PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso. Hechos probados.
La representación procesal de Eulalia formuló demanda contra Lázaro, para la regulación de las relaciones paternofiliales respecto de los tres hijos menores comunes, solicitando la adopción de las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida, 2) custodia individual materna; 3) suspender las visitas entre el padre y los hijos; 4) pensión de alimentos de 120 euros para cada hijo y 5) gastos extraordinarios por mitad.
El demandado contestó a la demanda interesando las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia individual materna; 3) fijar un régimen de visitas entre el padre y el hijo, sin concretarlo; 4) pensión de alimentos de 80 euros por hijo, y 5) gastos extraordinarios por mitad.
Tras la celebración de la vista y la práctica de la prueba que fue propuesta y admitida, se dictó sentencia el 22-5-2023 acordando: 1) patria potestad compartida atribuyendo su ejercicio individual a la madre en materias administrativas, escolares y médica; 2) custodia materna; 3) suspensión de las visitas entre padre e hijos; 4) pensión de alimentos de 120 euros para cada hijo y 5) gastos extraordinarios por mitad.
Contra dicha sentencia recurre en apelación el progenitor demandado, interesando la fijación de un régimen de visitas y la suspensión de la obligación alimenticia del padre mientras subsistiera su precariedad económica. Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.
Para la resolución del recurso, debe partirse de los siguientes hechos probados:
1.- De la relación de convivencia no matrimonial entre Lázaro (nacido el NUM003-1983) y Eulalia (nacida el NUM004-1989) nacieron 3 hijos: Adela ( NUM000-2011), Amelia ( NUM001-2015) y Lázaro ( NUM002-2018).
2.- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Paterna se tramitó procedimiento penal abreviado n.º 117/2023 contra Lázaro por presuntos delitos de amenazas y vejación injusta en el ámbito familiar, en el que se dictó auto de protección de la víctima el 10-2-2023 acordando la medida penal de prohibición de acercamiento y de comunicación respecto de Eulalia.
3.- En fecha 21 de abril de 2023, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Paterna dictó auto adoptando como medidas provisionales las mismas que se han adoptado como definitivas en la sentencia ahora apelada.
4.- El Sr. Lázaro reside en DIRECCION000 (Jaén), en una vivienda social propiedad del Ayuntamiento, por la que no paga renta alguna. En 2021 trabajó para el Ayuntamiento de esa localidad con un trabajo temporal por el que percibía 887 euros netos al mes, más pagas extras. En la fecha de celebración del juicio en primera instancia era perceptor de un subsidio por desempleo de 480 euros mensuales. Realiza algún trabajo en economía sumergida, desconociéndose qué ingresos puede obtener.
5.- La Sra. Eulalia reside en casa de sus padres con los tres hijos menores; era perceptora a fecha de la vista de primera instancia de una ayuda social de 480 euros mensuales, y trabaja en un mercadillo, desconociéndose qué ingresos puede tener por esa actividad.
6.- No consta que los hijos tengan necesidades especiales más allá de las habituales en niños de esas edades (comida, vestido, higiene personal...).
SEGUNDO.-Régimen de visitas.
Pretende la parte apelante que se establezca un régimen de visitas con sus tres hijos menores, que en la sentencia recurrida se han suspendido, manteniendo lo ya acordado en el auto de medidas provisionales de 22-4-2023.
El artículo 94 del CC, en sus 5 primeros párrafos, dispone: "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.
La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."
La doctrina constitucional sobre el derecho de visitas y comunicaciones de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad y su subordinación al interés superior del menor aparece condensada en la STC, Pleno, 106/2022, de 13-09-2022, en los siguientes términos: "Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias. El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). De este modo, es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012 , FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor. En tal sentido, hemos indicado que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa". De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6). Y hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008 , FJ 6)."
La referida STC 106/2022, que precisamente resolvió un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la actual redacción del artículo 94 del CC, operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en concreto, de su apartado cuarto), declaró su conformidad con la Carta Magna al descartar una interpretación del mismo que conllevara la suspensión automática de las visitas en casos de que el progenitor estuviera incurso en un procedimiento penal por los delitos allí previstos. Señalaba el TC que "el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG). Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor. Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos. Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH, de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España , § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial. Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."
Con arreglo a la actual redacción del artículo 94 CC en relación con la jurisprudencia expuesta, se concluye que se configuran dos situaciones distintas: 1) En primer término, la regla general es la de que en todo procedimiento derivado del cese de la convivencia familiar se debe establecer un régimen de visitas y comunicaciones, como medio eficaz para garantizar una correcta relación de los hijos con ambos progenitores que favorezca el correcto desarrollo de su personalidad, siendo las visitas un derecho tanto del progenitor como del hijo ( STC 22-12-2008) que responde al interés superior de éste. En estos casos, y como excepción, se prevé la posibilidad de que los órganos judiciales puedan limitar o suspender este derecho cuando así lo aconseje el interés del menor. 2) Por el contrario, cuando el progenitor esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, la regla general pasa a ser la no fijación de visitas (o la suspensión de las ya existentes), y la excepción su establecimiento cuando así lo aconseje el interés superior del menor.
Aplicando las anteriores consideraciones teóricas al supuesto objeto del presente recurso, no se ha acreditado que la fijación de un régimen de visitas entre el padre y los tres hijos menores responda al interés de éstos, al no existir relación entre ellos desde hace al menos un año y medio, no habiendo manifestado el padre excesivo interés hacia sus hijos cuando ni siquiera compareció al acto de la vista y pretende eximirse de su obligación de alimentos hacia ellos, estando aún vigente respecto de él una orden de alejamiento hacia la madre. Por ello, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.
TERCERO.- Pensión de alimentos.
El apelante, que en la primera instancia solicitó que se fijara a su cargo una pensión de 80 euros mensuales por cada hijo, pretende ahora en la alzada que su obligación de contribuir al sostenimiento material de su prole se suspenda, aduciendo su precariedad económica.
Como decíamos en nuestra SAP Valencia, sección 10, de 24 de mayo de 2023 (RAC 65/2022): "Como tiene dicho reiteradamente esta Sala, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores de edad en situaciones de crisis matrimonial es el artículo 93 del Código Civil , en el que para su adecuada valoración, cuantificación y fijación no atiende, como sí lo hace el artículo 146 CC , a que la cuantía de los alimentos sea proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los reciba, sino a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento."
La STS 111/2015 de 2 de marzo, reitera la doctrina de la Sala respecto del denominado "mínimo vital" en los supuestos en los que existen dificultades económicas para el pago de las pensiones de los hijos. Ese mínimo vital constituye una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 180 euros que debe establecerse a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores. El TS recuerda que "lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante".La pensión fijada en la sentencia apelada, de 120 euros mensuales, está incluso por debajo del importe habitual del mínimo vital y, aunque a la fecha en que se dictó la sentencia el progenitor se encontraba en situación de desempleo y percibía un subsidio de 480 euros mensuales, hay que tener también en cuenta que se trata de una persona joven (41 años en la actualidad), que tiene intacta su capacidad laboral, que en el pasado ya desempeñó algún trabajo (así, en el año 2021 tuvo un contrato temporal de 6 meses para el Ayuntamiento de DIRECCION000) y, según manifestó la demandante en su interrogatorio, hace "algunas chapucillas", lo que permite deducir que el subsidio no es su única fuente de ingresos. A esto hay que añadir que la madre, que soporta toda la carga económica que generan los hijos al tenerlos consigo todo el tiempo, también atraviesa una situación económica precaria. Por todo ello, debe mantenerse lo acordado en la sentencia apelada, sin que haya lugar a suspender la ya de por sí escasa contribución del padre a los gastos de sus hijos, con la consiguiente desestimación del recurso.
CUARTO.-Costas.
Aunque se haya desestimado el recurso de apelación, la especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales ( art. 398 LEC) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
