Sentencia Civil 446/2024 ...o del 2024

Última revisión
11/12/2024

Sentencia Civil 446/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 674/2023 de 08 de julio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 08 de Julio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 10

Ponente: JOSE LUIS CONDE-PUMPIDO GARCIA

Nº de sentencia: 446/2024

Núm. Cendoj: 46250370102024100455

Núm. Ecli: ES:APV:2024:1253

Núm. Roj: SAP V 1253:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-42-1-2022-0027710

RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 000674/2023 -MA-

Dimana de: Divorcio contencioso [DIC] Nº 000081/2022

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES

SENTENCIA nº.446/24

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimas Señorías:

Presidenta: Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ D. JOSE LUIS CONDE-PUMPIDO GARCIA

En Valencia, a ocho de julio de dos mil veinticuatro

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000081/2022, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Dª. Fermina representado por la Procuradora Dª. MERCEDES SOLER MONFORTE y defendido por el Letrado D. JOSE DOMINGO MONFORTE y de otra como demandado, D. Jose Enrique, representado por la Procuradora Dª. NEREA HERNANDEZ BARON y defendido por la Letrada Dª. CONCEPCION SANCHIS OLTRA. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS CONDE-PUMPIDO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 23-12-22, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Fermina contra Jose Enrique , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por los litigantes contraido en Valencia el dia 5/8/2018, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento y en especial la revocación de los poderes que se hayan podido otorgar los cónyuges y asimismo :

Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre siendo la patria potestad compartida Como regimen de visitas el padre podrá tener a sus hijos menores en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde las 17 horas , hasta el lunes a la entrada del colegio o a las 9 horas , uniéndose los puentes y festivos al fin de semana del progenitor en cuya compañía se encuentren los menores, y una tarde intersemanal, todos los miércoles , desde la salida del colegio hasta las 20 horas. A partir del 1 de marzo de 2023 , tambien la mitad de las vacaciones escolares , eligiendo el disfrute de los correspondientes periodos el padre en los años pares y la madre en los impares , siempre que no existan incidencias relevantes hasta ese momento o un estudio realizado a toda la familia que desaconseje la progresion . Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar a la madre e hijos siempre que exista un efectivo uso continuado . El padre habrá de abonar en concepto dealimentos para los hijos menores la cantidad de 300 euros mensuales para cada hijo ( 600 euros en total ) pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes , mediante su ingreso en la cuenta que a tal fin designe la madre . La mencionada cantidad se actualizará anualmente, a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de las menores ,incluidos los gastos escolares extraordinarios .No procede fijar pensión compensatoria en favor de la esposa . No procede hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandado impugnante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 8-7-24 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso. Hechos probados.

La representación procesal de Fermina formuló demanda de divorcio frente a Jose Enrique en la que solicitaba que se decretara el divorcio de los cónyuges y se adoptaran las siguientes medidas: 1) atribuir a la esposa demandante la custodia y el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de los dos hijos menores; 2) no establecer visitas entre el padre y los hijos; 3) atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos menores; 4) pensión de alimentos de 600 euros mensuales para cada hijo (1.200 euros en total) y pago por mitad de sus gastos extraordinarios, y 5) una pensión compensatoria para la esposa de 300 euros durante 5 años.

El demandado contestó interesando el divorcio con las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia individual materna; 3) régimen de visitas entre padre e hijos de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada en el colegio el lunes, 2 tardes entre semana con pernocta y la mitad de las vacaciones; 4) pensión de alimentos de 200 euros para cada hijo y gastos extraordinarios por mitad.

Tras la celebración de la vista y la práctica de la prueba propuesta y admitida, se dictó sentencia decretando el divorcio y adoptando las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre siendo la patria potestad compartida.

Como régimen de visitas el padre podrá tener a sus hijos menores en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde las 17 horas , hasta el lunes a la entrada del colegio o a las 9 horas, uniéndose los puentes y festivos al fin de semana del progenitor en cuya compañía se encuentren los menores, y una tarde intersemanal, todos los miércoles , desde la salida del colegio hasta las 20 horas. A partir del 1 de marzo de 2023, tambien la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo el disfrute de los correspondientes periodos el padre en los años pares y la madre en los impares, siempre que no existan incidencias relevantes hasta ese momento o un estudio realizado a toda la familia que desaconseje la progresion .

Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar a la madre e hijos siempre que exista un efectivo uso continuado.

El padre habrá de abonar en concepto de alimentos para los hijos menores la cantidad de 300 euros mensuales para cada hijo (600 euros en total ) pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta que a tal fin designe la madre. La mencionada cantidad se actualizará anualmente, a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de las menores ,incluidos los gastos escolares extraordinarios.

No procede fijar pensión compensatoria en favor de la esposa.

Contra dicha sentencia, recurre en apelación la parte demandante ( Fermina), alegando hechos nuevos consistentes en ampliación de la denuncia existente contra el demandado por maltrato hacia su esposa y hacia sus hijos, y la adquisición de un vehículo nuevo por parte del demandado. Como motivos del recurso alegaba infracción de los artículos 94, 92, 142, 146 y 97 del CC, y solicitaba: 1) suspensión de las visitas entre padre e hijos; 2) fijar los alimentos de los hijos en 600 euros para cada uno (1.200 euros en total), y 3) fijar una pensión compensatoria en favor de la esposa de 300 euros mensuales durante 5 años.

La parte apelada se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación, al tiempo que impugnaba la sentencia apelada alegando como motivo error en valoración de la prueba e infracción de los artículos 92, 93, 94 y 146 del CC, solicitando la modificación de la sentencia apelada en los siguientes extremos: 1) que el régimen de visitas entre padre e hijos incluyera dos visitas intersemanales con pernocta; 2) que la pensión de alimentos fuera de 200 euros para cada hijo, y 3) que no se efectuara pronunciamiento sobre adjudicación del uso de la vivienda familiar.

La parte apelante/impugnada se ha opuesto a la impugnación de la sentencia y ha solicitado su desestimación.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación.

Para la resolución del recurso y la impugnación, hay que partir de los siguientes hechos probados:

1.- Jose Enrique (nacido el NUM000-1976) y Fermina (nacida el NUM001-1980) contrajeron matrimonio el 5-1-2018.

2.- Con anterioridad a la celebración del matrimonio, los cónyuges habían tenido dos hijos: María Dolores ( NUM002-2014) y Alberto ( NUM003-2016).

3.- El domicilio familiar sito en la DIRECCION000, es de propiedad privativa de la madre del marido.

4.- La esposa es titular del 100% del pleno dominio de una vivienda en Valencia y de otra vivienda en la provincia de Teruel. A fecha 3-11-2022 había cotizado a la Seguridad Social 17 años, 3 meses y 11 días. A fecha de celebración del juicio en la primera instancia desempeñaba un trabajo para la Generalitat Valenciana, como profesora interina, percibiendo unos 1.287,16 euros netos mensuales, más pagas extras.

5.- El marido tiene el 100% de la nuda propiedad de una vivienda en Valencia, de la que su madre es usufructuaria del 100%. A fecha 17-6-2022 había cotizado a la Seguridad Social 10 años, 2 meses y 11 días. A fecha de celebración del juicio en la primera instancia trabajaba para la DIRECCION001 de Valencia con un salario de unos 1.726 euros netos mensuales, aunque algún mes tenía un sueldo algo superior por percibir conceptos puntuales (pagas extras, productividad variable, dedicación docente...).

6.- Los hijos asisten a un colegio público, tienen el comedor becado abonando por ese concepto 2,25 euros diarios, y no consta que tengan gastos especiales más allá de los normales en niños de sus edades (comida, vestido, higiene personal, ocio...).

7.- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Valencia se tramita procedimiento de Diligencias Previas n.º 486/2022 contra Jose Enrique, en virtud de denuncia interpuesta por Fermina. En dicho procedimiento se dictó auto de medidas de orden de protección de la víctima el 29-4-2022 acordando medidas penales (prohibición de aproximación y comunicación del padre hacia la madre y los hijos) y civiles (atribuir a la madre la custodia y el ejercicio exclusivo de la patria potestad, no fijar visitas entre padre e hijos, pensión de alimentos de 300 euros para cada hijo y pago por mitad de sus gastos extraordinarios, y atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos. Dicho auto y las medidas en él adoptadas fue dejado sin efecto mediante AAP Valencia, sección 1ª, de 10-6-2022 por no apreciarse una situación de riesgo para la víctima. El 22-12-2022, dos días después de la celebración de la vista en el procedimiento de divorcio, la Sra. Fermina amplió la denuncia de las Diligencias Previas 486/2022 por presuntos malos tratos hacia los hijos, a consecuencia de lo cual se procedió a oír a la menor María Dolores; el 22-6-2023 se dictó auto de sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas 486/2022, que fue confirmado por AAP Valencia, sección 1ª, de 3-10-2023 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fermina. Por la parte de la denuncia de la Sra. Fermina relativa a presuntos malos tratos del padre hacia los hijos se tramitan Diligencias Previas n.º 1681/2023 del Juzgado de Instrucción n.º 12 de Valencia, y la solicitud efectuada por la denunciante en ese proceso penal de suspensión de las visitas del padre y los hijos le ha sido denegada en 4 ocasiones (Autos de ese Juzgado de 2-2-2024, 20-2-2024 y 12-4-2024, y AAP Valencia, sección 3ª, de 16-5-2024).

8.- La relación de afecto de los hijos hacia el padre era buena antes de que se dictara la orden de protección de 29-4-2022 y al reanudarse el contacto entre ellos al dejarse sin efecto dicha orden.

SEGUNDO.-Régimen de visitas.

Ambas partes interesan, en sentidos opuestos, la modificación de las visitas establecidas en la sentencia apelada. Así, mientras la apelante principal (la madre) solicita la suspensión de las visitas o, subsidiariamente, que se realicen a través del PEF, el padre pretende ampliarlas, pasando de una visita intersemanal sin pernocta a dos con pernocta.

El artículo 94 del CC, tras la reforma operada mediante la Ley 8/2021, de 2 de junio, regula el régimen de visitas de los progenitores con sus hijos menores o con discapacidad en los siguientes términos: "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."

Se configuran sí dos situaciones distintas: 1) En primer término, la regla general es la de que en todo procedimiento derivado del cese de la convivencia familiar se debe establecer un régimen de visitas y comunicaciones, como medio eficaz para garantizar una correcta relación de los hijos con ambos progenitores que favorezca el correcto desarrollo de su personalidad, siendo las visitas un derecho tanto del progenitor como del hijo ( STC 22-12-2008) que responde al interés superior de éste. En estos casos, y como excepción, se prevé la posibilidad de que los órganos judiciales puedan limitar o suspender este derecho cuando así lo aconseje el interés del menor. 2) Por el contrario, cuando el progenitor esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, la regla general pasa a ser la no fijación de visitas (o la suspensión de las ya existentes), y la excepción su establecimiento cuando así lo aconseje el interés superior del menor.

En el presente supuesto, existe un procedimiento penal por presunto delito de violencia de género en el que aparece como investigado el progenitor Sr. Jose Enrique, en el que inicialmente se adoptaron el 29-4-2022 medidas de protección de la víctima que incluían una prohibición de aproximación y comunicación del padre hacia su esposa y sus hijos, sin fijar ningún régimen de visitas, pero esas medidas fueron dejadas sin efecto por la Audiencia Provincial poco después mediante auto de 10-6-2022. Consta igualmente, mediante las periciales elaboradas por la psicóloga Estrella a instancias del progenitor demandado, que entre el padre y los hijos existía una relación de afecto y una buena interacción tanto antes de adoptarse las medidas de protección (pre-informe pericial de 20-4-2022) como posteriormente tras reanudarse su relación (informe de 7-7-2022 y ampliación de 13-12-2022). Pero, posteriormente, a consecuencia de la ampliación de la denuncia penal efectuada por la progenitora el 22-12-2022, la hija María Dolores fue oída en el procedimiento penal y relató algún episodio de maltrato de maltrato físico o verbal del padre hacia la madre, pero referidos al periodo anterior al cese de la convivencia, sin que tampoco se objetivaran en esa declaración malos tratos del padre hacia los hijos. Y ninguno de los órganos judiciales que han conocido de las diversas denuncias interpuestas por la madre contra el padre han apreciado una situación de riesgo que justificara la suspensión o restricción de las visitas, pese a las reiteradas solicitudes de la madre en ese sentido.

Por todo ello, se considera que el interés de los hijos justifica que, pese a la pendencia del proceso penal, la fijación de un régimen de visitas entre el padre y los menores, atendida la buena relación afectiva entre ellos, sin que se considera justificado suspender las visitas ni derivarlas a un Punto de Encuentro, aunque tampoco se aprecian motivos para ampliar aún más el régimen fijado en la sentencia recurrida, que ya es lo suficientemente amplio como para permitir mantener y potenciar la relación paternofilial sin alterar en demasía las necesarias rutinas de los menores entre semana con pernoctas intersemanales.

De ahí que tanto el recurso principal como la impugnación de la sentencia deban ser desestimados en relación con las visitas.

TERCERO.-Uso de la vivienda familiar.

Por vía de impugnación de la sentencia, la parte apelada/impugnante (el progenitor) pretende que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, y que no se efectúe ningún pronunciamiento al respecto. Esa pretensión se basa, por un lado, en que dicha vivienda es propiedad de un tercero (en este caso, la madre del marido) y en que la esposa es propietaria de otras dos viviendas (una en un pueblo de Teruel y otra en la ciudad de Valencia).

La norma aplicable es el primer párrafo del artículo 96 del CC, a cuyo tenor "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad".

La STS, Sala Civil, 241/2020, de 2 de junio, recogiendo la doctrina ya expuesta en sentencias anteriores, señala: "La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero, citada por la recurrente, sostiene que: "[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".

"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."

Por tanto, en principio, la limitación que establece la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala.

Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar.

Ahora bien, afirma también la citada sentencia que:

"Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil . Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.

"Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013 - es lo siguiente: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

"Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC " (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia"."

A la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta y de la prueba obrante en autos, el hecho de que la vivienda familiar, sita en la DIRECCION000, sea propiedad privativa de un tercero (en este caso, de la madre del marido) no sirve de justificación para no realizar un pronunciamiento sobre el uso de dicha vivienda, con efectos exclusivamente "inter partes", sin que dicho pronunciamiento pueda afectar en modo alguno a la legítima propietaria del inmueble, ya que la progenitora y los hijos seguirán ocupando ese domicilio con el mismo título con que lo hacía la unidad familiar antes del cese de la convivencia, de modo que, si lo hacían en precario, la propietaria tendrá a su alcance las acciones que la ley contempla en esos casos, y respecto de las cuales nunca podría oponerse la existencia de esta sentencia de divorcio ni la medida aquí establecida sobre uso del inmueble. Cabe traer a colación la doctrina recogida explícitamente por STS de 2 octubre 2008 ( reiterada posteriormente por las de 23 de octubre o 14 de noviembre de 2008, y la de Pleno de 18 de enero de 2010, en estos términos:" La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

Y la titularidad de la madre sobre otra vivienda en Valencia (la vivienda en Teruel es irrelevante atenido que los hijos han nacido y vivido siempre en Valencia) no permite sin más excluir el pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar, reiterando que esa atribución no perjudica los derechos e intereses de la propietaria de esta última, como ya se ha dicho.

Por ello, la impugnación de la sentencia debe ser desestimada en este punto. Sin embargo, este Tribunal, de oficio, ha de establecer de modo expreso un límite temporal para este uso, tal y como dispone el artículo 96 del CC, límite que será el de la mayoría de edad de los hijos.

CUARTO.-Pensión de alimentos.

Ambas partes discrepan también de la cuantía establecida en la sentencia (300 euros para cada hijo), pretendiendo la apelante principal (la madre) que se eleve a 600 euros por hijo, mientras que el apelado/impugnante (el padre) insta su reducción a 200 euros por hijo. Partiendo de los datos acreditados sobre las respectivas capacidades económicas de los progenitores (el padre tiene un salario de unos 1.800 euros netos mensuales de media, y la nuda propiedad de una vivienda, mientras que la madre ingresa unos 1.287 euros netos mensuales, más las pagas extras, y es propietaria privativa de dos viviendas) y las necesidades ordinarias de los hijos (acuden a un colegio privado y tienen los gastos normales de cualquier niño de sus edades), la cantidad establecida en la sentencia se considera adecuada y proporcional a los parámetros establecidos en el artículo 146 del CC, por lo que debe ser mantenida, con la consiguiente desestimación del recurso y de la impugnación.

QUINTO.-Pensión compensatoria.

Finalmente, la apelante principal interesa que se establezca una pensión compensatoria a su favor de 300 euros mensuales durante 5 años, a lo que se opone la contraparte.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido definiendo a la pensión compensatoria como: "un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( SSTS 100/2020, de 12 de febrero; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre).

En sentido semejante: "La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte"( STS de Pleno 120/2018, de 7 de marzo, con cita de la STS 206/2014, de 18 de marzo);

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su configuración jurídica, ha venido destacando que su función o finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura ( STS 300/2018, de 24 de mayo, con cita de las SSTS 178/2014, de 16 de marzo y 149/2012, de 4 de diciembre), como tampoco ser un instrumento puramente indemnizatorio ( STS 434/2011, de 22 de junio de 2011), igualador de economías ( STS 96/2019, de 14 de febrero, y SSTS de Pleno 864/2009, de 19 de enero), o equiparador de patrimonios ( SSTS 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS 300/2018, de 24 de mayo, 91/2014, de 19 de febrero, 104/2014, de 20 de febrero, 178/2014, de 26 de marzo, 749/2012, de 4 de diciembre y 1/2012, de 23 de enero, entre otras), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura "en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial" ( STS 300/2018, de 24 de mayo, SSTS 178/2014, de 26 de marzo, 749/2012, de 4 de diciembre y 55/2016, de 11 de febrero, 1/2012, de 23 de enero, entre otras).

La existencia de un efectivo desequilibrio económico tras la ruptura constituye presupuesto principal para el reconocimiento de la pensión compensatoria. Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS 434/2011, de 22 junio y 106/2014, de 18 de marzo de 2014: "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"(citada por STS 409/2018, de 29 de junio, entre otras).

En el presente caso, hay que valorar: 1) La duración del matrimonio (casi 5 años, pero con una convivencia previa de al menos otros 4 años durante la cual nacieron los hijos; 2) que la esposa ha cotizado más tiempo a la Seguridad Social que el marido, según se desprende de la consulta efectuada a través del PNJ; 3) que, aunque a fecha del juicio, los ingresos salariales del marido superaban a los de la esposa, ésta es titular de un patrimonio inmobiliario privativo con dos viviendas y fincas rústicas, mayor que el del esposo (que se reduce a la nuda propiedad de una vivienda de la que es usufructuaria su madre); 4) que la esposa ha trabajado antes del matrimonio y durante la convivencia; 5) que no se ha acreditado una dedicación a la familia mayor en ninguno de los cónyuges; 6) que la esposa es una persona joven (44 años) y conserva intacta su capacidad laboral.

Valorando en su conjunto todas las circunstancias expuestas, se considera que no existe entre los cónyuges un desequilibrio económico que justifique el establecimiento de una pensión compensatoria, por lo que el recurso debe ser desestimado también en este punto.

SEXTO.-Costas y depósito.

Aunque se haya desestimado tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, la especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales ( art. 398 LEC) .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, la pierde el recurrente y se le dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia,

Ha decidido:

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Fermina contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Valencia en fecha veintitrés de diciembre de dos mil veintidós en autos de Divorcio seguidos con el número 81 de 2022, y DESESTIMANDOla impugnación de dicha sentencia formulada por la representación procesal de Jose Enrique, CONFIRMAMOSla resolución recurrida.

De oficio,se acuerda que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar se limitará hasta la mayoría de edad de ambos hijos.

No se realiza pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer en el plazo de veinte días,contados desde el siguiente a su notificación, recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de interponerse en un solo escrito ante esta Sala, respectando las directrices previstas en el Acuerdo de 8 de septiembre de 2023 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre la extensión y otras condiciones extrínsecas de los escritos de recurso de casación (BOE de 21 de septiembre de 2023), adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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