Sentencia Civil 93/2026 Audiencia Provincial Civil nº 10 de Valencia/València, Rec. 640/2025 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO.- Contra la sentencia de divorcio que adoptó las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, recurre en apelación el progenitor demandado, alegando una pluralidad de motivos (error en la valoración de la prueba, incongruencia extra petita, falta de motivación e infracción de los artículos 146, 142 y 96 del CC y de la Jurisprudencia sobre efectos retroactivos de los alimentos), así como hechos nuevos (lo que ha dado lugar a una cascada de escritos de ambas partes alegando "ad nauseam" hechos nuevos y aportando numerosa documental y proponiendo nuevos medios probatorios que no han sido admitidos), para suplicar la modificación de dichas medidas en lo relativo a la custodia y visitas del hijo Juan Francisco, los alimentos de ambos hijos y el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, a lo que se han opuesto tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal.

La incongruencia se denuncia en relación con la regulación de los gastos escolares de ambos hijos, que han sido objeto de un pronunciamiento específico (se deberían abonar por mitad al igual que los gastos extraordinarios), cuando ninguna de las partes lo había solicitado. Al tratar de la congruencia de las sentencias recuerda la STS 13 de enero de 2021 ( ROJ: STS 1/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1 ) : "1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. 2.- Para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. 3.- Para completar la delimitación del vicio de incongruencia hemos señalado reiteradamente, por ejemplo en la sentencia núm. 176/2010 de 25 marzo , que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial."

No obstante, la Sentencia n.º 4/2001, de 15 de enero del Tribunal Constitucional mantiene que en los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos sino de ius cogens por tratarse de un instrumento al servicio de la familia, de manera que el juez o tribunal se encuentra facultado para introducir puntos ex officio sin que por ello se incurra en incongruencia. Señala dicha STC 4/2001: "Se alega en la demanda que la Sentencia cuestionada incurrió en un defecto de incongruencia causante de indefensión por cuanto, al resolver el recurso de apelación, se apartó de sus términos y de las concretas cuestiones que le fueron planteadas por el apelante, revocando en parte la Sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes.

El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2 , Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera ), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio".

Por lo expuesto, y sin perjuicio de que, con ocasión de la resolución del presente recurso, se pueda confirmar o modificar la decisión adoptada en primera instancia sobre el pago de los gastos escolares de los hijos, el hecho de que la Magistrada "a quo" haya regulado ese pago al margen de la pensión de alimentos sin petición expresa de ninguna de las partes litigantes no incurre en incongruencia.

En cuanto a la falta de motivación (alegada en relación con la regulación sobre el uso de la vivienda familiar), cabe recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es constante y uniforme en esta cuestión, pudiendo citar su Sentencia de 23 de junio de 2014 (ROJ: STC 102/2014 - ECLI:ES:TC:2014:102) en la que se recuerda que "viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril ; y 60/2008, de 26 mayo ), por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación - por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado. Del mismo modo, hemos afirmado que " la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo" ( STC 248/2006, de 24 de julio )".Aunque no le falta razón al apelante cuando se queja de que la sentencia apelada no contiene ninguna motivación sobre la atribución de la vivienda a la progenitora, no se ha anudado este motivo a una petición de nulidad de actuaciones con el objeto de que se dicte nueva sentencia más motivada, por lo que este motivo del recurso carece de virtualidad, siendo esta Sala la que justificará la decisión que se adopte sobre esa medida controvertida a la luz de las circunstancias concurrentes.

Y sobre el error en la valoración de la prueba, en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".Teniendo este Tribunal plenas facultades de valoración del acervo probatorio existente en las actuaciones, se procederá a resolver las distintas cuestiones debatidas con arreglo a la prueba practicada tanto en primera instancia como en esta alzada.

SEGUNDO.- Guarda y custodia.

La primera medida que procede resolver, ya que su contenido condiciona el de las demás, es la relativa a la custodia del hijo Juan Francisco, nacido el NUM001-2009 y de 16 años de edad (la de la hija Rosario, nacida el NUM000-2010, ha sido aceptada por ambas partes). En la demanda, la madre solicitaba la custodia individual materna, mientras que el padre quería una custodia compartida. En segunda instancia, ambas partes han modificado sus pretensiones, aquietándose la madre a la custodia compartida establecida en la sentencia apelada, mientras que el padre ahora no está conforme con la custodia compartida y la reclama para sí en exclusiva, alegando como hecho nuevo que el hijo, tras el dictado de la sentencia de primera instancia, decidió voluntariamente irse a vivir con el padre, lo que confirmó al ser oído por este Tribunal durante la alzada.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio modificó la LO 171996 de Protección del Menor, y en el actual tenor del art. 9.1 de la misma indica: "El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez."

En el art. 2.1 alude al interés superior "primordial" del menor como referencia obligada y constante, indicando: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado .." Y el art. 2.2-b) indica que "a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable (...)

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

El consabido favor filii, como principio determinante y no tanto la inconveniencia personal o comodidad de los progenitores, ha de tenerse en cuenta ( art. 92 del CC) al establecer las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, que serán adoptadas en beneficio de ellos, como reiteran las distintas normas dictadas en relación con el menor (Convención de Derecho del Niño 20 noviembre 1989 [RCL 1990\2712], LO 1/1996, de 15 de enero [RCL 1996\145] de Protección jurídica del menor) en tanto establecen que será principio rector en la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor.

En el presente supuesto, procede valorar que el hijo ya tiene 15 años, y que reconoció en su exploración que, por decisión propia, reside con su padre desde enero de 2025, por problemas de relación y convivencia con la madre, siendo su voluntad la de convivir con el progenitor. Atendiendo a esta circunstancia, se considera que la edad del hijo, su madurez y su firme voluntad resultan determinantes para atribuir la custodia al padre, ya que resultaría inviable pretender imponerle por la fuerza una convivencia con la madre a la que se opone rotundamente. Así lo vienen entendiendo reiteradamente los tribunales incluso en edades más tempranas (así, por ejemplo, SSAP Castellón, sección 2ª, de 11-4-2018, 22-12-2015 o 30-6-2014, SAP Madrid, sección 22, de 25-4-2013, SAP Alicante, sección 9, de 20-5-2013, o SAP Asturias de 24-5-2013, o nuestra SAP Valencia, sección 10, de 14-4-2025 RAC 494/2024). Por ello, el recurso debe ser estimado en este punto, sin perjuicio de fijar un régimen de visitas entre la madre y el hijo Juan Francisco idéntico al establecido entre el padre y la hija Rosario, de modo que ambos hermanos deberán coincidir en los fines de semana y en los periodos vacacionales, a fin de fomentar la relación fraterna pese a la distinta custodia (paterna la de Juan Francisco y materna de la Rosario).

TERCERO.- Uso del domicilio familiar.

También se dirige el recurso contra la decisión de atribuir a la madre el uso de la vivienda familiar (sita en DIRECCION000 de Valencia). Aunque, como se dijo en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia, en la resolución de primera instancia no se introdujo ninguna motivación sobre la decisión alcanzada, es de suponer que la misma se fundó en el primer inciso del artículo 96 del CC, al haberse atribuido a la madre la custodia individual de la hija Rosario, estando el hijo Juan Francisco en custodia compartida. Ese criterio ya no resulta válido de forma automática desde el momento en que se ha establecido una custodia separada de ambos menores, conviviendo cada uno de ellos con un progenitor.

El artículo 96 del CC regula esta medida en sus dos primeros apartados en estos términos: "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. (...) Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

De ahí se desprende que se contemplan dos supuestos distintos: el de hijos menores en custodia individual (primer párrafo, en el que se atribuye a los hijos menores y al progenitor custodio hasta la mayoría de edad de los hijos), y los demás supuestos (custodia distinta de los hijos menores, inexistencia de hijos menores) en los que se atiende al criterio del interés más necesitado de protección, siempre con un límite temporal cuando el adjudicatario del uso no sea el titular exclusivo del inmueble.

La custodia separada conlleva la inaplicabilidad del criterio previsto en el primer apartado del artículo 96 del CC, que atribuye el uso del domicilio a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad, que hace referencia a los supuestos de custodia individual. Para este supuesto, resulta más adecuado acudir al apartado segundo de dicho artículo para el supuesto de inexistencia de hijos ("No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección").

Indica el TS (en Jurisprudencia relativa a la custodia compartida, pero igualmente aplicable a supuestos de guarda diferenciada como el presente) que al efecto se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero"( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio, entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).

Sobre las anteriores consideraciones doctrinales, procede valorar las siguientes circunstancias: 1) que cada progenitor tiene atribuida la custodia de un hijo; 2) que la vivienda familiar es propiedad de ambos cónyuges; 3) que ambos son copropietarios de un pequeño apartamento de 48 metros cuadrados en DIRECCION001; 4) que la esposa es titular privativa de un amplio patrimonio inmobiliario que incluye, entre otros inmuebles, locales y plazas de aparcamiento, otra vivienda en Valencia, una en DIRECCION002, una en Castellón y una unifamiliar en DIRECCION003 adquirida en 2024; 5) que, como se expondrá al tratar el tema de los alimentos, la capacidad económica de la madre es superior a la del padre. Valorando conjuntamente todas estas circunstancias, se considera más adecuado atribuir al padre el uso de la vivienda familiar, con el límite temporal de dos años, debiendo salir la madre de ese inmueble en el plazo máximo de 3 meses, momento a partir del cual comenzará a devengarse el plazo concedido al marido.

CUARTO.- Alimentos de los hijos.

La última medida controvertida en la segunda instancia es la relativa a los alimentos de los dos hijos, pretendiendo el apelante que la madre abone una pensión de 700 euros mensuales para el hijo bajo custodia paterna, que el padre abone a la madre como alimentos de la hija 250 euros, y que los gastos extraordinarios de ambos menores se paguen en la proporción del 75% por la madre y 25% por el padre, y que se excluya el pronunciamiento de pago de los gastos escolares al margen de la pensión, como si se tratara de gastos extraordinarios.

Atendida la proporcionalidad de los alimentos con los medios de los alimentantes y las necesidades de los alimentistas, procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que, al haberse establecido una custodia separada de los dos menores, cada progenitor deberá abonar una pensión de alimentos en favor del hijo que no quede en su compañía.

2.- Que los gastos de los hijos se han reducido considerablemente tras el dictado de la sentencia apelada, ya que en ese momento ambos acudían a un colegio privado cuyo coste rondaba los 600 euros mensuales, mientras que en el curso 2025/2026 han sido cambiados a dos centros concertados (la hija al colegio DIRECCION004 y el hijo al colegio DIRECCION005), con el consiguiente descenso en el coste de la educación. Por lo demás, no consta que ninguno de ellos tenga necesidades especiales más allá de las normales en cualquier joven de sus edades (comida, vestido, higiene personal, suministros domésticos, ocio...).

3.- Que la madre tiene una buena capacidad económica. En la primera consulta patrimonial a través del PNJ (relativa al ejercicio 2023) aparecían ingresos por trabajo de 27.000 euros brutos, con una retención de 4.050 euros, lo que supone unos ingresos por trabajo cercanos a los 1.600 euros netos mensuales. En ese ejercicio tenía unos saldos bancarios cercanos a los 435.000 euros, así como una pluralidad de inmuebles de su titularidad privativa (5 viviendas, un local comercial y el uso en concesión administrativa de dos plazas de garaje), aparte de los comunes con su marido (la vivienda familiar, un apartamento en DIRECCION001 y 4 plazas de aparcamiento). En una segunda consulta del PNJ del ejercicio 2024, sus saldos bancarios se habían reducido, pero había adquirido un nuevo inmueble (vivienda unifamiliar en DIRECCION003), lo que hace suponer que la diferencia de saldos de un año a otro deriva de la compra de esa vivienda, que ha arrendado a un tercero percibiendo una renta de 2.400 euros mensuales.

4.- Que la situación económica del padre es sensiblemente peor, por cuanto que, si bien tiene participaciones en una pluralidad de sociedades, no consta que obtenga rendimientos económicos más allá de su salario de 1.166 euros netos en una de ellas. No tiene más inmuebles que los que cotitula con su esposa y, lo que es bastante relevante, ha sido condenado por delitos contra la Hacienda Pública a dos multas que suman 1.392.861,42 euros y a indemnizar a la AEAT con más de 1.800.000 euros. Estas responsabilidades derivadas del procedimiento penal lastran significativamente su capacidad económica.

Valorando conjuntamente todo lo expuesto, se considera adecuado, a la vista de la distinta capacidad económica de uno y otro progenitor y de la semejanza de los gastos de los hijos, que el padre abone una pensión de alimentos para su hija Rosario de 250 euros y que la madre abone una pensión de alimentos en favor de su hijo Juan Francisco de 600 euros, conteniéndose en ambas pensiones los gastos ordinarios de educación conforme a lo previsto en el artículo 142 del CC. Del mismo modo, y atendiendo a esa disparidad de capacidad económica, se considera adecuado establecer un porcentaje distinto en la contribución al pago de los gastos extraordinarios, que será del 60% para la madre y del 40% para el padre.

Finalmente, en cuanto a los efectos de estas obligaciones alimenticias, y conforme a la Jurisprudencia existente (entre otras, SSTS 26-3-2014 o 4-11-2020), la pensión de la hija, que ya había sido establecido en la sentencia de primera instancia y de la que únicamente se ha modificado el importe, la nueva cuantía surtirá efecto desde la fecha de la presente resolución, mientras que, hasta esta fecha, y desde la fecha de la demanda, regirá lo dispuesto en la sentencia apelada, descontando lo que el progenitor obligado al pago haya podido abonar por este concepto. Este mismo criterio se aplicará al pago de los gastos extraordinarios de los hijos. En lo que se refiere a la pensión del hijo, que se ha establecido "en novo" en la presente sentencia (la de primera instancia no fijó pensión de alimentos en la custodia compartida que ahora ha pasado a individual paterna), surtirá efectos desde que se reclamó, lo que no sucedió ni en la demanda (interpuesta por la madre) ni en la contestación (donde se interesaba una custodia compartida sin pensión de alimentos), sino desde la fecha de la vista, 11-3-2025, que es donde el padre solicitó la pensión de alimentos a consecuencia de estar viviendo el hijo con él.

En definitiva, el recurso debe ser parcialmente estimado en los términos expuestos.

QUINTO.- Costas y depósito.

La estimación parcial del recurso de apelación y la especial naturaleza de la materia e intereses en juego hacen inviable la imposición de las costas procesales.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo