Sentencia Civil 255/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 484/2024 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Esther formuló demanda de divorcio frente a Africa, solicitando la disolución de su matrimonio y la adopción de las medidas que en dicho escrito se señalaban y que se dan por reproducidas. La demandada contestó a la demanda interesando el divorcio con medidas distintas a las de la parte actora, al tiempo que formulaba reconvención para extinción del condominio de la vivienda común ( artículo 437.4-4º LEC) , reconvención que fue inadmitida.

Tras la celebración de la vista, en la que se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida y se evacuaron conclusiones finales, se dictó sentencia decretando el divorcio y adoptando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Dicha sentencia es recurrida en apelación por ambas partes.

La demandante Sra. Esther interesa en su recurso: 1) una pensión compensatoria a su favor de 300 euros mensuales durante 5 años; 2) una indemnización del artículo 1438 del CC de 30.0000 euros; y 3) que las visitas intersemanales se reduzcan a una sola, sin pernocta y con carácter potestativo.

La demandada Sra. Africa interesa, en este orden:

1º.- Que se le atribuya a ella la custodia individual de los dos hijos, con un régimen de visitas entre la otra progenitora y los menores, una pensión de alimentos de 130 euros para cada hijo y pago de los gastos extraordinarios de los menores al 50 % (hasta que la otra parte no encontrara trabajo, el 30% la Sra. Esther y 70% la Sra. Africa).

2º.- Alternativamente, que se mantuvieran las medidas de la sentencia de separación de 15-2-2023.

3º.- Subsidiariamente, si se mantuviera la custodia compartida por semanas alternas, que fuera de lunes a lunes con dos visitas los martes y jueves, o que fuera de viernes a viernes con las visitas los lunes y miércoles.

4º.- En cualquier caso, ordenar la disolución del condominio de la vivienda copropiedad de ambas partes sin tener que acudir a otro procedimiento.

Cada parte se ha opuesto al recurso de la adversa solicitando su desestimación, mientras que el Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos y ha interesado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Guarda y custodia y régimen de visitas.

El principal objeto de discusión en esta alzada ha girado en torno al régimen de custodia de los dos hijos menores de las litigantes, Rita (nacida el NUM000-2017) y Carlos Antonio (nacido el NUM001-2020). La sentencia apelada, valorando de forma crítica la prueba practicada, en especial el informe pericial psicosocial elaborado por el IML el 16-11-2023, ha acordado un régimen de custodia compartida por periodos semanales alternos, con intercambios los viernes en el centro escolar (o en casa de quien haya de iniciar la semana de custodia si algún viernes no fuera lectivo), con dos visitas intersemanales con pernocta (martes y jueves) y un reparto por mitad de los periodos vacacionales. Ambas partes, aunque en sentidos distintos, cuestionan total o parcialmente la solución alcanzada.

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

La parte demandada ( Africa) interesa con carácter principal que se le otorgue a ella la custodia exclusiva y, alternativamente, que se mantenga el sistema pactado por las partes en el previo convenio regulador del divorcio de 20-1-2023, aprobado por sentencia de 15-2-2023 (apenas 3 meses anterior a la presentación de la demanda de divorcio). En dicho convenio regulador, suscrito cuando los hijos tenían apenas 5 y 2 años de edad, se previó un prolijo sistema de convivencia alterna teóricamente flexible y adaptado a los horarios laborales de ambas progenitoras, en el que los menores prácticamente veían a sus dos madres a diario. Este sistema, en la práctica, no ha sido todo lo flexible que se preveía, ya que la aparición constante de fricciones entre las progenitoras han dificultado que se pudiera llevar a cabo de un modo natural y tranquilo.

La principal crítica realizada por la parte apelante a la decisión de establecer la custodia compartida ha sido que se aparta de las recomendaciones del informe del IML, que se decantó por la custodia de la Sra. Africa. Sobre los informes psicosociales, señala la STS, Sala 1ª, 705/2021, de 19 de octubre: "que ha dicho esta sala que, como sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio , ha destacado que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; y 135/2017, de 28 de febrero ). En definitiva, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional."Sin embargo, en este caso no se puede afirmar que la Jueza de primera instancia haya resuelto en contra de lo aconsejado por las peritos, ya que el informe no ha de interpretarse en su estricta literalidad, sino junto con las explicaciones ofrecidas por sus autoras en el acto de la vista. De dicha prueba se desprende que ambas progenitoras cuentan con capacidades marentales (aunque limitadas en ambas a nivel emocional al no haber sido capaces hasta ahora de superar el conflicto adulto derivado de la crisis de pareja ni de evitar que ese conflicto pueda interferir en un adecuado ejercicio de las funciones de cuidado de los hijos); la hija Rita muestra una proximidad emocional similar hacia una y otra madre; las dos cuentan con disponibilidad para cuidar a los hijos y un entorno sociofamiliar adecuado; sus viviendas están próximas; los estilos educativos son comunes, como también las rutinas y pautas educativas en ambos entornos. Pese a ello, la recomendación inicial de atribuir la custodia exclusiva a la Sra. Africa se basaba en que el hijo pequeño Carlos Antonio, que en la fecha de emisión del informe acababa de cumplir 3 años, aún seguía con lactancia materna parcial, lo que justificaba que, con un carácter transitorio, se atribuyera su custodia a la madre que lo amamantaba, y por extensión también la de su hermana Rita, para no separar a los hermanos. Sin embargo, y como explicaron las peritos en la vista oral, esta situación debía ser transitoria y derivar en una posterior custodia compartida. En el informe se indicó un plazo aproximado de un año para esa transición, que las peritos dijeron que podría ser más breve, cuya función sería permitir poner fin gradualmente a esa lactancia materna de modo que no afectara al menor. La magistrada, con un criterio que es compartido por esta Sala, ha entendido que ese periodo de transición no era necesario porque la lactancia materna ya no resultaba imprescindible para un niño de 3 años (que ahora ya tiene 4), y no podía condicionar el establecimiento de una custodia compartida cuando de hecho las propias progenitoras, en el anterior convenio regulador de la separación, ya habían fijado ese régimen. Por ello, la petición principal de custodia individual debe ser desestimada.

En segundo término, se interesa en el recurso de Africa que, en la custodia compartida, se sustituya el reparto de tiempos de convivencia de semanas alternas por el que se previó en el convenio regulador de la separación. Esta pretensión tampoco puede prosperar. El sistema previsto en el convenio de separación, que fijaba horarios concretos para cada día de la semana e implicaba que los menores estaban a diario con una y otra progenitora, venía claramente condicionado por la circunstancia del mantenimiento de la lactancia materna del hijo Carlos Antonio, de la que ahora se ha prescindido por no poder suponer un obstáculo para el ejercicio de la custodia compartida. Ese sistema suponía un incesante trasiego de los hijos de una a otra casa, y un contacto continuo de ambas madres que, atendidas las fricciones existentes entre ellas, no resulta en absoluto recomendable y ha generado conflictos y reproches mutuos. Como señalaron las peritos del Equipo Psicosocial, la alternancia semanal permite una mejor organización de la vida familiar en ambos domicilios y, unido a alguna visita intersemanal, evita separaciones excesivamente prolongadas de los hijos respecto de una u otra progenitora.

Finalmente, en lo que respecta a la distribución de los tiempos de convivencia de los hijos con sus progenitoras, discrepan ambas partes de lo resuelto en la sentencia sobre las visitas intersemanales. La resolución apelada ha dispuesto dos visitas con pernocta, los martes y los jueves. Una de las partes interesa que se cambien los días a lunes y miércoles porque, al producirse los intercambios semanales de la custodia los viernes, las visitas de los jueves con pernocta supondrían en realidad que los periodos semanales de convivencia comenzaran el jueves en vez del viernes. La otra parte interesa que solamente haya una visita, sin pernocta, y que tenga carácter potestativo y no obligatorio.

El artículo 94 del Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Por lo tanto, el derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 también del Código Civil, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deberes cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también y sobre todo cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado; se trata de un derecho subordinado al interés del menor, y así está recogido en la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959, la Resolución de 29-5-67 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y la Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños. Por ser el más valioso y necesitado de protección, debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación o divorcio de los cónyuges, ya que el derecho de visitas cumple una evidente función familiar que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, "el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»[ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008].

En consecuencia, siendo las visitas más un derecho de los hijos que de los progenitores, no puede dejarse a la mera voluntad o conveniencia de estos últimos su ejercicio y cumplimiento, lo que lleva a declarar el carácter obligatorio de las mismas, que permitirá la correcta organización de la vida de los menores sin que quede condicionada a lo que puedan decidir los adultos en cada momento. Sentada esta obligatoriedad de las visitas, se considera que, a la vista de que los periodos de convivencia alternos semanales no son excesivamente largos, que la relación entre las progenitoras no está exenta de dificultades (lo que justifica y hace necesaria la recomendación de las peritos de que acudan a terapia o ayuda psicológica que les permita gestionar mejor su afectación emocional), y para evitar excesivos traslados de los hijos de un domicilio al otro, se considera más beneficioso para ellos reducir las visitas semanales a una sola, que se llevará a cabo los martes, con pernocta, recogiéndolos a la salida del centro escolar el martes (o en casa de la progenitora custodia si el martes no fuera lectivo a las 17,00 horas) hasta la entrada en el centro escolar el miércoles por la mañana (o hasta las 9,00 horas en el domicilio de la progenitora custodia si el miércoles no fuera lectivo).

TERCERO.-Medidas de contenido económico: pensión compensatoria e indemnización del artículo 1438 del CC.

En el recurso de Esther se ataca la decisión adoptada de desestimar sus pretensiones de fijar a su favor una pensión compensatoria de 300 euros mensuales durante 5 años y una compensación por trabajo doméstico del artículo 1438 del CC de 30.000 euros. La solución alcanzada en la sentencia apelada debe ser mantenida, sin necesidad de entrar en el fondo sobre la concurrencia de los presupuestos y requisitos de ambas figuras. Y ello en atención a que nos encontramos en un procedimiento de divorcio que vino precedido de otro procedimiento de separación (el n.º 131/2023 del mismo Juzgado) en el que se dictó sentencia de 15-2-2023 por la que se aprobó el convenio regulador suscrito por las cónyuges el 20-1-2023. En dicho convenio, que es donde se tenían que haber regulado, en su caso, esas medidas, no se establecieron, lo que supone que fue porque se consideró que no resultaban procedentes. La Jurisprudencia tiene declarado que el momento para apreciar la existencia de un desequilibrio que pueda dar lugar a la fijación de una pensión compensatoria es el del cese de la convivencia, de modo que, si en la sentencia de separación no se acuerda nada, no puede solicitarse en un procedimiento posterior (sea de divorcio o de modificación de medidas). En esta línea, señala la STS Nº 377/2016, de 3 de junio: «De ello resulta que no hay dos momentos de ruptura conyugal, sino uno solo: el de la separación o el del divorcio, en el cual se determina de manera definitiva si concurre o no ese desequilibrio económico que sustenta el derecho, valorado en relación a la situación que se disfrutaba cuando acontece la ruptura de la convivencia conyugal, de la que trae causa, conforme al artículo 97 CC , quedando asimismo juzgada si el derecho no se hace valer o no se insta correctamente por la parte interesada, impidiendo que pueda reconocerse en la sentencia.

La sentencia de 18 de marzo de 2014 , reiterada en otras posteriores, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial".

Siendo ello así, la tesis mantenida en la sentencia recurrida resulta insostenible. No es un problema de renuncia, sino de un presupuesto sustantivo, no procesal, en cuanto al momento en que debe ejercitarse el derecho para valorar el desequilibrio económico, incorporándolo en su caso a la sentencia como medida definitiva, lo que deja sin aplicación el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

Del mismo modo, no resulta pertinente solicitar la compensación del artículo 1438 del CC en el procedimiento de divorcio cuando no se reclamó ni pactó en el previo procedimiento de separación. Y ello resulta de la propia literalidad del precepto ("El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"),siendo que tal extinción del régimen se produjo con la sentencia de separación, y no con la del divorcio.

De ahí que el recurso deba ser desestimado en este punto.

CUARTO.-Extinción del condominio de la vivienda y aparcamiento.

El último motivo del recurso de Africa impugna la negativa de la Jueza "a quo" a resolver, en cuanto al fondo, la petición deducida en la contestación a la demanda, por medio de reconvención, de que se procediera a la disolución del condominio existente sobre la vivienda sita en la DIRECCION000 de Valencia y sobre la plaza de aparcamiento n.º NUM002 sita en el DIRECCION001 del mismo edificio. En primera instancia ni siquiera se tramitó esa solicitud, pese a haber sido correctamente introducida en la litis, inadmitiendo a trámite la reconvención mediante auto de 26-9-2023 (confirmado por Auto de 20-11-2023 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la demandada reconviniente). En el auto de 26-9-2023 se justificó la negativa en que dicha pretensión no era ninguna de las que la ley permitía taxativamente la reconvención en estos procedimientos, mientras que en el auto de 20-11-2023 aludió a que no procedía la acumulación de acciones cuando se trataba de un proceso de divorcio con hijos menores en el que existía controversia en la atribución del uso del domicilio familiar. Estos argumentos no son compartidos por este Tribunal.

El artículo 437.4-4ª de la LEC contempla, entre los supuestos en los que excepcionalmente se admite en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, el siguiente: "En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos".El precepto no condiciona la posibilidad de acumular la acción de división y la acción de divorcio a que exista controversia o no sobre el uso de la vivienda familiar de la que se solicita el cese de la indivisión.

El Tribunal Supremo, en Sentencia 78/2012, de 27 de febrero, ha declarado que a pesar de que el artículo 400 CC recoge la vieja regla romana que dice que nadie está obligado a permanecer en la división, siendo la acción imprescriptible e irrenunciable, no puede admitirse que la acción de división extinga el derecho de uso, recordando la doctrina con relación al mantenimiento del derecho de uso de la siguiente forma: "En las SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 y 861/2010, de 18 enero 2010 esta Sala ha mantenido la doctrina de que el derecho de uso entre los cónyuges no constituye un derecho real, sino que se trata de una limitación de la facultad de disponer del propietario, que el titular puede oponer a terceros. En concreto, la STS 859/2009 formula la siguiente doctrina casacional: "[...] De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)". Esta doctrina está confirmada por la STS 861/2008, de 18 enero 2010 , donde se añade que "El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 4 diciembre 2000 , 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006 , entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges [...]".

Es cierto que las dos sentencias citadas se refieren a la atribución de la vivienda a los hijos, pero están de acuerdo con otras decisiones de esta Sala que declaran que el derecho del cónyuge a ocupar la vivienda familiar que le ha sido atribuida por sentencia es oponible a terceros (Ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006 , entre otras)".

En cualquier caso, en el presente procedimiento no existe ninguna posibilidad de conflicto entre el cese de la indivisión de la vivienda y el derecho de uso sobre la misma, desde el momento en que la sentencia apelada atribuyó ese uso a una de las condóminas por el plazo de un año que ya ha expirado sin que ninguna de las partes haya recurrido ese pronunciamiento, no existiendo en este momento ningún derecho de uso derivado del divorcio que pueda entrar en colisión con el ejercicio de la actio comuni dividundo.

Por otra parte, la introducción en el pleito de esta pretensión de división de la cosa común por la parte demandada, cuando no había sido solicitada por la actora en su demanda, debía formularse por medio de reconvención, como así se hizo, según dispone el artículo 770-2ª d) de la LEC: "Sólo se admitirá la reconvención:(...)

d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio."

En definitiva, se trataba de una acción susceptible de ser acumulada al procedimiento de divorcio que fue planteada en tiempo y forma, por lo que debió haber sido oportunamente tramitada y resuelta en la sentencia, habiendo incurrido ésta en incongruencia omisiva que debería ser suplida por este Tribunal. Sin embargo, y puesto que mediante reciente escrito de 28-4-2025 se ha aportado escritura notarial de extinción de comunidad otorgada por ambas litigantes el 19-12-2024 ante la Notaria de DIRECCION002 doña Pilar Samper Palomo (n.º 2.887 de su protocolo) por la que ambas condóminas han puesto fin a la comunidad existente sobre la vivienda y la plaza de aparcamiento objeto de la litis, este punto ha quedado vacío de contenido, por lo que nada procede acordar al respecto.

QUINTO.-Costas y depósito.

Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar parcialmente los recursos de apelación (asimilando a esta estimación parcial la carencia sobrevenida de objeto del recurso de la Sra. Africa en lo relativo a la extinción del condominio, que hubiera sido parcialmente estimado de no haber procedido las partes a esa extinción extraprocesalmente), de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,