Sentencia Civil 620/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 674/2024 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.- ANTECEDENTES.

La sentencia impugnada, tras acordar el divorcio de las partes, atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre. Fija una pensión de alimentos de 250 euros por cada hijo, siendo los gastos extraordinarios abonados al 60% por el padre y al 40% por la madre. Y niega pensión compensatoria a la madre.

Frente a la misma recurre DON Jesús Luis interesando:

"1.- GUARDIA Y CUSTODIA de los menores: ambos progenitores la ostentarán de forma compartida por periodos de semanas alternas, comenzando cada uno de los periodos el lunes, a la hora de terminación de las clases o de las actividades extraescolares del propio centro. El progenitor al que corresponda convivir con los menores en cada periodo semanal deberá recogerlos en el centro de estudio a la finalización del horario lectivo.

2- PENSIÓN DE ALIMENTOS: No procede por cuanto los progenitores mantendrán a su cargo a los menores el periodo que el mismo permanezca con cada uno de ellos. Los gastos ordinarios de educación y de salud, tales como libros, medicamentos, excursiones, etc, serán sufragados por ambos progenitores por mitad. Los gastos extraordinarios referentes a la salud de los menores que no sean cubiertos por la asistencia pública y los de cualquiera otra índole, serán sufragados al 50% por ambos progenitores, igual que los gastos de educación y escolarización, entendido este concepto en el sentido más amplio, esto es, matrículas de inicio del curso, material escolar, equipamiento deportivo, etc., Las actividades extraescolares también serán financiadas por los padres en la misma proporción, siempre que hayan sido consensuadas previamente y acordadas por ambos progenitores.

3.- VACACIONES ESCOLARES Las vacaciones escolares seran compartidas por mitad (verano, fallas, pascua...) interrumpirán el régimen ordinario que continuara a favor del progenitor que le correspondiera el siguiente fin de semana antes de empezar las vacaciones extraordinarias, y serán por mitad entre ambos progenitores, 18 siendo las vacaciones de verano, julio establecidas por semanas y agosto de forma quincenal y ello atendiendo a la edad de los menores, debiendo elegir el año par la progenitora y el año impar el progenitor, siendo recogidos y entregados los menores en el domicilio donde residan habitualmente. En los periodos vacacionales la entrega y recogida de los menores será en el domicilio de los mismos sobre las 11.00 horas si fuera por la mañana y sobre las 20.00 horas si fuera por la tarde, según corresponda. La primera semana lectiva inmediatamente posterior a la finalización de cada uno de los periodos de vacaciones, los menores convivirán con el progenitor con quien no hayan estado la segunda parte del periodo vacacional, recogiéndolo a la terminación del horario escolar del primer día lectivo. En caso de enfermedad de los hijos, ambos progenitores quedan recíprocamente obligados a comunicarlo al otro, pudiendo visitar y asistir a los menores fuera del régimen anteriormente establecido, con absoluto respeto de las prescripciones médicas en cuanto a descanso y tratamiento.

SUBSIDIARIAMENTE para el supuesto de que no estime nuestra pretensión, interesamos que:

1.-) LAS VACACIONES DE FALLAS sean compartidas por mitad por ambos progenitores

2.-) PENSIÓN ALIMENTOS : esta parte interesa que quede establecida en la cuantiá de 150 € mensuales y los gastos extraordinarios seran sufragados en el 60% por el padre y el 40% por la madre, considerando como tales todos los gastos del colegio incluido el comedor de todos los días de la semana, es decir se estableció que una parte de la pensión de alimentos de los menores se abonaba con el pago de la comida diaria que se abona en concepto de comedor escolar de los menores con un porcentaje del 60% del pago del comedor escolar, LO QUE VIENE A COMPUTARSE DENTRO DEL PAGO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS, es decir 19 150 € + 90€ comedor = 240 €/niño, haciendo un total de 480 €/mes por pensiones de alimentos, o bien 240 €/niño incluido el gasto de comedor (que deberá ser excluido como gasto extraordinario).

3.-) Asimismo los gastos extraordinarios deberán ser asumidos al 50% entre ambos progenitores debiendo ser excluido el comedor escolar como gasto extraordinario".

Conferido el oportuno traslado, la parte demandante se ha opuesto al recurso interesando la desestimación del mismo, e impugnando el pronunciamiento relativo al régimen de visitas.

Por el Ministerio Fiscal se informe en contra de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- GUARDIA Y CUSTODIA.

En cuanto al primer motivo la sentencia recurrida establece:

"SEGUNDO.- Guarda y custodia. La primera cuestión controvertida que debe resolverse es la pretensión del padre de la guarda y custodia compartida de los hijos comunes partiendo de la atribución de la patria potestad conjunta a ambos progenitores en aplicación de los artículos 92 , 154 y 156 CC .

El artículo 92.6 , 7 y 8 CC establece:

"6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor." Declarado nulo el término favorable por STC de 17 octubre de 2012 .En STS 8 de octubre de 2009, Rec. nº 1471/06 , señala que no será necesaria la petición de alguno de los padres cuando en protección del interés superior del menor se estime la más adecuada, valorando la práctica anterior del progenitor con el menor y sus aptitudes personales; el deseo del menor; el número de hijos; el cumplimiento de los deberes inherentes a la paternidad; la relación con el otro progenitor y el respeto mutuo; los acuerdos de los progenitores; la proximidad de domicilios, horarios; los informes periciales preceptivos; y cualquier otra circunstancias que incida en la custodia ya que necesariamente será más compleja que cuando los progenitores convivían.

La STS 1658/2016 , 138/2016 , establece que no es un régimen excepcional sino normal pues permite que sea efectivo el derecho de relacionarse con los progenitores siempre que ello sea posible.

Por lo expuesto, debe resolverse teniendo en consideración el interés superior de los menores como interés prevalente a los intereses legítimos de los progenitores, estatuto jurídico que debe de ser protegido y que es indisponible por los progenitores. ( STS de 11 de enero , 27 de abril y 25 de octubre de 2012 ), en concordancia con el art. 39.2 CE , y art. 2.2 LO 1/1996 , que "debe tenerse en cuenta para interpretar y aplicar en cada caso, cuál es el interés del menor, la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto físicas, materiales, educativas como emocionales y afectivas; la consideración de los deseos, sentimientos del menor; la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado, y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares siempre que sea posible y positivo." Así como, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989; el artículo 24.1 de la Carta DF de UE, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Principios 12 y 14).

Los hijos del matrimonio Juan Carlos tiene 7 años, y Marino 4 años.

La incoación del procedimiento penal, DP nº 862/2023 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lliria por la presunta comisión de un delito de maltrato contra el menor Juan Carlos que refirió que el progenitor le cogió del cuello y empujó fuertemente (más documental nº3.5 aportado por la progenitora en el momento de la vista), impide en este momento procesal la concesión de la guarda y custodia compartida por imperativo legal del artículo 92.7 CC , sin perjuicio de su reiteración en segunda instancia. Al respecto obra en las actuaciones informe pericial emitido por el Instituto de Medicina Legal, psicóloga Sra. Salome y trabajadora social Sra. Emma, que concluyen en su informe de fecha 5 de diciembre de 2023 que el régimen de custodia más adecuado es el materno, con régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes al lunes y dos días intersemanales, uno de ellos con pernocta como se acordó en medidas provisionales.

Los menores, en concreto Juan Carlos que es el mayor, muestra más inclinación por la progenitora que señala como su persona de confianza, y manifestó su voluntad de permanecer en la custodia materna aunque si su padre estuviera más cerca de DIRECCION000 le gustaría pasar más tiempo con él.

El deseo verbalizado por Juan Carlos de permanecer con su madre con el régimen de convivencia actual, de manifestar su preferencia de dormir en casa (de la progenitora) sin rechazo a estar en compañía con su padre, debe de ser respetado en aras garantizar su bienestar y estabilidad emocional conforme concluyen las profesionales.

Detectaron en Juan Carlos conductas disruptivas lo que conlleva la necesidad de coordinación de los progenitores en las pautas educativas siendo obvio que en este momento la comunicación entre los progenitores no alcanza el nivel mínimo deseable para dichos efectos como reconoció el Sr. Jesús Luis, que se limitaría al envío de emails o whatssap para recoger a los niños. Y en este sentido, se tuvo que fijar en las medidas provisionales que el progenitor estaba conforme con que Juan Carlos siguiera en tratamiento psicológico y que participara en su coste, debido a una oposición inicial en las decisiones de la madre sobre la necesidad de tratamiento y la profesional elegida, en concreto, el Sr. Jesús Luis expuso en el acto del juicio que no se fiaba de la psicóloga elegida por la madre.

En la elaboración del informe pericial no se tuvo en consideración los hechos denunciados en fecha 14/08/2023 sino las manifestaciones de los progenitores y los menores, y las necesidades de éstos últimos.

No se hace preciso la valoración de la afección al alcohol que asevera la progenitora ya que con el informe técnico se considera de suficiente virtualidad probatoria para entender que los menores de 4 y 7 años, en este momento precisan de la custodia materna. Por otro lado, debe remarcarse que, aunque no exista una dependencia acreditada al alcohol, sí que de las conversaciones mantenidas entre los progenitores, entre ellas los audios de fecha 29 de septiembre de 2022 y 27 de diciembre de 2022 cuya transcripción literal se acompaña, se evidencia que se empleaba por el propio progenitor la palabra "borracho" para referirse a sí mismo delante de los niños. Ello demuestra que la ingesta de alcohol por su parte ha sido objeto de preocupación justificada por la progenitora.".

Alega el recurrente el sobreseimiento provisional del proceso penal, el carácter ordinario de la custodia compartida, que la juzgadora confunde la "guarda conjunta" con la "guarda compartida", que la otra parte ya amenazó en su día con denunciar al recurrente si no accedía a una custodia monoparental, y ello dio lugar al proceso penal ahora sobreseído, no procediendo otorgarle la custodia en exclusiva al haber actuado con ánimo espureo al ocultar la denuncia interpuesta. Alega igualmente error en la valoración del informe psicosocial, que la parte impugnó por falta de objetividad.

Ciertamente, el auto acordando el archivo del procedimiento penal ha devenido firme. Sin embargo, ello no determina sin más la improcedencia del régimen de guarda y custodia monoparental acordado en primera instancia.

Existe una consolidada doctrina jurisprudencial con relación a la guarda y custodia compartida. Así estableció la STS de 12 de septiembre de 2016 que "Esta sala ha reiterado que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( sentencias de 16 de febrero de 2015 ), señalando (sentencias de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 , 30 de mayo 2016 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"

Ciertamente, la decisión sobre el régimen de custodia compartida debe estar fundada en el interés del menor, de tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, STS 21 de diciembre de 2016)".

Compilando la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, debe indicarse que una situación de mala relación entre progenitores no se convierte, sin más, en un obstáculo insalvable para el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. Sin embargo, no impide que el progenitor que se oponga a la misma acredite, y sean acogidos, la existencia de causas que impiden la adopción de dicho sistema, acreditando una relación causa-efecto entre esa conflictividad parental y la afección de los menores.

Y en este caso, atendidas las circunstancias concurrentes, procede mantener la decisión acordada, coincidente con la pactada de común acuerdo por los progenitores en sede de medidas provisionales. Y para ello debe tenerse en cuenta la pésima relación existente entre los progenitores, con denuncias cruzadas y nula comunicación, que dificultaría en gran medida el desarrollo de la guarda y custodia de ser compartida, y que se ha puesto de manifiesto en hechos tan relevantes como la decisión sobre la asistencia psicológica de uno de los hijos de las partes, en el que se detectaron "conductas disruptivas", que ha requerido ser resuelta en el procedimiento judicial. Y ello atendiendo a que, dada la corta edad y mayores necesidades de los menores, es más importante la comunicación.

Como indica la sentencia recurrida, existe una evidente necesidad de coordinación parental en las pautas educativas, "siendo obvio que en este momento la comunicación entre los progenitores no alcanza el nivel mínimo deseable para dichos efectos como reconoció el Sr. Jesús Luis, que se limitaría al envío de emails o whatssap para recoger a los niños. Y en este sentido, se tuvo que fijar en las medidas provisionales que el progenitor estaba conforme con que Juan Carlos siguiera en tratamiento psicológico y que participara en su coste, debido a una oposición inicial en las decisiones de la madre sobre la necesidad de tratamiento y la profesional elegida, en concreto, el Sr. Jesús Luis expuso en el acto del juicio que no se fiaba de la psicóloga elegida por la madre.".

Además, el Informe del Instituto de Medicina Legal, del que debe destacarse como hace la sentencia de instancia que se llevó a cabo sin tener "en consideración los hechos denunciados en fecha 14/08/2023 sino las manifestaciones de los progenitores y los menores, y las necesidades de éstos últimos.".En dicho informe se concluye que "Habida cuenta de la situación expuesta en el presente informe y de la información obtenida a través de los datos recogidos en la evaluación, se considera que el régimen de convivencia que se está llevando en la actualidad, tal y como se acordó en el convenio regulador es el más adecuado para los niños. Es decir, en custodia materna, con un régimen de visitas para el progenitor consistente en fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes y con dos días intersemanales, siendo uno de ellos con pernocta.".Indica que "El balance cooperación/hostilidad interparental es moderado-alto. El Sr. Jesús Luis y la Sra. Carmen refieren que en la actualidad la relación no está libre de conflicto no existe comunicación directa entre ellos. Este ambiente beligerante afecta especialmente a Juan Carlos que muestra su insatisfacción en cuanto a su percepción respecto al clima familiar".

Frente a esa conclusión, emitida por órgano imparcial, las objeciones del recurrente no pueden ser compartidas, por ser una interpretación sesgada del mismo y de su metodología, que no se ve apoyada por informe objetivo alguno.

Además, en este punto es relevante el informe socio familiar solicitado por el Juzgado a Servicios Sociales, donde se hace constar que "queremos destacar que es Carmen la que acude solicitando estos recursos, no así como el progenitor que desestima acudir a los mismos e imposibilitando que Juan Carlos y Marino reciban atención especializada".

Estos datos, sin necesidad de hacer referencia a otros indicados en sentencia y en el escrito de oposición, ya permiten desestimar el recurso de apelación en este concreto punto, debiendo mantener el régimen de guarda y custodia por parte de la progenitora.

Por todo ello, procede entrar a valorar la petición subsidiaria.

TERCERO.-La petición subsidiaria del recurrente combate el régimen de visitas en fallas, que se acordó que permanecerían con la madre, excepto el día de San José, de 12 a17 horas, así como el importe de la pensión, que fijó en 250 euros por cada hijo, y el reparto de gastos extraordinarios, que se acordó serían satisfechos el 60% por el progenitor y el 40% por la progenitora.

La progenitora impugna la sentencia, interesando suprimir la pernocta intersemanal, así como que las vacaciones escolares de agosto no se distribuyan por quincenas sino por semanas.

La sentencia recurrida dispone que "La progenitora no solicita la suspensión del régimen de visitas por entender beneficioso para los menores el contacto paterno-filial, no obstante, pide la supresión de la pernocta del día intersemanal por el trasiego que conlleva para los menores dado que el padre reside en DIRECCION001. Sin embargo, no se considera justifica la eliminación de la pernocta valorando el deseo de Juan Carlos de estar más tiempo con su padre aunque tenga preferencia de dormir en su casa. Asimismo, desde el mes de agosto cuando ocurrieron los hechos que motivaron la denuncia, la relación paterno-filial se habría desarrollado satisfactoriamente sin incidencias. La psicóloga y trabajadora social expusieron que el régimen de visitas actual era el adecuado sin remarcar alguna inestabilidad que provocara el día intersemanal con pernocta. Respecto el periodo vacacional de verano será por semanas excepto el mes de agosto que es más proclive a viajar que se disfrutará por quincenas, manteniéndose el resto conforme el acuerdo alcanzado por los progenitores.".

Comenzando por el régimen de visitas en fallas, ciertamente carece de toda motivación esa atribución realizada en la sentencia. Y no se advierte motivo para exonerar a este periodo vacacional del régimen ordinario de reparto por mitades. Por tanto, la mitad del periodo para cada progenitor, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares, que deberán comunicar con la antelación suficiente mínima de quince días.

Tampoco existe motivo para que la distribución del periodo vacacional se lleve a cabo por semanas y no por quincenas, no siendo un régimen inadecuado atendida la edad de los menores, así como evita mas desplazamientos y cambios para los mismos.

Por lo mismo, tampoco existe motivo que aconseje la supresión de la pernocta intersemanal con el progenitor no custodio. Entendiéndose más beneficioso para el interés de los menores.

Por último, en cuanto a la pensión, que se fijó en fijó en 250 euros por cada hijo, y el reparto de gastos extraordinarios, que se acordó serían satisfechos el 60% por el progenitor y el 40% por la progenitora, siendo que en estos gastos se incluye el comedor, procede rebajar la cuantía acordada. Debe tenerse en cuenta que la cuantía fijada, teniendo en cuenta lo que se incluye como gastos extraordinarios en la sentencia, siguiendo lo pactado por las partes en medidas provisionales, resulta completamente desproporcionado a los ingresos del progenitor no custodio, y más cuando consta que los ingresos del mismo, desde el acuerdo, se han visto notablemente reducidos, tal y como ya anunciaba el mismo en el procedimiento, y como se ha constatado actualmente, pues uno de los dos trabajos llegaba a su fin durante la tramitación del procedimiento, el 30/06/2024, por el que percibía un salario mensual de 600€ con dos pagas extras.

Por ello, procede fijar la pensión por cada menor en 150 euros, pero manteniendo el régimen y conceptos de gastos extraordinarios acordados en la sentencia, lo que se considerar proporcionado a las necesidades de los menores, expresadas en la sentencia, y capacidad del progenitor, que percibe un salario mensual de 1.600 €, por 13 pagas (1.733€/m).

CUARTO.-No se estima procedente efectuar imposición de costas y, en consecuencia, cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo