Sentencia Civil 330/2026 Audiencia Provincial Civil nº 10 de Valencia/València, Rec. 1372/2025 de 18 de mayo del 2026

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Justo formuló demanda de modificación de medidas contra María Luisa para solicitar que, en relación con las establecidas en la sentencia de divorcio de 22-3-2018, se acordara: 1) la custodia compartida de la hija menor Adela por semanas alternas; 2) vacaciones por mitad; 3) suprimir la pensión de alimentos, y que cada progenitor asumiera los gastos ordinarios de la hija cuando la tuviera en su compañía, y se abonaran al 50 % sus gastos escolares y extraordinarios Como sustento de su pretensión, alegaba: que por sentencia de divorcio de 22-3-2018 se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en el que, entre otras medidas, se acordó atribuir a la madre la custodia de la hija menor, con un régimen de visitas en favor del padre y el abono de una pensión de alimentos. En ese momento, el padre residía por motivos de trabajo en el extranjero. Actualmente, reside en Valencia, y por acuerdo con la progenitora ha aumentado las estancias de la hija con él, demandando la menor pasar más tiempo con su padre.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando su desestimación, alegando que el demandante había ocultado que no residía en Valencia, sino en DIRECCION000, localidad a 80 kilómetros del domicilio materno y 100 kilómetros del centro escolar; que el padre sufría un trastorno obsesivo compulsivo y carecía de apoyos familiares; que la relación y comunicación entre los progenitores era mala. Interesaba asimismo que se dejara sin efecto la modalidad de visitas prevista en el convenio para el supuesto de que el padre residiera en Valencia y se encontrara desempleado

Convocadas las partes a la vista, en la misma se ratificaron en sus respectivas pretensiones y, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de interesar la desestimación de la demanda.

En fecha 8-10-2024, se dictó sentencia desestimando la demanda y condenando al demandante al pago de las costas procesales. Dicha sentencia es recurrida en apelación por el Sr. Justo, alegando como motivos error en valoración de la prueba e infracción de las normas y jurisprudencia aplicables, para solicitar que se estableciera la custodia compartida de la menor y demás medidas interesadas en su demanda, y que se revocara su condena en costas para imponerlas a la demandada. Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Hechos probados.

La resolución del recurso debe partir del siguiente relato de hechos probados:

1.- Justo y María Luisa contrajeron matrimonio el 17-5-2008.

2.- De dicho matrimonio nació una hija, Adela, el NUM000-2015.

3.- Ante el Juzgado de Primera Instancia 26 de Valencia se tramitó procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 369/2018, en el que se dictó sentencia el 22-3-2018 por la que se decretó el divorcio de los Srs. Justo y María Luisa y se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos el 16-2-2018.

4.- En el convenio regulador del divorcio se establecieron, entre otras, las siguientes medidas:

- atribuir a la madre la custodia de la hija

- fijar un régimen de visitas entre el padre y la hija adaptado a tres supuestos distintos: 1) para el caso de que el progenitor no custodio no residiera en Valencia por motivos laborales; 2) para el caso de que el progenitor residiera y trabajara en Valencia o alrededores, y 3) para el caso de que el progenitor no custodio residiera en la ciudad de Valencia o alrededores, pero estuviera desempleado

- establecer una pensión de alimentos para la hija de 350 euros mensuales actualizables conforme al IPC y el pago por mitad de sus gastos extraordinarios.

5.- La madre y la hija residen en la ciudad de Valencia; la hija asiste a un colegio privado en DIRECCION001, a unos 20 kilómetros de casa de la madre, al que acude en el autobús escolar; el padre reside en la localidad de DIRECCION000, a 100 kilómetros del colegio y unos 80 kilómetros de Valencia.

6.- Ambos progenitores presentan capacidades parentales adecuadas, y tienen buena relación de apego con la hija. La relación y comunicación entre ellos no son buenas. La madre dispone de una adecuada red de apoyos de la que carece el padre. La madre es la principal figura de cuidado de la hija, y la menor se encuentra bien adaptada a su actual situación.

TERCERO.-Guarda y custodia.

La pretensión principal del recurso, como lo fue en la demanda, es el establecimiento de una custodia compartida en sustitución de la custodia individual materna que viene rigiendo desde la sentencia de divorcio de 2018.

Como punto de partida, hay que tener en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas al amparo de los artículos 90.3 del CC y 775 LEC. La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son:

1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º. Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida

3º. Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º. Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º. Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que "en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza"e, igualmente que "en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo"( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018, 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, o 13 de septiembre de 2024, entre otras muchas).

También ha de tenerse presente la doctrina del TS recogida en sentencias como la dictada en fecha 25 de abril de 2011 en la que se dice " Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)".Y lo manifestado por la STS de 13-4-2016 (en doctrina reiterada en las STS n.º 283/2016, de 3 de mayo, 211/2019 de 5 de abril ó 705/2021 de 19 de octubre): "esta redacción(del artículo 90.3 del CC) viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto".

El recurso se fundamenta en una errónea valoración de la prueba y en la infracción de la normativa y jurisprudencia sobre la custodia compartida.

Sobre la primera cuestión, recordar que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

El CC contempla la custodia compartida en los apartados 5 ("Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento") y 8 ("Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor")del artículo 92.

La jurisprudencia se muestra favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido la STS 175/2021, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al respecto:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio ,

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 83/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

Sin perjuicio de estas consideraciones teóricas, no puede olvidarse que la decisión sobre el régimen de custodia, al igual que cualquier otra medida relativa a hijos menores de edad, ha de venir presidida por el principio superior del interés del menor, tal y como contempla el artículo 92.2 CC. Al respecto, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos. Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias."

Desde las premisas teóricas expuestas, se considera que la solución adoptada en la sentencia recurrida, de custodia individual materna, resulta acertada al ser la que responde mejor al interés de la hija. Para ello, resulta determinante el informe, imparcial y objetivo, del Equipo Psicosocial que, tras evaluar a ambos progenitores y a la hija, y exponiendo todos los factores que podrían resultar favorables o contrarios a la convivencia compartida, ha considerado que en estos momentos esa modalidad no resultaría conveniente y beneficiosa para la hija, criterio que ha sido asumido por la Jueza de instancia y que esta Sala comparte.

Resulta aplicable al presente supuesto lo manifestado en la STS de 25-9-2015: "Según recuerda la sentencia de 13 de febrero de 2015, Rc. 2339/2013 , ratificada por la de 15 de julio 2015, Rc. 545/2014 , < STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el artículo 34 LEC . De este modo, sólo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica" , podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación aceptada por el juez por la realizada por la recurrente ( STS 10 diciembre 2012 ).">>."

En el informe, que fue ratificado y explicado por el psicólogo autor del mismo, se descarta la custodia compartida, pese a la capacidad parental de los dos progenitores y la buena relación de la hija con ambos, por la concurrencia de otros factores como son que la madre ha sido y sigue siendo la principal figura de cuidado; que la hija se encuentra bien adaptada a su actual situación (que se prolonga desde hace 8 años); que existen problemas de relación y comunicación entre los progenitores y, lo que resulta especialmente relevante, la excesiva distancia entre los respectivos domicilios de los progenitores (el de ella en Valencia y el de él en DIRECCION000, a unos 80 kilómetros) y entre el domicilio del padre y el centro escolar en DIRECCION001 (a unos 100 kilómetros y cerca de una hora y media de desplazamiento). De accederse a la pretensión del padre, que busca más adaptar a la hija a sus circunstancias personales que adaptarse él a las de la menor, se obligaría a Adela, en las semanas alternas de convivencia con el padre, a realizar diariamente largos trayectos por carretera para ir y volver del colegio que en nada le beneficiarían.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales viene excluyendo la custodia compartida en los supuestos de grandes distancias entre los domicilios de los progenitores y el centro escolar. Así, en nuestra SAP Valencia, sección 10, de 23-3-2026 (RAC 1484/2025, decíamos: "15. Esta Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia ha tenido ya oportunidad de pronunciarse sobre la idoneidad del régimen de guarda y custodia compartida en casos similares, en los que existe cierta distancia entre el domicilio de uno de los progenitores y el centro docente a que asisten los hijos. Así por ejemplo, en la reciente sentencia nº 158/2026, de 2 de marzo (rollo nº 727/2025 ), en la que se descartó la pertinencia de este régimen en un supuesto en el que existía una distancia de 45,1 kilómetros, que daba lugar a desplazamientos de entre 35 y 40 minutos de duración por trayecto.

16. En dicha sentencia mencionábamos la STS nº 4/2018, de 10 de enero (rec. nº 942/2017 ) que, con cita de la STS de 19 de julio de 2013 indica lo siguiente: "realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida".

17. También invocábamos la STS nº 748/2016, de 21 de diciembre (rec. nº 409/2016 ), que consideraba excesiva una distancia de cincuenta kilómetros:

La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio.

18. Finalmente, se mencionaban la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 396/2025, de 3 de julio (rollo nº 1050/2024 ) y la SAP de Alicante (Sección 9ª) nº 228/2017, de 22 de mayo (rollo nº 91/2017 ), que habían considerado igualmente excesiva una distancia superior a los 40 kilómetros."

En definitiva, la custodia compartida resulta inviable por ser contraria al interés concreto de la menor Adela, lo que debe llevar a desestimar el primer motivo del recurso, confirmando la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Costas de las dos instancias y depósito.

También impugna el recurrente la decisión de condenarle al pago de las costas de la primera instancia, que considera que va en contra del criterio generalizado en los tribunales de no imponerlas en este tipo de procedimientos. La sentencia apelada ha fundamentado su condena en considerar que la pretensión del demandante era infundada, habiéndola sostenido y reiterado en la vista, pese a las conclusiones contrarias del informe psicosocial, y porque el hecho de la distancia entre los domicilios y con el colegio era de tipo objetivo. Aun siendo criterio habitualmente seguido en procedimientos de Derecho de Familia el de no efectuar condenas en costas en atención a la especial naturaleza de las pretensiones deducidas en los procedimientos de Derecho de Familia, en especial cuando se ventilan pretensiones que afectan a los hijos menores, sin aplicar el estricto principio del vencimiento que inspira los artículos 394 y 398 de la LEC, ese criterio no resulta automáticamente aplicable en los procedimientos de modificación de medidas, en los que la parte actora ejercita libre y voluntariamente la acción, respecto de la cual puede valorarse, a la conclusión del procedimiento, si tenía o no visos de prosperabilidad. En el presente caso, se aprecia que la acción era insostenible, desde el momento en que ya desde el inicio del procedimiento existía una circunstancia de tipo objetivo (la gran distancia entre domicilios) que impedía la custodia compartida, y que fue silenciada en la demanda. A mayor abundamiento, la parte demandante, cuando tuvo conocimiento del informe psicosocial del IML que desaconsejaba la custodia compartida, mantuvo sus pretensiones en la vista pudiendo haber desistido de las mismas. En definitiva, se comparten las apreciaciones realizadas en la primera instancia que llevaron a condenar al demandante al pago de las costas al serle desestimada la demanda, con la consiguiente desestimación del recurso.

Por los mismos motivos, la desestimación del recurso debe llevar a imponer al apelante el pago de las costas de la alzada, por aplicación del artículo 398 en relación con el 394 LEC.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, la pierde el recurrente y se le dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

QUINTO.-Costas de la alzada.

La estimación parcial del recurso, unido a la especial naturaleza de la materia e intereses en juego, hacen inviable la imposición de las costas procesales.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Justo formuló demanda de modificación de medidas contra María Luisa para solicitar que, en relación con las establecidas en la sentencia de divorcio de 22-3-2018, se acordara: 1) la custodia compartida de la hija menor Adela por semanas alternas; 2) vacaciones por mitad; 3) suprimir la pensión de alimentos, y que cada progenitor asumiera los gastos ordinarios de la hija cuando la tuviera en su compañía, y se abonaran al 50 % sus gastos escolares y extraordinarios Como sustento de su pretensión, alegaba: que por sentencia de divorcio de 22-3-2018 se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en el que, entre otras medidas, se acordó atribuir a la madre la custodia de la hija menor, con un régimen de visitas en favor del padre y el abono de una pensión de alimentos. En ese momento, el padre residía por motivos de trabajo en el extranjero. Actualmente, reside en Valencia, y por acuerdo con la progenitora ha aumentado las estancias de la hija con él, demandando la menor pasar más tiempo con su padre.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando su desestimación, alegando que el demandante había ocultado que no residía en Valencia, sino en DIRECCION000, localidad a 80 kilómetros del domicilio materno y 100 kilómetros del centro escolar; que el padre sufría un trastorno obsesivo compulsivo y carecía de apoyos familiares; que la relación y comunicación entre los progenitores era mala. Interesaba asimismo que se dejara sin efecto la modalidad de visitas prevista en el convenio para el supuesto de que el padre residiera en Valencia y se encontrara desempleado

Convocadas las partes a la vista, en la misma se ratificaron en sus respectivas pretensiones y, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de interesar la desestimación de la demanda.

En fecha 8-10-2024, se dictó sentencia desestimando la demanda y condenando al demandante al pago de las costas procesales. Dicha sentencia es recurrida en apelación por el Sr. Justo, alegando como motivos error en valoración de la prueba e infracción de las normas y jurisprudencia aplicables, para solicitar que se estableciera la custodia compartida de la menor y demás medidas interesadas en su demanda, y que se revocara su condena en costas para imponerlas a la demandada. Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Hechos probados.

La resolución del recurso debe partir del siguiente relato de hechos probados:

1.- Justo y María Luisa contrajeron matrimonio el 17-5-2008.

2.- De dicho matrimonio nació una hija, Adela, el NUM000-2015.

3.- Ante el Juzgado de Primera Instancia 26 de Valencia se tramitó procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 369/2018, en el que se dictó sentencia el 22-3-2018 por la que se decretó el divorcio de los Srs. Justo y María Luisa y se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos el 16-2-2018.

4.- En el convenio regulador del divorcio se establecieron, entre otras, las siguientes medidas:

- atribuir a la madre la custodia de la hija

- fijar un régimen de visitas entre el padre y la hija adaptado a tres supuestos distintos: 1) para el caso de que el progenitor no custodio no residiera en Valencia por motivos laborales; 2) para el caso de que el progenitor residiera y trabajara en Valencia o alrededores, y 3) para el caso de que el progenitor no custodio residiera en la ciudad de Valencia o alrededores, pero estuviera desempleado

- establecer una pensión de alimentos para la hija de 350 euros mensuales actualizables conforme al IPC y el pago por mitad de sus gastos extraordinarios.

5.- La madre y la hija residen en la ciudad de Valencia; la hija asiste a un colegio privado en DIRECCION001, a unos 20 kilómetros de casa de la madre, al que acude en el autobús escolar; el padre reside en la localidad de DIRECCION000, a 100 kilómetros del colegio y unos 80 kilómetros de Valencia.

6.- Ambos progenitores presentan capacidades parentales adecuadas, y tienen buena relación de apego con la hija. La relación y comunicación entre ellos no son buenas. La madre dispone de una adecuada red de apoyos de la que carece el padre. La madre es la principal figura de cuidado de la hija, y la menor se encuentra bien adaptada a su actual situación.

TERCERO.-Guarda y custodia.

La pretensión principal del recurso, como lo fue en la demanda, es el establecimiento de una custodia compartida en sustitución de la custodia individual materna que viene rigiendo desde la sentencia de divorcio de 2018.

Como punto de partida, hay que tener en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas al amparo de los artículos 90.3 del CC y 775 LEC. La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son:

1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º. Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida

3º. Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º. Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º. Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que "en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza"e, igualmente que "en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo"( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018, 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, o 13 de septiembre de 2024, entre otras muchas).

También ha de tenerse presente la doctrina del TS recogida en sentencias como la dictada en fecha 25 de abril de 2011 en la que se dice " Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)".Y lo manifestado por la STS de 13-4-2016 (en doctrina reiterada en las STS n.º 283/2016, de 3 de mayo, 211/2019 de 5 de abril ó 705/2021 de 19 de octubre): "esta redacción(del artículo 90.3 del CC) viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto".

El recurso se fundamenta en una errónea valoración de la prueba y en la infracción de la normativa y jurisprudencia sobre la custodia compartida.

Sobre la primera cuestión, recordar que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

El CC contempla la custodia compartida en los apartados 5 ("Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento") y 8 ("Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor")del artículo 92.

La jurisprudencia se muestra favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido la STS 175/2021, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al respecto:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio ,

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 83/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

Sin perjuicio de estas consideraciones teóricas, no puede olvidarse que la decisión sobre el régimen de custodia, al igual que cualquier otra medida relativa a hijos menores de edad, ha de venir presidida por el principio superior del interés del menor, tal y como contempla el artículo 92.2 CC. Al respecto, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos. Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias."

Desde las premisas teóricas expuestas, se considera que la solución adoptada en la sentencia recurrida, de custodia individual materna, resulta acertada al ser la que responde mejor al interés de la hija. Para ello, resulta determinante el informe, imparcial y objetivo, del Equipo Psicosocial que, tras evaluar a ambos progenitores y a la hija, y exponiendo todos los factores que podrían resultar favorables o contrarios a la convivencia compartida, ha considerado que en estos momentos esa modalidad no resultaría conveniente y beneficiosa para la hija, criterio que ha sido asumido por la Jueza de instancia y que esta Sala comparte.

Resulta aplicable al presente supuesto lo manifestado en la STS de 25-9-2015: "Según recuerda la sentencia de 13 de febrero de 2015, Rc. 2339/2013 , ratificada por la de 15 de julio 2015, Rc. 545/2014 , < STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el artículo 34 LEC . De este modo, sólo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica" , podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación aceptada por el juez por la realizada por la recurrente ( STS 10 diciembre 2012 ).">>."

En el informe, que fue ratificado y explicado por el psicólogo autor del mismo, se descarta la custodia compartida, pese a la capacidad parental de los dos progenitores y la buena relación de la hija con ambos, por la concurrencia de otros factores como son que la madre ha sido y sigue siendo la principal figura de cuidado; que la hija se encuentra bien adaptada a su actual situación (que se prolonga desde hace 8 años); que existen problemas de relación y comunicación entre los progenitores y, lo que resulta especialmente relevante, la excesiva distancia entre los respectivos domicilios de los progenitores (el de ella en Valencia y el de él en DIRECCION000, a unos 80 kilómetros) y entre el domicilio del padre y el centro escolar en DIRECCION001 (a unos 100 kilómetros y cerca de una hora y media de desplazamiento). De accederse a la pretensión del padre, que busca más adaptar a la hija a sus circunstancias personales que adaptarse él a las de la menor, se obligaría a Adela, en las semanas alternas de convivencia con el padre, a realizar diariamente largos trayectos por carretera para ir y volver del colegio que en nada le beneficiarían.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales viene excluyendo la custodia compartida en los supuestos de grandes distancias entre los domicilios de los progenitores y el centro escolar. Así, en nuestra SAP Valencia, sección 10, de 23-3-2026 (RAC 1484/2025, decíamos: "15. Esta Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia ha tenido ya oportunidad de pronunciarse sobre la idoneidad del régimen de guarda y custodia compartida en casos similares, en los que existe cierta distancia entre el domicilio de uno de los progenitores y el centro docente a que asisten los hijos. Así por ejemplo, en la reciente sentencia nº 158/2026, de 2 de marzo (rollo nº 727/2025 ), en la que se descartó la pertinencia de este régimen en un supuesto en el que existía una distancia de 45,1 kilómetros, que daba lugar a desplazamientos de entre 35 y 40 minutos de duración por trayecto.

16. En dicha sentencia mencionábamos la STS nº 4/2018, de 10 de enero (rec. nº 942/2017 ) que, con cita de la STS de 19 de julio de 2013 indica lo siguiente: "realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida".

17. También invocábamos la STS nº 748/2016, de 21 de diciembre (rec. nº 409/2016 ), que consideraba excesiva una distancia de cincuenta kilómetros:

La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio.

18. Finalmente, se mencionaban la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 396/2025, de 3 de julio (rollo nº 1050/2024 ) y la SAP de Alicante (Sección 9ª) nº 228/2017, de 22 de mayo (rollo nº 91/2017 ), que habían considerado igualmente excesiva una distancia superior a los 40 kilómetros."

En definitiva, la custodia compartida resulta inviable por ser contraria al interés concreto de la menor Adela, lo que debe llevar a desestimar el primer motivo del recurso, confirmando la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Costas de las dos instancias y depósito.

También impugna el recurrente la decisión de condenarle al pago de las costas de la primera instancia, que considera que va en contra del criterio generalizado en los tribunales de no imponerlas en este tipo de procedimientos. La sentencia apelada ha fundamentado su condena en considerar que la pretensión del demandante era infundada, habiéndola sostenido y reiterado en la vista, pese a las conclusiones contrarias del informe psicosocial, y porque el hecho de la distancia entre los domicilios y con el colegio era de tipo objetivo. Aun siendo criterio habitualmente seguido en procedimientos de Derecho de Familia el de no efectuar condenas en costas en atención a la especial naturaleza de las pretensiones deducidas en los procedimientos de Derecho de Familia, en especial cuando se ventilan pretensiones que afectan a los hijos menores, sin aplicar el estricto principio del vencimiento que inspira los artículos 394 y 398 de la LEC, ese criterio no resulta automáticamente aplicable en los procedimientos de modificación de medidas, en los que la parte actora ejercita libre y voluntariamente la acción, respecto de la cual puede valorarse, a la conclusión del procedimiento, si tenía o no visos de prosperabilidad. En el presente caso, se aprecia que la acción era insostenible, desde el momento en que ya desde el inicio del procedimiento existía una circunstancia de tipo objetivo (la gran distancia entre domicilios) que impedía la custodia compartida, y que fue silenciada en la demanda. A mayor abundamiento, la parte demandante, cuando tuvo conocimiento del informe psicosocial del IML que desaconsejaba la custodia compartida, mantuvo sus pretensiones en la vista pudiendo haber desistido de las mismas. En definitiva, se comparten las apreciaciones realizadas en la primera instancia que llevaron a condenar al demandante al pago de las costas al serle desestimada la demanda, con la consiguiente desestimación del recurso.

Por los mismos motivos, la desestimación del recurso debe llevar a imponer al apelante el pago de las costas de la alzada, por aplicación del artículo 398 en relación con el 394 LEC.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, la pierde el recurrente y se le dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

QUINTO.-Costas de la alzada.

La estimación parcial del recurso, unido a la especial naturaleza de la materia e intereses en juego, hacen inviable la imposición de las costas procesales.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Justo formuló demanda de modificación de medidas contra María Luisa para solicitar que, en relación con las establecidas en la sentencia de divorcio de 22-3-2018, se acordara: 1) la custodia compartida de la hija menor Adela por semanas alternas; 2) vacaciones por mitad; 3) suprimir la pensión de alimentos, y que cada progenitor asumiera los gastos ordinarios de la hija cuando la tuviera en su compañía, y se abonaran al 50 % sus gastos escolares y extraordinarios Como sustento de su pretensión, alegaba: que por sentencia de divorcio de 22-3-2018 se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en el que, entre otras medidas, se acordó atribuir a la madre la custodia de la hija menor, con un régimen de visitas en favor del padre y el abono de una pensión de alimentos. En ese momento, el padre residía por motivos de trabajo en el extranjero. Actualmente, reside en Valencia, y por acuerdo con la progenitora ha aumentado las estancias de la hija con él, demandando la menor pasar más tiempo con su padre.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando su desestimación, alegando que el demandante había ocultado que no residía en Valencia, sino en DIRECCION000, localidad a 80 kilómetros del domicilio materno y 100 kilómetros del centro escolar; que el padre sufría un trastorno obsesivo compulsivo y carecía de apoyos familiares; que la relación y comunicación entre los progenitores era mala. Interesaba asimismo que se dejara sin efecto la modalidad de visitas prevista en el convenio para el supuesto de que el padre residiera en Valencia y se encontrara desempleado

Convocadas las partes a la vista, en la misma se ratificaron en sus respectivas pretensiones y, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de interesar la desestimación de la demanda.

En fecha 8-10-2024, se dictó sentencia desestimando la demanda y condenando al demandante al pago de las costas procesales. Dicha sentencia es recurrida en apelación por el Sr. Justo, alegando como motivos error en valoración de la prueba e infracción de las normas y jurisprudencia aplicables, para solicitar que se estableciera la custodia compartida de la menor y demás medidas interesadas en su demanda, y que se revocara su condena en costas para imponerlas a la demandada. Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Hechos probados.

La resolución del recurso debe partir del siguiente relato de hechos probados:

1.- Justo y María Luisa contrajeron matrimonio el 17-5-2008.

2.- De dicho matrimonio nació una hija, Adela, el NUM000-2015.

3.- Ante el Juzgado de Primera Instancia 26 de Valencia se tramitó procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 369/2018, en el que se dictó sentencia el 22-3-2018 por la que se decretó el divorcio de los Srs. Justo y María Luisa y se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos el 16-2-2018.

4.- En el convenio regulador del divorcio se establecieron, entre otras, las siguientes medidas:

- atribuir a la madre la custodia de la hija

- fijar un régimen de visitas entre el padre y la hija adaptado a tres supuestos distintos: 1) para el caso de que el progenitor no custodio no residiera en Valencia por motivos laborales; 2) para el caso de que el progenitor residiera y trabajara en Valencia o alrededores, y 3) para el caso de que el progenitor no custodio residiera en la ciudad de Valencia o alrededores, pero estuviera desempleado

- establecer una pensión de alimentos para la hija de 350 euros mensuales actualizables conforme al IPC y el pago por mitad de sus gastos extraordinarios.

5.- La madre y la hija residen en la ciudad de Valencia; la hija asiste a un colegio privado en DIRECCION001, a unos 20 kilómetros de casa de la madre, al que acude en el autobús escolar; el padre reside en la localidad de DIRECCION000, a 100 kilómetros del colegio y unos 80 kilómetros de Valencia.

6.- Ambos progenitores presentan capacidades parentales adecuadas, y tienen buena relación de apego con la hija. La relación y comunicación entre ellos no son buenas. La madre dispone de una adecuada red de apoyos de la que carece el padre. La madre es la principal figura de cuidado de la hija, y la menor se encuentra bien adaptada a su actual situación.

TERCERO.-Guarda y custodia.

La pretensión principal del recurso, como lo fue en la demanda, es el establecimiento de una custodia compartida en sustitución de la custodia individual materna que viene rigiendo desde la sentencia de divorcio de 2018.

Como punto de partida, hay que tener en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas al amparo de los artículos 90.3 del CC y 775 LEC. La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son:

1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º. Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida

3º. Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º. Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º. Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que "en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza"e, igualmente que "en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo"( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018, 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, o 13 de septiembre de 2024, entre otras muchas).

También ha de tenerse presente la doctrina del TS recogida en sentencias como la dictada en fecha 25 de abril de 2011 en la que se dice " Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)".Y lo manifestado por la STS de 13-4-2016 (en doctrina reiterada en las STS n.º 283/2016, de 3 de mayo, 211/2019 de 5 de abril ó 705/2021 de 19 de octubre): "esta redacción(del artículo 90.3 del CC) viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto".

El recurso se fundamenta en una errónea valoración de la prueba y en la infracción de la normativa y jurisprudencia sobre la custodia compartida.

Sobre la primera cuestión, recordar que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

El CC contempla la custodia compartida en los apartados 5 ("Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento") y 8 ("Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor")del artículo 92.

La jurisprudencia se muestra favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido la STS 175/2021, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al respecto:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio ,

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 83/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

Sin perjuicio de estas consideraciones teóricas, no puede olvidarse que la decisión sobre el régimen de custodia, al igual que cualquier otra medida relativa a hijos menores de edad, ha de venir presidida por el principio superior del interés del menor, tal y como contempla el artículo 92.2 CC. Al respecto, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos. Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias."

Desde las premisas teóricas expuestas, se considera que la solución adoptada en la sentencia recurrida, de custodia individual materna, resulta acertada al ser la que responde mejor al interés de la hija. Para ello, resulta determinante el informe, imparcial y objetivo, del Equipo Psicosocial que, tras evaluar a ambos progenitores y a la hija, y exponiendo todos los factores que podrían resultar favorables o contrarios a la convivencia compartida, ha considerado que en estos momentos esa modalidad no resultaría conveniente y beneficiosa para la hija, criterio que ha sido asumido por la Jueza de instancia y que esta Sala comparte.

Resulta aplicable al presente supuesto lo manifestado en la STS de 25-9-2015: "Según recuerda la sentencia de 13 de febrero de 2015, Rc. 2339/2013 , ratificada por la de 15 de julio 2015, Rc. 545/2014 , < STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el artículo 34 LEC . De este modo, sólo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica" , podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación aceptada por el juez por la realizada por la recurrente ( STS 10 diciembre 2012 ).">>."

En el informe, que fue ratificado y explicado por el psicólogo autor del mismo, se descarta la custodia compartida, pese a la capacidad parental de los dos progenitores y la buena relación de la hija con ambos, por la concurrencia de otros factores como son que la madre ha sido y sigue siendo la principal figura de cuidado; que la hija se encuentra bien adaptada a su actual situación (que se prolonga desde hace 8 años); que existen problemas de relación y comunicación entre los progenitores y, lo que resulta especialmente relevante, la excesiva distancia entre los respectivos domicilios de los progenitores (el de ella en Valencia y el de él en DIRECCION000, a unos 80 kilómetros) y entre el domicilio del padre y el centro escolar en DIRECCION001 (a unos 100 kilómetros y cerca de una hora y media de desplazamiento). De accederse a la pretensión del padre, que busca más adaptar a la hija a sus circunstancias personales que adaptarse él a las de la menor, se obligaría a Adela, en las semanas alternas de convivencia con el padre, a realizar diariamente largos trayectos por carretera para ir y volver del colegio que en nada le beneficiarían.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales viene excluyendo la custodia compartida en los supuestos de grandes distancias entre los domicilios de los progenitores y el centro escolar. Así, en nuestra SAP Valencia, sección 10, de 23-3-2026 (RAC 1484/2025, decíamos: "15. Esta Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia ha tenido ya oportunidad de pronunciarse sobre la idoneidad del régimen de guarda y custodia compartida en casos similares, en los que existe cierta distancia entre el domicilio de uno de los progenitores y el centro docente a que asisten los hijos. Así por ejemplo, en la reciente sentencia nº 158/2026, de 2 de marzo (rollo nº 727/2025 ), en la que se descartó la pertinencia de este régimen en un supuesto en el que existía una distancia de 45,1 kilómetros, que daba lugar a desplazamientos de entre 35 y 40 minutos de duración por trayecto.

16. En dicha sentencia mencionábamos la STS nº 4/2018, de 10 de enero (rec. nº 942/2017 ) que, con cita de la STS de 19 de julio de 2013 indica lo siguiente: "realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida".

17. También invocábamos la STS nº 748/2016, de 21 de diciembre (rec. nº 409/2016 ), que consideraba excesiva una distancia de cincuenta kilómetros:

La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio.

18. Finalmente, se mencionaban la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 396/2025, de 3 de julio (rollo nº 1050/2024 ) y la SAP de Alicante (Sección 9ª) nº 228/2017, de 22 de mayo (rollo nº 91/2017 ), que habían considerado igualmente excesiva una distancia superior a los 40 kilómetros."

En definitiva, la custodia compartida resulta inviable por ser contraria al interés concreto de la menor Adela, lo que debe llevar a desestimar el primer motivo del recurso, confirmando la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Costas de las dos instancias y depósito.

También impugna el recurrente la decisión de condenarle al pago de las costas de la primera instancia, que considera que va en contra del criterio generalizado en los tribunales de no imponerlas en este tipo de procedimientos. La sentencia apelada ha fundamentado su condena en considerar que la pretensión del demandante era infundada, habiéndola sostenido y reiterado en la vista, pese a las conclusiones contrarias del informe psicosocial, y porque el hecho de la distancia entre los domicilios y con el colegio era de tipo objetivo. Aun siendo criterio habitualmente seguido en procedimientos de Derecho de Familia el de no efectuar condenas en costas en atención a la especial naturaleza de las pretensiones deducidas en los procedimientos de Derecho de Familia, en especial cuando se ventilan pretensiones que afectan a los hijos menores, sin aplicar el estricto principio del vencimiento que inspira los artículos 394 y 398 de la LEC, ese criterio no resulta automáticamente aplicable en los procedimientos de modificación de medidas, en los que la parte actora ejercita libre y voluntariamente la acción, respecto de la cual puede valorarse, a la conclusión del procedimiento, si tenía o no visos de prosperabilidad. En el presente caso, se aprecia que la acción era insostenible, desde el momento en que ya desde el inicio del procedimiento existía una circunstancia de tipo objetivo (la gran distancia entre domicilios) que impedía la custodia compartida, y que fue silenciada en la demanda. A mayor abundamiento, la parte demandante, cuando tuvo conocimiento del informe psicosocial del IML que desaconsejaba la custodia compartida, mantuvo sus pretensiones en la vista pudiendo haber desistido de las mismas. En definitiva, se comparten las apreciaciones realizadas en la primera instancia que llevaron a condenar al demandante al pago de las costas al serle desestimada la demanda, con la consiguiente desestimación del recurso.

Por los mismos motivos, la desestimación del recurso debe llevar a imponer al apelante el pago de las costas de la alzada, por aplicación del artículo 398 en relación con el 394 LEC.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, la pierde el recurrente y se le dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

QUINTO.-Costas de la alzada.

La estimación parcial del recurso, unido a la especial naturaleza de la materia e intereses en juego, hacen inviable la imposición de las costas procesales.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,