguna ayuda. Se recoge en el informe, página 6, que la sintomatología que presenta doña Marisa es compatible con haber estado expuesta a la situación de maltrato psicológico que relata haber sufrido (folios 159 a 165). Se han seguido autos ante el mismo Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de jurisdicción voluntaria por conflicto en el ejercicio de la patria potestad respecto a la publicación de unas fotografías de los menores en redes. La vivienda que fue domicilio familiar está gravada con una hipoteca de la que, el 50% que le corresponde abonar a la progenitora, está pendiente de pago. La menor María Inmaculada acude al colegio " DIRECCION004" y Pablo Jesús empezaba en el mes de septiembre de 2024 la guardería con un coste mensual de 120 euros. La progenitora se encuentra en desempleo percibiendo la prestación de 480 euros al mes y el progenitor se encuentra trabajando percibiendo la cantidad mensual de 1.600 euros netos según el auto dictado en sede de medidas provisionales si bien en la vista de medidas quedó acreditado que había vendido el inmueble que hasta 2022 tenía alquilado por un precio entre 115.000 euros y 135.000 euros que había destinado al pago de diversos gastos quedando una ganancia de unos 30.000 euros. Con fecha 16 de julio de 2024 por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal 7 de Valencia se dictó sentencia absolviendo al progenitor de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal. En el fundamento de derecho primero de la sentencia el Magistrado realiza una exhaustiva valoración de la prueba para concluir la inexistencia de elementos de cargo que corroboraran, con el suficiente grado de certeza, la supuesta conducta violenta del acusado, estando ante un supuesto de versiones contradictorias en el que las pruebas practicadas debían ser consideradas insuficientes para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado estimando la prueba practicada insuficiente para considerar acreditada su participación en los hechos que se le achacaban. Hace referencia la sentencia, como uno de los datos que le llevan a esta conclusión, a la existencia de otro procedimiento penal previo en abril de 2023 similar al enjuiciado y relacionados ambos con la problemática existente entre los litigantes con la custodia de los menores que fue sobreseído. La sentencia del Juzgado de lo Penal 7 de Valencia se encuentra apelada. Como consecuencia del dictado de la sentencia que se recurre, los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 elaboraron informe de evaluación de la madre y los menores así como seguimiento en el que, con fecha 27 de noviembre de 2024, se concluye que la vivienda se encuentra en condiciones de habitabilidad si bien necesitaba más organización y tenía desperfectos por las lluvias producidas a consecuencia de la DANA. En el informe se recogen diversas actuaciones llevadas en el área educativa, sociosanitaria y socio familiar sin indicadores de riesgo haciendo constar que la progenitora acude a la Unidad de Salud Mental de DIRECCION003 y, según les informan, la asistencia es regular y continua el tratamiento pautado.

La representación procesal del progenitor ha presentado, en este rollo, escrito el 27 de marzo de 2025 comunicando los siguientes hechos nuevos: la existencia de una sentencia condenatoria de la progenitora por delito leve de injurias del artículo 173.4 CP de 3 de febrero de 2025 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Picassent respecto del progenitor. La existencia de demandas de ejecución de obligación de hacer interpuestas por el progenitor contra la progenitora por incumplimiento del régimen de visitas acordado en la sentencia que se recurre. La incoación de juicio por delito leve contra la progenitora por unos hechos acaecidos el 22 de febrero de 2025 y una serie de publicaciones efectuadas por esta así como la existencia de procedimiento de jurisdicción voluntaria 45/2025 tramitado ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 1 de Torrente de conflicto en materia de patria potestad en el que se ha dictado auto el 24 de marzo de 2025 acordando conferir al progenitor la facultad de escolarizar a los menores en el ejercicio 2025/2026 en un determinado centro escolar.

TERCERO.-El motivo del recurso se centra en error en la valoración de la prueba postulando el progenitor una guarda y custodia paterna a la vista del contenido del informe del IML de DIRECCION003 y, subsidiariamente, una guarda y custodia compartida a lo que se opone la progenitora. La sentencia de instancia adopta la decisión de mantener la guarda y custodia materna, apartándose del informe pericial, en la medida que no tenía base fáctica suficiente más allá de los resultados del test y carencias que recoge para poder afirmar que se hace necesario cambiar el sistema de guarda y custodia monoparental a favor del padre valorando las declaraciones de los peritos llevadas a cabo el día del juicio en punto a que el posible cambio de la guarda y custodia debía ser gradual así como que la progenitora, a fecha de dictado de la sentencia, no representaba ningún peligro para los hijos.

En el presente caso ante la delicada y difícil tarea de optar por mantener la custodia materna, compartida o paterna la sala debe velar por el superior interés de los menores, pues la única finalidad que se persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, siguiendo los criterios que ha mantenido el Tribunal Supremo ( STS de 27 de septiembre del 2011).

Y pese a que en esa tarea es muy importante contar con los profesionales en la materia que están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál sea la mejor opción que preserva el interés de los menores, también lo es que, como dice la STS de 26 de septiembre de 2023 acerca de la relevancia de los informes sicosociales en materia de familia, "es doctrina de la sala que deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011 ; 9 de septiembre de 2015 , ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio).En definitiva , como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional(también, sentencia 437/2022, de 31 de mayo).

En el caso de autos, teniendo en cuenta las circunstancias que se han detallado en el fundamento de derecho anterior así como el examen de los hechos nuevos comunicados por una de las partes en este rollo, la sala debe coincidir con la decisión de la Magistrada de instancia que razona de manera impecable, valorando la prueba, por qué adopta la decisión de establecer una guarda y custodia materna con un mayor régimen de visitas de los menores con su padre sin intervención del Punto de Encuentro. Si bien es cierto que los profesionales que elaboraron el informe del IML depusieron en el acto de juicio ratificando el mismo y efectuando aclaraciones, no lo es menos que, a preguntas de la Magistrada de instancia y si bien consta en autos el diagnóstico que padece la progenitora, descartaron que estos estuvieran en una situación de riesgo y que cualquier cambio de la custodia debía ser progresivo pues los dos hijos habían estado desde su nacimiento con su madre. Ello debe ponderarse con el resultado del seguimiento por los servicios sociales en noviembre de 2024 de la unidad familiar formada por la madre y los menores acordado por la sentencia recurrida donde se constata normalidad y ninguna incidencia, tras visita de la casa y consulta en los centros escolares y sanitarios, en los menores así como que, si bien es cierto el diagnóstico de la progenitora, no lo es menos que está acudiendo a las citas médicas y se está tratando sin detectar signos de alerta en los servicios sociales. Se debe valorar, a su vez, que los menores han estado desde su nacimiento con la progenitora y son de corta edad de manera que optar por la custodia paterna como se pide e indica en el informe generaría un drástico cambio en los menores nada deseable y ajeno al bienestar de ellos.

Descartada esta primera petición del apelante consistente en que se atribuya la guarda y custodia a él, debe valorarse la segunda de las alternativas postuladas que es la custodia compartida. La sala repara, del examen no solo de las actuaciones sino del escrito del recurrente presentado escasos días antes del señalamiento de la ponencia, la alta conflictividad que existe por parte de los dos progenitores con presentación sistemática de procedimientos entre ellos que no redundan en el bienestar de los menores, antes bien, empeoran la situación. En lo que respecta a la conflictividad de la pareja, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo número 182/2018, de 4 de abril, citando otras, "el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial"( sentencias 566/2014, de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio ; 409/2015, de 17 de julio y 296/2017, de 12 de mayo). En el caso que se somete a nuestra decisión, se constata una conflictividad de mucha entidad entre las partes, con episodios constantes de denuncias que se suelen producir en las entregas de los menores, procedimientos de jurisdicción voluntaria por conflictos en el ejercicio de la patria potestad y seguimientos de las publicaciones efectuadas en determinadas redes sociales que hacen inviable, a fecha actual, un sistema de guarda y custodia compartido solo predicable en el caso que se rebaje esa confrontación existente. Así las cosas, la sala, valorada toda la prueba y velando por el bienestar de los menores, debe ratificar la sentencia que acuerda su guarda y custodia con la madre si bien, siguiendo los consejos dados por el psicólogo del IML el día del juicio a preguntas de la Magistrada de instancia, avanzar en el régimen de visitas de los hijos con el padre durante un tiempo prudencial de seis meses para después, tras práctica de una nueva pericial por el IML, valorar en la instancia la posibilidad de avanzar en el régimen de custodia de los menores siempre según esa pericial y el resultado del seguimiento de los servicios sociales que acordó la sentencia recurrida. Por tanto, debe ser estimado parcialmente el recurso, ampliando el régimen de visitas de los menores con el progenitor que será de fines de semana alternos comenzando los jueves a la salida de los dos centros escolares donde están cursando sus estudios los hijos hasta el lunes por la mañana que los reintegrará en los colegios. La sala opta por esta recogida y entrega para evitar la conflictividad que surge entre ambos progenitores en estos dos momentos. Las semanas que no tengan visitas los menores con el progenitor pasarán dos tardes con él que serán martes y jueves desde la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las 20:00 horas donde los devolverá en el domicilio materno. Se mantiene el mismo régimen de visitas en las vacaciones de los menores con los progenitores acordado en la sentencia de instancia. Este régimen de visitas se establece durante seis meses desde el dictado de esta sentencia de apelación. Transcurrido este período, se acordará un nuevo informe del IML sobre el régimen de custodia más adecuado para María Inmaculada y Pablo Jesús valorando el Tribunal de instancia lo procedente.

Respecto de las restantes medidas acordadas en la sentencia, deben ser mantenidas en un todo al ser lógica consecuencia del mantenimiento de la guarda y custodia materna así como el importe de la pensión de alimentos y porcentaje de contribución de cada progenitor en los gastos extraordinarios dada la diferente capacidad económica de ambos que ha quedado acreditada en la instancia y valorada de forma acertada en la sentencia recurrida. Por todo ello procede la estimación parcial del recurso.

CUARTO.-La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC al que se remite el 398 de la misma.