Sentencia Civil 217/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 1008/2023 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Gonzalo y Dª María Rosa se interpone demanda contra las mercantiles TANILU SL, DIRECCION000 y D. Cipriano, en la que se ejercita acción de cumplimiento de obligaciones contractuales y, subsidiariamente, reclamación de daños y perjuicios, con base en los art. 1124, 1091, 1098 y 1258 del Código Civil y art. 399 y ss de la LEC. Todo ello por la defectuosa ejecución de la obra contratada por los demandantes con la empresa TANILU SL, en fecha 14 de mayo de 2021, para la construcción de una vivienda unifamiliar en el terreno de su propiedad, sito en la DIRECCION001 de San Fernando de Henares (Madrid) (documento 1 de la demanda). El proyecto de ejecución de la obra fue realizado por el Arquitecto D. Augusto, quien se ocupó también de la Dirección de la Obra. D. Cipriano era el encargado de la Dirección de la Ejecución de la obra.

El Acta de inicio de la obra es de fecha 1 de junio de 2021 (documento 2). El plazo de ejecución de los trabajos era de 12 meses. Se abonaron por los demandantes las siguientes cantidades: Un primer pago del 25% del precio, por importe de 62.656,29 euros IVA incluido; la 1ª certificación de obra, en fecha 3 de agosto de 2021, por la suma de 34.068,43 euros IVA incluido y 2ª certificación de obra, en fecha 27 de septiembre de 2021, por la cantidad de 30.572,56 euros IVA incluido. En total han abonado la cantidad de 127.297,28 euros y no se había acabado la estructura, presentando los defectos constructivos contenidos en el informe pericial, emitido por el Sr. Cecilio y aportado como documento 3 de la demanda. Solicita la condena a los demandados a realizar los trabajos de subsanación de las deficiencias contenidas en el referido informe pericial y a pagar las cantidades de 82.541,75 euros, más IVA, abonadas por los demandantes por trabajos mal ejecutados; 10.000 euros correspondiente a las arras duplicadas que debieron abonar éstos por no poder vender su vivienda, debido al retraso en la obra; más la suma de 1.650 euros abonadas por la ejecución del informe pericial. Subsidiariamente, se condene a los demandados a abonar a los demandantes la cantidad fijada en el referido informe pericial o en la que se determine en sentencia.

En fecha 24 de abril de 2023 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado mixto nº 4 de Coslada, en la que se desestima la demanda contra D. Cipriano, al estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de éste. Desestima la demanda contra DIRECCION000, absolviendo a dicha mercantil de los pedimentos de la demanda contra ella entablada. Las costas de éstos se imponen a los demandantes. Se estima parcialmente la demanda contra la mercantil TANILU SL, a la que se condena a la reparación de los defectos contenidos en el fundamento jurídico noveno, por sí o a su costa, en este último caso, deberá indemnizar a los actores en la suma de 17.186,98 euros (IVA incluido), sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

En la sentencia se tiene por ejercitada acción de incumplimiento contractual del art. 1.124 del Código Civil, con la finalidad de reparar los defectos de estructura de la vivienda en construcción. Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Cipriano, por la inexistencia de vínculo contractual de éste con los demandantes. La prestación de sus servicios profesionales como Arquitecto Técnico para la realización de las obras, fue a través de DIRECCION000, con la que sí tenía relación contractual, no con los demandantes.

Desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de la mercantil DIRECCION000. Se aporta con la demanda, únicamente el contrato de obra suscrito con la constructora TANILU SL, por los demandantes como promotores de la obra. En la cláusula SEGUNDA del contrato, se indica que el proyecto de ejecución de obra es realizado por D. Augusto, a quien corresponde la Dirección Facultativa, quien reconoció en el juicio que usó la sociedad DIRECCION000 solo para facturar los honorarios por sus trabajos, pero siendo él quien redactó el proyecto y llevó la Dirección de Obra.

Sobre la responsabilidad de DIRECCION000 y TANILU SL en la deficiente ejecución de los trabajos, en la sentencia se aduce que las deficiencias detectadas no son vicios de construcción, sino deficiencias propias de la ejecución, que podían haberse ido subsanando durante el proceso constructivo y que tienen su causa en el trabajo material realizado por la constructora, siendo ajenas a la Dirección Facultativa, que detectaron las deficiencias y ordenaron su subsanación. Según la sentencia, los defectos de obra no comprometieron la estructura del edificio y la seguridad del mismo, por lo que justifica que no se paralizara la obra a instancia de la Dirección Facultativa, siendo acordada por los Promotores. Se desestima la demanda interpuesta contra DIRECCION000, con imposición de costas a los demandantes, estimando parcialmente la demanda respecto a la mercantil TANILU SL, en los términos anteriormente expuestos y sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Gonzalo y Dª María Rosa se interpone recurso de apelación. En cuanto a la aportación de documentos en esta alzada, nos remitimos a los argumentos vertidos por esta Sala en el auto de inadmisión de la misma, de fecha 27 de noviembre de 2023, que ha devenido firme.

El motivo fundamental del recurso es la errónea valoración de la prueba que se hace en la sentencia apelada. En primer lugar, debemos hacer mención a las obligaciones de los distintos intervinientes en la obra.

La Ley Orgánica de la Edificación establece:

Artículo 11. El constructor.

"1. El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

2. Son obligaciones del constructor:

a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra.

d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera.

e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato.

f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra.

g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada.

h) Suscribir las garantías previstas en el artículo 19".

Artículo 12. El director de obra.

"1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.

3. Son obligaciones del director de obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante.

En el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo b) del apartado 1 del artículo 2, la titulación habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo c) del apartado 1 del artículo 2, la titulación habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Idénticos criterios se seguirán respecto de las obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del artículo 2 de esta Ley.

b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

g) Las relacionadas en el artículo 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del artículo 13.

Artículo 13. El director de la ejecución de la obra.

1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico.

Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por

profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

Sobre la valoración de la prueba en segunda instancia, esta Sala se ha pronunciado en múltiples sentencias en los siguientes términos: "las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso".

En cuanto a la valoración de la prueba testifical, como ya ha señalado esta Sala en varias sentencias, debe tenerse en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apuntando que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, de forma que la impugnación solo procede cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada.

En el supuesto objeto de recurso la Sala, examinada la documental aportada a los autos y visualizada la grabación del juicio, comparte la valoración de la prueba que se hace en la sentencia apelada, que no es arbitraria ni ilógica sino ajustada a la sana crítica. Tal y como se aduce en la misma, la existencia de deficiencias es reconocida por los codemandados al declarar en el juicio, así como que los promotores decidieron paralizar la obra, lo que a la Dirección Facultativa les pareció adecuado. En el recurso se niega que fueran ellos quien pusieran de manifiesto la existencia de los defectos, sino que fueron los propios promotores. De la prueba de interrogatorio y la documental aportada a los autos, queda acreditado que fue la Dirección Facultativa quien puso en conocimiento de la constructora la existencia de defectos en los pilares y que les ordenaron la reparación, lo que han reconocido los Sres. Augusto y Cipriano en el juicio y consta en el Libro de Órdenes, con fecha 8 de septiembre de 2021. Según los declarantes, se les mandó repararlos y lo volvieron a hacer de forma defectuosa, por lo que nuevamente y esta vez de forma verbal, se les ordena rehacerlos. No se reparan porque la relación con los promotores estaba muy deteriorada y a los pocos días se paraliza la obra. Los testigos Sres. Luis y Sr. Oscar han declarado en el juicio que se les ordenó por la Dirección facultativa que rehicieran los tres pilares y que luego seguían mal, pero que no pudieron subsanarlos porque la propiedad no les permitió acceder a la obra ni para retirar el material.

Sobre esta cuestión, dado que es de carácter técnico, debemos estar al contenido de los informes periciales aportados a los autos. En cuanto a la valoración de los informes periciales, como ya ha declarado esta Sala en numerosas sentencias: "Las pruebas periciales obrantes en autos han de ser valorados según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica", como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008".

En la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019 nos pronunciamos en los siguientes términos: "Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( STS 1 de junio de 2011). Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran ( STS 14 de octubre de 2010). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso ( STS 17 de junio de 2015, 13 de febrero de 2015 y 29 de mayo de 2014)". "Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS de 19 de julio de 2018)".

La valoración de la prueba pericial que se realiza en la sentencia es también compartida por la Sala. Según la misma, el informe pericial emitido por el Perito Sr. Cecilio, aportado como documento 3 de la demanda, no cumple con los requisitos del art. 335-2 de la LEC y no fue ratificado en el acto del juicio, siendo contradicho por el resto de informes periciales aportados a los autos. Informes que sí fueron ratificados en el juicio, realizados por los Sres. Cecilio, Benedicto, Cosme y Jesús Carlos, que pudiendo rebatirse y contrastarse los extremos contenidos en éstos. Todos estos informes periciales coinciden en las conclusiones generales y sus valoraciones sobre las deficiencias que presenta la obra, sus causas e incluso sobre la fácil subsanación de las mismas. La sentencia destaca las conclusiones de los Sres. Cecilio, Benedicto, que coincide en lo fundamental con el emitido por el Sr. Cosme, según éstos la obra presenta defectos de estructura que requieren reparación, pero no que afectan a la seguridad del edificio.

El objeto del recurso se centra en los pilares, que presentaban deficiencias por desplome y por estar alabeados, habiendo sido mal hormigonados. En su informe pericial, los Peritos destacan que la obra ejecutada es la parte de estructura y parte de la albañilería de divisiones y cerramientos, reconocen la existencia de deficiencias en la obra ejecutada, pero que eran susceptibles de reparación antes de su finalización. Todas las deficiencias tienen su causa en el trabajo material realizado por la constructora, por falta de pericia en su ejecución y fueron detectadas por la Dirección Facultativa durante la obra.

Compartimos con la sentencia que no ha quedado acreditada la existencia de incumplimiento alguno en la labor realizada por el Sr. Augusto, en su condición de Arquitecto encargado de la Dirección de la Obra y que tiene las obligaciones mencionadas en el art. 12 de la LOE, anteriormente transcrito. No existieron defectos de diseño sino defectos de ejecución y sus funciones en la ejecución material de la obra se limita a la comprobación de los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, debiendo consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas. El Sr. Augusto cumplió con dichas obligaciones, dado que detectó las deficiencias en tres o cuatro pilares y ordenó su subsanación a la constructora, con demolición de éstos, tal y como consta acreditado por la declaración del propio Sr. Augusto, el Arquitecto Técnico Sr. Cipriano, el legal representante de TANILU SL, el Jefe de Obra y el subcontratista Sr. Luis, siendo corroborado en las Actas y en el Libro de Órdenes, en fecha 8 de septiembre de 2021. También lo han comprobado los Peritos y así consta en sus informes, además de ratificarlo en el acto del juicio. Ha quedado acreditado que, no obstante, se rehicieron, pero siguieron las deficiencias. Así los ratifican todos los declarantes y Peritos, menos el Sr. Luis, que insiste que se rectificaron los pilares y que no se les informó de que hubiera defectos en otros pilares. No obstante, dicho testimonio no goza de la suficiente imparcialidad, dado que es el responsable directo de su deficiente ejecución. Los Peritos coinciden en que persisten los defectos de pérdida de verticalidad y alabeos en diez pilares, por problemas de encofrado o en el vertido del hormigón. También aprecian los Sres. Roque, debido a no vibrar adecuadamente, lo que se subsana con el rellenado. Se alega en el recurso que, ante la defectuosa reparación de las deficiencias, no se requirió a una nueva subsanación, lo que la Dirección Facultativa afirma que realizó verbalmente y niega el subcontratista, afirmando el resto de declarantes que no se realizaron las reparaciones por la paralización de la obra. No obstante, sobre esta cuestión los Peritos han coincidido en que las deficiencias de los pilares se pueden reparar en cualquier momento y de forma sencilla, lo que se pudo realizar durante el desarrollo de la obra y en apenas una semana. Todos los peritos niegan responsabilidad a la Dirección Facultativa, ya que detectó las deficiencias y ordenó su reparación.

En cuanto a quien correspondía la Dirección de Obra, no podemos sino ratificar los atinados argumentos contenidos en la sentencia apelada. Se aporta como documento 1 de la demanda, el contrato de obra suscrito, en fecha 14 de mayo de 2021, con la constructora TANILU SL, por los demandantes como promotores de la obra. En la cláusula SEGUNDA del contrato, se indica que el proyecto de ejecución de obra es realizado por D. Augusto, es por tanto a éste a quien corresponde la Dirección Facultativa. No obstante, no es controvertido que éste usó la sociedad DIRECCION000 para facturar los honorarios por sus trabajos. El Código Deontológico del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, en su art. 4, permite que el ejercicio de la profesión podrá desarrollarse, bien de forma individual, bien a través de una sociedad profesional constituida al amparo de la normativa vigente sobre sociedades profesionales", siendo este último, el utilizado por el Sr. Augusto.

TERCERO.- En el recurso se niega que la paralización de la obra fuera por problemas económicos, alegando una incorrecta valoración del documento 2 aportado en la contestación a la demanda de TANILU SL. Según los apelantes, los promotores pagaron puntualmente el 25% al inicio de la obra y las certificaciones que les fueron entregando, el referido documento prueba la pérdida de confianza de los promotores en la empresa constructora por certificar lo no realizado, certificar materiales distintos a los presupuestados, facturas excesivas...

El tenor literal del referido documento es claro y su interpretación no ofrece dudas a la Sala, que coincide con la que se realiza en la sentencia apelada. El documento es una comunicación remitida por los promotores a la constructora, en fecha 28 de octubre de 2021, en la misma se declara haber perdido la confianza en ésta y se indica expresamente que es "por controversias detectadas en algunas certificaciones con algún concepto inexacto e incorrecto". Se refiere expresamente a "conceptos de obra considerados fuera de presupuesto y que, según su criterio, deberán estar incluidos por haberse negociado en las reuniones previas a la firma del contrato y aceptadas. Por aplicar precios abusivos y desproporcionados. Así como presentar conceptos y gastos que a nuestro entender y después de haber hecho las consultas oportunas, son de cuenta de EL CONTRATISTA. No hacer caso a instrucciones dadas por el Promotor y Dirección. (Colocación de Poliestireno expandido de 10 cm. Y luego 8 cm. El que sobre devolver)". Se habla de cuatro reuniones de la Propiedad con la Dirección Facultativa y la constructora, en la que se dejaron claras las posibilidades económicas y la viabilidad de la obra, así como una serie de condiciones que luego expone. Se dan dos opciones: La opción de reconducir la situación con una serie de condiciones o resolver el contrato. Las condiciones contenidas en el documento suponen una modificación de las condiciones de pago pactadas contractualmente, que si bien se aceptaron inicialmente, tal y como se manifestó por el Sr. Ezequias en el juicio, la constructora no estaba obligada a aceptar a largo plazo y por ello se negó. La Sala aprecia de forma clara que, en el documento 2 se aprecia la existencia de desavenencias económicas entre los apelantes y la constructora, entre las que no se hace referencia a defectos constructivos de los pilares.

CUARTO.- En relación con la reclamación de 82.541,75 euros, que se dicen cobradas en exceso por la constructora, la Sala comparte la argumentación contenida en la sentencia apelada. No queda reflejada en el informe pericial que sirve de sustento a la demanda y no se puede pretender que se repare lo mal ejecutado y, a su vez, le sea devuelto el importe abonado por su ejecución. Sobre esta cuestión sí se pronuncia el informe pericial de los Sres. Cecilio y Benedicto, así como el del Sr. Cosme, para los que no está justificado a que obedece el importe reclamado. En el documento 5 de la demanda, suscrito por el Promotor y la Constructora, se establece que se ha pagado por los apelantes la cantidad total de 127.297,28 euros, pero para determinar si procede la devolución de algún importe abonado por la propiedad, se precisa de una liquidación de la obra, con la comprobación de las certificaciones, obra ejecutada y cantidades abonadas. De lo expuesto en el recurso, se deduce que se pretende le sea restituido lo que se ha ejecutado y el pago inicial, pero no queda justificada la devolución, por cuanto debemos tener en cuenta qué partidas están correctamente ejecutadas y cuales pueden ser reparadas, en los términos solicitados en la demanda, ya que lo contrario supone entender que toda la obra es inservible, cuando lo que se pide es su subsanación.

Es objeto del recurso la reclamación de 10.000 euros, en concepto de devolución duplicadas de las arras penitenciales, en relación con el contrato de compraventa sobre una vivienda distinta de la litigiosa, firmado por el Promotor con un tercero. El argumento de los apelantes es que el contrato no se pudo firmar por el retraso en la ejecución de las obras objeto del recurso. No podemos sino reproducir los argumentos de la sentencia apelada, el contrato de arras se firmó el 15 de mayo de 2022 y, según el contrato de obra de fecha 14 de mayo de 2021, la fecha de entrega del inmueble litigioso era el 1 de junio de 2022, es decir, doce meses desde el 1 de junio de 2021, fecha del inicio de la obra, según el documento 2 de la demanda. En ningún caso la vivienda litigiosa iba a estar terminada en la fecha en que se firmó el contrato de arras, lo que era conocido por los apelantes al firmar las arras.

El recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, se imponen a la recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.