Sentencia Civil 280/2026 Audiencia Provincial Civil nº 10 de Valencia/València, Rec. 1033/2025 de 27 de abril del 2026

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Jenaro formuló demanda de divorcio contra Inés, solicitando que se decretara la disolución del matrimonio de los litigantes y la adopción de las siguientes medidas:

"1) Patria potestad compartida de los hijos Rubén y Mariola.

2) Guarda y custodia paterna de la hija Mariola, con el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y relaciones a favor de la madre: fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

Guarda y custodia compartida del hijo Rubén por periodos semanales alternos de viernes a viernes, de septiembre a junio.

3) Los períodos vacacionales de Navidad, Fallas, Semana Santa, Pascua y verano tanto de Rubén como de Mariola, se distribuirán por mitades respecto de ambos hijos.

4) No atribución del uso de la vivienda familiar y plaza de garaje y del ajuar familiar a ninguno de los esposos, a fin de proceder a la enajenación la vivienda familiar que ambas partes titulan en proindiviso.

5) La fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor de la hija Mariola, de 227 € mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

6) Respecto del hijo Rubén, cada progenitor asumirá a su cargo el coste de las necesidades alimenticias, aseo y ropa, calzado y demás vestimenta de uso diario y ordinario del hijo durante los periodos de custodia en los que convivan con él. Los restantes gastos de atención del hijo serán asumidos por ambos progenitores, al 50%, de manera que serán abonados en ese porcentaje los gastos necesarios de Rubén de matrícula, libros y material escolar, excursiones y viajes de fin de curso, teléfono móvil, carnet de conducir, ocio, medicamentos y demanda gastos ordinarios.

7) Las actividades extraescolares tales como fútbol y balonmano, así como las actividades de ocio que los hijos vienen desarrollando desde años -falla-, también serán asumidos por ambos progenitores, por mitad.

Los gastos extraordinarios se sufragarán al 50% por ambos progenitores. Se entenderá por gastos extraordinarios necesarios los gastos médicos y farmacéuticos sin cobertura en la Seguridad Social, así como gastos ortopédicos, ópticos (gafas o lentillas), odontológico, de ortodoncia y cualquier otro de naturaleza imprescindible, siempre que venga pautado por el profesional oportuno.

Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en la misma proporción, siempre que exista consenso entre ambos progenitores. De no alcanzarse dicho consenso, lo abonará el progenitor que opte por dicho gasto".

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando que se decretara el divorcio, pero manteniendo las medidas establecidas en el convenio regulador de 22-11-2018 aprobado por la sentencia de separación de 18-2-2019 o, subsidiariamente, las medidas siguientes:

1.- Patria potestad compartida.

2.- Custodia individual materna del hijo Rubén, sin establecer ningún régimen de visitas concreto con el padre.

3.- Custodia compartida de la hija Mariola por semanas alternas de viernes a viernes, y vacaciones por mitad.

4.- Pensión de alimentos de 230 euros mensuales para Rubén.

5.- Cada progenitor asumirá los gastos de alimentación y vestido de Mariola cuando la tengan en su compañía.

6.- Pago por mitad de los gastos extraordinarios de ambos hijos, incluyendo los siguientes: Gastos médicos y farmacéuticos, odontológicos, oftalmológicos y demás, en la cuantía no cubierta por la Seguridad Social. Gastos de matrícula (ESO, Bachiller, ciclos formativos, Universidad y demás estudios que cursen), así como los libros y material escolar. Y gastos de desplazamiento al centro donde desarrollen sus estudios. o Excursiones y viajes de fin de curso, programados por el centro al que el menor quiera acudir. Carnet de conducir. Teléfono móvil y ocio. Seguro de decesos. Actividades extraescolares que ya vienen desarrollando o que sustituyan a las anteriores y las actividades de ocio (fallas). El resto de gastos que no sean considerados necesarios, siempre y cuando exista consenso entre ambos progenitores.

7.- Atribuir el uso del domicilio familiar a la progenitora y a los hijos, sin perjuicio de poder adjudicarse la vivienda si las condiciones económicas se lo permiten compensando al actor su parte.

Tras la celebración de la vista, en la que se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, se dictó sentencia el 30-6-2025 decretando el divorcio y adoptando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. La sentencia es recurrida en apelación por el demandante Sr. Jenaro, alegando como motivos infracción del artículo 2 de la LOPJM en cuanto a la custodia de la hija Mariola, e infracción del artículo 96 del CC, suplicando que: 1) se atribuya al padre la custodia de la hija Mariola con un régimen de visitas entre la madre y la hija de fines de semana alternos y mitad de vacaciones; 2) se fije una pensión de alimentos para la hija de 230 euros y el pago por mitad de sus gastos extraordinarios; 3) no se atribuya a ningún cónyuge el uso de la vivienda familiar, el trastero y la plaza de garaje, y 4) no se realice condena en costas de las dos instancias.

La parte apelada se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación, al tiempo que impugnaba la sentencia para interesar que se incluyeran expresamente determinados gastos de los hijos dentro de los gastos extraordinarios que se deben abonar por mitad, con condena en costas a la contraparte.

La parte apelante/impugnada se ha opuesto a la impugnación de la sentencia y ha interesado su desestimación con condena en costas de la impugnante por su mala fe procesal. El Ministerio Fiscal se ha opuesto tanto al recurso como a la impugnación y ha solicitado la conformación de la sentencia apelada e impugnada.

SEGUNDO.-Hechos probados.

1.- Jenaro, nacido el NUM002-1978, y Inés, nacida el NUM003-1978, contrajeron matrimonio el 15-5-2004.

2.- De dicho matrimonio nacieron dos hijos: Rubén ( NUM000-2007) y Mariola ( NUM001-2010).

3.- El domicilio familiar estaba en la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, que fue adquirida por ambos cónyuges por mitades indivisas con anterioridad a la celebración del matrimonio, y se encuentra gravada con una hipoteca por la que se abonan cuotas que a finales de 2023 ascendían a 364,91 euros mensuales.

4.- Ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Massamagrell se tramitó procedimiento de Separación de mutuo acuerdo 930/2018 en el que se dictó sentencia el 18-2-2019 declarando la separación de los referidos cónyuges y aprobando el convenio regulador suscrito por ambos el 22-11-2018 en el que se pactaron, entre otras, las siguientes medidas: 1) custodia materna de ambos hijos menores con un régimen de visitas entre padre e hijos de fines de semana alternos, dos tardes entre semana y la mitad de las vacaciones escolares; 2) pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada hijo, actualizables conforme al IPC; 3) pago por mitad de sus gastos extraordinarios; 4) uso de la vivienda y la plaza de garaje a la madre y a los hijos.

5.- El progenitor trabaja en la misma empresa desde el 19-4-2005 y tuvo en el año 2022, según se desprende de su declaración del IRPF unos ingresos por trabajo de 28.728,62 euros anuales que, descontada la cuota tributaria (3.800,65 euros) le dejaron 24.927,97 euros netos anuales (unos 2.077 euros netos al mes). Tras el cese de la convivencia en 2018, reside junto con su madre en casa de ésta en DIRECCION002. A fecha 17-1-2024 había cotizado a la Seguridad Social 28 años, 2 meses y 5 días.

6.- La progenitora tenía cotizados a la Seguridad Social a fecha 21-4-2024 un total de 14 años, 6 meses y 3 días; estuvo sin trabajar desde el 29-1-2010 hasta el 26-5-2023; en el año 2024 trabajaba con un contrato temporal a tiempo completo por el que percibía un salario de unos 1.185 euros netos y percibía la Renta Valenciana de Inclusión de 595,91 euros mensuales y una prestación del INSS de 98 euros mensuales.

7.- Los progenitores mantienen un elevado nivel de conflicto del que han hecho partícipes a sus hijos, de modo que cada uno de los hijos se ha posicionado con un progenitor: Rubén en favor de su madre y Mariola en favor de su padre. Esta situación también ha repercutido negativamente en la relación fraterna. Rubén, que ha alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del recurso, ha decidido seguir viviendo con su madre, y apenas se relaciona con su padre, mientras que Mariola desea convivir con su padre.

8.- Ambos hijos estudian en centros educativos públicos, y no consta que tengan necesidades especiales más allá de las normales en jóvenes de su edad (comida, vestido, higiene personal, teléfono, suministros domésticos, educación, ocio...).

TERCERO.-Guarda y custodia de la hija Mariola.

El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el padre demandante/apelante viene referido a la custodia de la hija pequeña Mariola, de 15 años de edad. Aunque inicialmente también se discutía la de su hermano Rubén, en el acto de la vista se alcanzó un acuerdo sobre mantener la custodia materna respecto de él, y a día de hoy el hijo ha alcanzado la mayoría de edad, con lo que su convivencia con la madre no ha sido cuestionada.

Cada progenitor reclamaba para sí la custodia individual de la hija, aunque la madre, con carácter subsidiario, solicitaba una custodia compartida, que es la modalidad por la que se ha decantado el Juez de instancia. Esta decisión es impugnada en el recurso, considerando que supone una infracción del artículo 2 de la LOPJM y del interés superior de la menor.

Como punto de partida, procede recordar que la decisión sobre el régimen de custodia, al igual que cualquier otra medida relativa a hijos menores de edad, ha de venir presidida por el principio superior del interés del menor, tal y como contempla el artículo 92.2 CC. Sobre este interés del menor, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior." El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

La parte apelante considera que se ha infringido el principio del interés superior del menor en relación con la hija Mariola, porque no se ha respetado su voluntad y se ha optado por una modalidad de custodia que no era querida por la hija y había sido desaconsejada por el informe psicosocial. Ciertamente, los deseos de la menor no han de ser completamente determinantes, pero sí tenidos en cuenta. Su audiencia se trata, no tanto de prueba, sino de un derecho de la misma.

A tal efecto, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, ha modificado la LO 1/1996 de Protección del Menor, y en el actual tenor del art. 9.1 de la misma se indica: "El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez."

Y en el art. 2.1 alude al interés superior "primordial" del menor como referencia obligada y constante, indicando: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado."

Y el art. 2.2 indica que "a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: (...)

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

En el presente supuesto, procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que en el convenio regulador de la separación de 22-11-2018 se pactó que ambos hijos menores quedaran bajo la custodia de la madre, con quien vivieron desde entonces, aunque desde que se dictó la sentencia de divorcio Mariola reside una semana con cada progenitor.

2.- Que Mariola, en su audiencia, manifestó claramente su voluntad de querer vivir con su padre, y su firme y reiterada oposición a la custodia compartida. A juicio de esta Sala, la audiencia no se practicó correctamente, por cuanto que la actitud del Juez, más que de escuchar a la niña, fue de rebatirle constantemente todo lo que decía e intentar convencerla de que aceptara una custodia compartida que la menor no quería. La labor de los tribunales en la exploración de los menores debe ser la de escucharles, para posteriormente valorar esa audiencia junto con el resto de la prueba practicada, con libertad de criterio, pero sin entrar en debates o discusiones con el menor oído, ni tratar de refutar lo que éste le diga.

3.- En fecha 3-12-2024, se emitió informe psicosocial por el IML del que se extraen varias conclusiones: 1) Que existe un elevado nivel de conflicto entre los progenitores en el que han sido implicados indebidamente los dos hijos, de modo que cada uno de éstos se ha posicionado con un progenitor (el hijo Rubén a favor de la madre y la hija Mariola a favor del padre. 2) Que esta indeseable situación de conflicto distorsiona y dificulta un normal desenvolvimiento de las relaciones familiares, ha provocado que la custodia materna no esté resultando beneficiosa, aunque la custodia paterna podría deteriorar aún más la relación entre la madre y la hija. 3) Que la custodia compartida difícilmente puede ser viable con ese nivel de conflicto. 4) Que la voluntad de ambos hijos en cuanto a con quién prefieren vivir, más que maduros, son fruto de la implicación en el conflicto adulto. 5) Que cualquier modalidad de custodia, para poder funcionar adecuadamente, precisa de una intervención familiar (se sugería que se realizara a través de los Servicios Sociales o el EEIIA, y así ha sido acordado en la sentencia apelada).

4.- Que la custodia compartida tampoco respondía a la voluntad de los progenitores. Cada uno solicitaba para sí la custodia individual, y solamente con carácter subsidiario, la madre, conocedora de la voluntad de Mariola de residir con el padre, interesó la compartida (solicitud que se considera suficiente para cumplir el requisito del artículo 92.8 CC de que para adoptar la custodia compartida ésta haya sido interesada por alguna de las partes, pero que no oculta la verdadera intención de cada progenitor de obtener una custodia individual a su favor).

5.- Que, aunque el artículo 92.10 del CC señala que se procurará no separar a los hermanos, en el presente caso uno de los hijos ya es mayor de edad y ha decidido libremente con quién va a residir, sin que su voluntad pueda ser determinante en la decisión sobre la custodia de su hermana pequeña, máxime cuando la relación entre los hermanos no es buena, como consecuencia de su distinta implicación en el conflicto adulto.

6.- Que la Jurisprudencia considera como un elemento impeditivo de la custodia compartida la existencia de un elevado nivel de conflicto entre los progenitores que excluya el necesario grado de entendimiento y cooperación que exige esta modalidad de convivencia, siempre dependiendo de su grado de intensidad. La STS nº 175/2021, de 29 de marzo, que resume con amplitud la doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, en la parte que interesa, razona en los términos siguientes: "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). [...] Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 )".Aplicando este criterio, resulta evidente, a la vista del informe psicosocial, que el conflicto interparental presenta un nivel de intensidad tan elevado que está ocasionando un perjuicio real a los hijos, a los que se ha implicado indebidamente en el conflicto adulto ocasionándoles un perjuicio emocional que incluso ha deteriorado la relación fraterna al haberse posicionado cada hijo con uno de los progenitores.

Valorando conjuntamente todo lo expuesto, y sin perjuicio de reconocer que, sin la intervención familiar acordada, difícilmente se va a poder llevar a cabo un régimen de custodia que prime el interés de la hija por encima de los de sus progenitores, la custodia compartida resulta inviable. Por ello, se considera más beneficioso para la hija menor, en este momento y sin perjuicio del resultado de la intervención familiar acordada, respetar su voluntad y atribuir su custodia al padre, sin perjuicio de que, para mantener la relación con su madre y su hermano, se establezca un amplio régimen de visitas de fines de semana alternos, una tarde entre semana y la mitad de las vacaciones, en los términos que se concretarán en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.-Uso del domicilio.

También se alza el recurso contra la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre y a los dos hijos hasta que Mariola cumpla los 23 años (lo que sucederá el NUM001-2033), sin perjuicio de la posible liquidación del régimen económico matrimonial. Pretende el apelante que no se atribuya el uso a ningún progenitor, para facilitar la extinción del condominio existente sobre el inmueble, al tiempo que considera que la solución dada en la sentencia de instancia resulta contraria al artículo 96 del CC, tanto respecto a la atribución del uso como en cuanto al límite temporal.

El artículo 96 CC, en sus dos primeros incisos, regula esta cuestión en los siguientes términos:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

La pretensión principal del apelante de que no se atribuya a nadie el uso del inmueble para poder poner fin al condominio existente no resulta acogible, desde el momento en que en los procesos matrimoniales ha de decidirse sobre la asignación del uso de la vivienda (en atención a la existencia o inexistencia de hijos y del régimen de custodia existente respecto de los menores), siendo el proceso para instar el fin de la copropiedad independiente del de divorcio, pudiendo además instarse en cualquier momento atendida la imprescriptibilidad de la actio communi dividundo prevista en el artículo 400 del CC. La propia sentencia ahora recurrida ya señaló que la fijación del límite temporal allí establecido (cuando Mariola cumpliera 23 años) era "sin perjuicio de la posible liquidación del régimen económico matrimonial y adjudicación de la vivienda, que resulta compatible en todo caso".Por ello, y con independencia de que cualquiera de los condóminos pueda ejercer las acciones pertinentes para liquidar el bien, procede realizar un pronunciamiento sobre el uso de la vivienda que, atendido que solamente ha sido solicitado por una parte (la progenitora), habrá de atribuírselo a ella, sin perjuicio del necesario límite temporal. Partiendo de que el padre tiene la custodia de la única hija que aún es menor de edad (lo que podría haber determinado que se le atribuyera el uso hasta la mayoría de edad de la niña conforme previene el primer párrafo del artículo 96 CC, pero que no lo ha pedido), y que la madre reside con un hijo que ya es mayor de edad, se ha de establecer necesariamente un límite temporal que, teniendo en cuenta la copropiedad existente, que la Jurisprudencia (a título de ejemplo, STS, Sala Civil 808/2024, de 10 de junio) ha desvinculado la prestación alimenticia y de habitación de los hijos mayores del derecho a seguir usando la vivienda familiar al cubrirse sus necesidades básicas mediante los alimentos entre parientes, y la mayor capacidad económica del padre a la que luego se aludirá al resolver sobre los alimentos, será de un año a contar desde la fecha de la presente sentencia.

QUINTO.-Alimentos.

El cambio acordado en cuanto a la modalidad de custodia de la hija Mariola, que pasa desde ahora a ser individual paterna, obliga a determinar la forma en que la madre no custodia haya de contribuir a la cobertura de sus gastos ordinarios, mediante el abono de una pensión de alimentos que, conforme al artículo 146 CC, ha de ser proporcional a los medios de los alimentantes y las necesidades de la alimentista, lo que exige valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que respecto del hijo Rubén, que queda viviendo con la madre, se ha fijado a cargo del padre una pensión de 230 euros mensuales, medida que ha quedado firme al no haber sido recurrida por ninguna de las partes.

2.- Que, al igual que su hermano, Mariola estudia en un centro público, gratuito, sin que conste que tenga necesidades especiales más allá de las normales en cualquier joven de su edad.

3.- Que, como se desprende del relato de hechos probados, las capacidades económicas de los progenitores no son similares. El Sr. Jenaro disfruta de estabilidad laboral (trabaja en la misma empresa desde el 19-4-2005, habiendo cotizado a la Seguridad Social a principios de 2024 más de 28 años) y de su declaración del IRPF de 2022 se desprenden unos ingresos netos mensuales de unos 2.077 euros. Curiosamente, aunque en el acto de la vista las partes afirmaron que la parte demandante (el Sr. Jenaro) había dado traslado a la demandada de su declaración del IRPF de 2023, y que se presentaría también ese documento ante el Juzgado, no consta en el expediente judicial esa aportación, ni en papel ni en formato electrónico, con lo que no se pueden valorar los ingresos del padre posteriores a 2022, aunque, permaneciendo en la misma empresa, sea presumible que las variaciones de un año para otro no sean muy grandes. Aunque tras el cese de la convivencia en 2018 no tiene asignado el uso de la vivienda familiar, de la que es copropietario y de la que abona la mitad de la hipoteca, reside junto con su madre en casa de ésta en DIRECCION002 sin que conste acreditado que ello le suponga gasto alguno. La Sra. Inés, por el contrario, cuenta con una vida laboral mucho más reducida (tenía cotizados a la Seguridad Social a fecha 21-4-2024 un total de 14 años, 6 meses y 3 días, habiendo estado sin trabajar desde el 29-1-2010 hasta el 26-5-2023). En 2024 le había sido concedidas la Renta Valenciana de Inclusión por importe de 595,91 euros mensuales y una prestación de la Seguridad Social de 98 euros mensuales durante 12 meses; posteriormente empezó a trabajar desde el 11-3-2024 con un contrato temporal de 6 meses y un salario neto mensual de unos 1.185 euros; se desconoce su actual situación laboral.

4.- Que la esposa tiene atribuido el uso de la vivienda común por el plazo de un año desde la fecha de la presente sentencia.

Valorando conjuntamente todas las circunstancias expuestas, se considera adecuado que, mientras la progenitora continúe en el uso de la vivienda común, abone al padre en concepto de pensión de alimentos para la hija Mariola la suma de 230 euros, mientras que una vez cese tal uso, bien por llegar el límite temporal establecido, bien porque antes de esa fecha se proceda a poner fin a la situación de proindivisión que pesa sobre ese inmueble, la pensión pasará a ser de 180 euros.

SEXTO.-Impugnación de la sentencia: gastos extraordinarios.

La parte demandada/apelada, aparte de oponerse al recurso interpuesto de adverso, impugnó la sentencia para interesar que se especificaran expresamente, dentro del concepto de gastos extraordinarios de los hijos que, según la sentencia de primera instancia, han de abonarse al 50%, unos gastos concretos, a saber: Gastos médicos y farmacéuticos, odontológicos, oftalmológicos y demás, en la cuantía no cubierta por la Seguridad Social; Gastos de matrícula (ESO, Bachiller, ciclos formativos, Universidad y demás estudios que cursen), así como los libros y material escolar; gastos de desplazamiento al centro donde desarrollen sus estudios; Excursiones y viajes de fin de curso, programados por el centro al que el menor quiera acudir; Carnet de conducir; Teléfono móvil y ocio; Seguro de decesos; Actividades extraescolares que ya vienen desarrollando o que sustituyan a las anteriores y las actividades de ocio (fallas); El resto de gastos que no sean considerados necesarios, siempre y cuando exista consenso entre ambos progenitores.

El único fundamento de la impugnación consiste en una presunta conformidad de ambas partes con la inclusión de esos gastos concretos, lo que no puede admitirse por los siguientes motivos:

1.- Porque la parte impugnante pretende incluir algunos gastos sobre los que la otra parte no se había pronunciado (por ejemplo, seguro de decesos, gastos oftalmológicos u odontológicos, desplazamientos al centro donde estudien...).

2.- Porque algunos de los gastos que se pretenden incluir (matrículas, libros y material escolar, excursiones y viajes de fin de curso, teléfono móvil, carnet de conducir, ocio, medicamentos...), en la demanda se solicitaba su pago a medias solamente respecto de Rubén, y no por ser gastos extraordinarios, sino como gastos ordinarios distintos a los estrictos de manutención que, a consecuencia de la custodia compartida del hijo que se interesaba en la demanda (y que no ha sido concedida), se tenían que pagar a medias. Tan es así que, respecto de Mariola, cuya custodia individual solicitaba el padre, no se hablaba de abonar por mitad esos gastos, sobreentendiendo que quedarían incluidos en la pensión de alimentos.

3.- Porque es criterio de esta Sala (entre otras, SAP Valencia, sección 10, de 19-5-2025, RAC 569/2024) que, salvo que las medidas derivadas del cese de la convivencia familiar se fijen a consecuencia de homologar un acuerdo de las partes (que en el presente caso no ha existido), no establecer a priori ninguna relación de gastos extraordinarios concretos, por cuanto que las partes siempre disponen, en caso de discrepancia, del mecanismo de declaración de tales gastos contemplado en el artículo 776.4 LEC ("Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto").

En consecuencia, la impugnación de la sentencia debe ser desestimada.

SÉPTIMO.-Costas y depósito.

La especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales, no siendo de aplicación lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Jenaro formuló demanda de divorcio contra Inés, solicitando que se decretara la disolución del matrimonio de los litigantes y la adopción de las siguientes medidas:

"1) Patria potestad compartida de los hijos Rubén y Mariola.

2) Guarda y custodia paterna de la hija Mariola, con el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y relaciones a favor de la madre: fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

Guarda y custodia compartida del hijo Rubén por periodos semanales alternos de viernes a viernes, de septiembre a junio.

3) Los períodos vacacionales de Navidad, Fallas, Semana Santa, Pascua y verano tanto de Rubén como de Mariola, se distribuirán por mitades respecto de ambos hijos.

4) No atribución del uso de la vivienda familiar y plaza de garaje y del ajuar familiar a ninguno de los esposos, a fin de proceder a la enajenación la vivienda familiar que ambas partes titulan en proindiviso.

5) La fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor de la hija Mariola, de 227 € mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

6) Respecto del hijo Rubén, cada progenitor asumirá a su cargo el coste de las necesidades alimenticias, aseo y ropa, calzado y demás vestimenta de uso diario y ordinario del hijo durante los periodos de custodia en los que convivan con él. Los restantes gastos de atención del hijo serán asumidos por ambos progenitores, al 50%, de manera que serán abonados en ese porcentaje los gastos necesarios de Rubén de matrícula, libros y material escolar, excursiones y viajes de fin de curso, teléfono móvil, carnet de conducir, ocio, medicamentos y demanda gastos ordinarios.

7) Las actividades extraescolares tales como fútbol y balonmano, así como las actividades de ocio que los hijos vienen desarrollando desde años -falla-, también serán asumidos por ambos progenitores, por mitad.

Los gastos extraordinarios se sufragarán al 50% por ambos progenitores. Se entenderá por gastos extraordinarios necesarios los gastos médicos y farmacéuticos sin cobertura en la Seguridad Social, así como gastos ortopédicos, ópticos (gafas o lentillas), odontológico, de ortodoncia y cualquier otro de naturaleza imprescindible, siempre que venga pautado por el profesional oportuno.

Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en la misma proporción, siempre que exista consenso entre ambos progenitores. De no alcanzarse dicho consenso, lo abonará el progenitor que opte por dicho gasto".

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando que se decretara el divorcio, pero manteniendo las medidas establecidas en el convenio regulador de 22-11-2018 aprobado por la sentencia de separación de 18-2-2019 o, subsidiariamente, las medidas siguientes:

1.- Patria potestad compartida.

2.- Custodia individual materna del hijo Rubén, sin establecer ningún régimen de visitas concreto con el padre.

3.- Custodia compartida de la hija Mariola por semanas alternas de viernes a viernes, y vacaciones por mitad.

4.- Pensión de alimentos de 230 euros mensuales para Rubén.

5.- Cada progenitor asumirá los gastos de alimentación y vestido de Mariola cuando la tengan en su compañía.

6.- Pago por mitad de los gastos extraordinarios de ambos hijos, incluyendo los siguientes: Gastos médicos y farmacéuticos, odontológicos, oftalmológicos y demás, en la cuantía no cubierta por la Seguridad Social. Gastos de matrícula (ESO, Bachiller, ciclos formativos, Universidad y demás estudios que cursen), así como los libros y material escolar. Y gastos de desplazamiento al centro donde desarrollen sus estudios. o Excursiones y viajes de fin de curso, programados por el centro al que el menor quiera acudir. Carnet de conducir. Teléfono móvil y ocio. Seguro de decesos. Actividades extraescolares que ya vienen desarrollando o que sustituyan a las anteriores y las actividades de ocio (fallas). El resto de gastos que no sean considerados necesarios, siempre y cuando exista consenso entre ambos progenitores.

7.- Atribuir el uso del domicilio familiar a la progenitora y a los hijos, sin perjuicio de poder adjudicarse la vivienda si las condiciones económicas se lo permiten compensando al actor su parte.

Tras la celebración de la vista, en la que se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, se dictó sentencia el 30-6-2025 decretando el divorcio y adoptando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. La sentencia es recurrida en apelación por el demandante Sr. Jenaro, alegando como motivos infracción del artículo 2 de la LOPJM en cuanto a la custodia de la hija Mariola, e infracción del artículo 96 del CC, suplicando que: 1) se atribuya al padre la custodia de la hija Mariola con un régimen de visitas entre la madre y la hija de fines de semana alternos y mitad de vacaciones; 2) se fije una pensión de alimentos para la hija de 230 euros y el pago por mitad de sus gastos extraordinarios; 3) no se atribuya a ningún cónyuge el uso de la vivienda familiar, el trastero y la plaza de garaje, y 4) no se realice condena en costas de las dos instancias.

La parte apelada se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación, al tiempo que impugnaba la sentencia para interesar que se incluyeran expresamente determinados gastos de los hijos dentro de los gastos extraordinarios que se deben abonar por mitad, con condena en costas a la contraparte.

La parte apelante/impugnada se ha opuesto a la impugnación de la sentencia y ha interesado su desestimación con condena en costas de la impugnante por su mala fe procesal. El Ministerio Fiscal se ha opuesto tanto al recurso como a la impugnación y ha solicitado la conformación de la sentencia apelada e impugnada.

SEGUNDO.-Hechos probados.

1.- Jenaro, nacido el NUM002-1978, y Inés, nacida el NUM003-1978, contrajeron matrimonio el 15-5-2004.

2.- De dicho matrimonio nacieron dos hijos: Rubén ( NUM000-2007) y Mariola ( NUM001-2010).

3.- El domicilio familiar estaba en la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, que fue adquirida por ambos cónyuges por mitades indivisas con anterioridad a la celebración del matrimonio, y se encuentra gravada con una hipoteca por la que se abonan cuotas que a finales de 2023 ascendían a 364,91 euros mensuales.

4.- Ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Massamagrell se tramitó procedimiento de Separación de mutuo acuerdo 930/2018 en el que se dictó sentencia el 18-2-2019 declarando la separación de los referidos cónyuges y aprobando el convenio regulador suscrito por ambos el 22-11-2018 en el que se pactaron, entre otras, las siguientes medidas: 1) custodia materna de ambos hijos menores con un régimen de visitas entre padre e hijos de fines de semana alternos, dos tardes entre semana y la mitad de las vacaciones escolares; 2) pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada hijo, actualizables conforme al IPC; 3) pago por mitad de sus gastos extraordinarios; 4) uso de la vivienda y la plaza de garaje a la madre y a los hijos.

5.- El progenitor trabaja en la misma empresa desde el 19-4-2005 y tuvo en el año 2022, según se desprende de su declaración del IRPF unos ingresos por trabajo de 28.728,62 euros anuales que, descontada la cuota tributaria (3.800,65 euros) le dejaron 24.927,97 euros netos anuales (unos 2.077 euros netos al mes). Tras el cese de la convivencia en 2018, reside junto con su madre en casa de ésta en DIRECCION002. A fecha 17-1-2024 había cotizado a la Seguridad Social 28 años, 2 meses y 5 días.

6.- La progenitora tenía cotizados a la Seguridad Social a fecha 21-4-2024 un total de 14 años, 6 meses y 3 días; estuvo sin trabajar desde el 29-1-2010 hasta el 26-5-2023; en el año 2024 trabajaba con un contrato temporal a tiempo completo por el que percibía un salario de unos 1.185 euros netos y percibía la Renta Valenciana de Inclusión de 595,91 euros mensuales y una prestación del INSS de 98 euros mensuales.

7.- Los progenitores mantienen un elevado nivel de conflicto del que han hecho partícipes a sus hijos, de modo que cada uno de los hijos se ha posicionado con un progenitor: Rubén en favor de su madre y Mariola en favor de su padre. Esta situación también ha repercutido negativamente en la relación fraterna. Rubén, que ha alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del recurso, ha decidido seguir viviendo con su madre, y apenas se relaciona con su padre, mientras que Mariola desea convivir con su padre.

8.- Ambos hijos estudian en centros educativos públicos, y no consta que tengan necesidades especiales más allá de las normales en jóvenes de su edad (comida, vestido, higiene personal, teléfono, suministros domésticos, educación, ocio...).

TERCERO.-Guarda y custodia de la hija Mariola.

El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el padre demandante/apelante viene referido a la custodia de la hija pequeña Mariola, de 15 años de edad. Aunque inicialmente también se discutía la de su hermano Rubén, en el acto de la vista se alcanzó un acuerdo sobre mantener la custodia materna respecto de él, y a día de hoy el hijo ha alcanzado la mayoría de edad, con lo que su convivencia con la madre no ha sido cuestionada.

Cada progenitor reclamaba para sí la custodia individual de la hija, aunque la madre, con carácter subsidiario, solicitaba una custodia compartida, que es la modalidad por la que se ha decantado el Juez de instancia. Esta decisión es impugnada en el recurso, considerando que supone una infracción del artículo 2 de la LOPJM y del interés superior de la menor.

Como punto de partida, procede recordar que la decisión sobre el régimen de custodia, al igual que cualquier otra medida relativa a hijos menores de edad, ha de venir presidida por el principio superior del interés del menor, tal y como contempla el artículo 92.2 CC. Sobre este interés del menor, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior." El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

La parte apelante considera que se ha infringido el principio del interés superior del menor en relación con la hija Mariola, porque no se ha respetado su voluntad y se ha optado por una modalidad de custodia que no era querida por la hija y había sido desaconsejada por el informe psicosocial. Ciertamente, los deseos de la menor no han de ser completamente determinantes, pero sí tenidos en cuenta. Su audiencia se trata, no tanto de prueba, sino de un derecho de la misma.

A tal efecto, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, ha modificado la LO 1/1996 de Protección del Menor, y en el actual tenor del art. 9.1 de la misma se indica: "El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez."

Y en el art. 2.1 alude al interés superior "primordial" del menor como referencia obligada y constante, indicando: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado."

Y el art. 2.2 indica que "a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: (...)

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

En el presente supuesto, procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que en el convenio regulador de la separación de 22-11-2018 se pactó que ambos hijos menores quedaran bajo la custodia de la madre, con quien vivieron desde entonces, aunque desde que se dictó la sentencia de divorcio Mariola reside una semana con cada progenitor.

2.- Que Mariola, en su audiencia, manifestó claramente su voluntad de querer vivir con su padre, y su firme y reiterada oposición a la custodia compartida. A juicio de esta Sala, la audiencia no se practicó correctamente, por cuanto que la actitud del Juez, más que de escuchar a la niña, fue de rebatirle constantemente todo lo que decía e intentar convencerla de que aceptara una custodia compartida que la menor no quería. La labor de los tribunales en la exploración de los menores debe ser la de escucharles, para posteriormente valorar esa audiencia junto con el resto de la prueba practicada, con libertad de criterio, pero sin entrar en debates o discusiones con el menor oído, ni tratar de refutar lo que éste le diga.

3.- En fecha 3-12-2024, se emitió informe psicosocial por el IML del que se extraen varias conclusiones: 1) Que existe un elevado nivel de conflicto entre los progenitores en el que han sido implicados indebidamente los dos hijos, de modo que cada uno de éstos se ha posicionado con un progenitor (el hijo Rubén a favor de la madre y la hija Mariola a favor del padre. 2) Que esta indeseable situación de conflicto distorsiona y dificulta un normal desenvolvimiento de las relaciones familiares, ha provocado que la custodia materna no esté resultando beneficiosa, aunque la custodia paterna podría deteriorar aún más la relación entre la madre y la hija. 3) Que la custodia compartida difícilmente puede ser viable con ese nivel de conflicto. 4) Que la voluntad de ambos hijos en cuanto a con quién prefieren vivir, más que maduros, son fruto de la implicación en el conflicto adulto. 5) Que cualquier modalidad de custodia, para poder funcionar adecuadamente, precisa de una intervención familiar (se sugería que se realizara a través de los Servicios Sociales o el EEIIA, y así ha sido acordado en la sentencia apelada).

4.- Que la custodia compartida tampoco respondía a la voluntad de los progenitores. Cada uno solicitaba para sí la custodia individual, y solamente con carácter subsidiario, la madre, conocedora de la voluntad de Mariola de residir con el padre, interesó la compartida (solicitud que se considera suficiente para cumplir el requisito del artículo 92.8 CC de que para adoptar la custodia compartida ésta haya sido interesada por alguna de las partes, pero que no oculta la verdadera intención de cada progenitor de obtener una custodia individual a su favor).

5.- Que, aunque el artículo 92.10 del CC señala que se procurará no separar a los hermanos, en el presente caso uno de los hijos ya es mayor de edad y ha decidido libremente con quién va a residir, sin que su voluntad pueda ser determinante en la decisión sobre la custodia de su hermana pequeña, máxime cuando la relación entre los hermanos no es buena, como consecuencia de su distinta implicación en el conflicto adulto.

6.- Que la Jurisprudencia considera como un elemento impeditivo de la custodia compartida la existencia de un elevado nivel de conflicto entre los progenitores que excluya el necesario grado de entendimiento y cooperación que exige esta modalidad de convivencia, siempre dependiendo de su grado de intensidad. La STS nº 175/2021, de 29 de marzo, que resume con amplitud la doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, en la parte que interesa, razona en los términos siguientes: "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). [...] Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 )".Aplicando este criterio, resulta evidente, a la vista del informe psicosocial, que el conflicto interparental presenta un nivel de intensidad tan elevado que está ocasionando un perjuicio real a los hijos, a los que se ha implicado indebidamente en el conflicto adulto ocasionándoles un perjuicio emocional que incluso ha deteriorado la relación fraterna al haberse posicionado cada hijo con uno de los progenitores.

Valorando conjuntamente todo lo expuesto, y sin perjuicio de reconocer que, sin la intervención familiar acordada, difícilmente se va a poder llevar a cabo un régimen de custodia que prime el interés de la hija por encima de los de sus progenitores, la custodia compartida resulta inviable. Por ello, se considera más beneficioso para la hija menor, en este momento y sin perjuicio del resultado de la intervención familiar acordada, respetar su voluntad y atribuir su custodia al padre, sin perjuicio de que, para mantener la relación con su madre y su hermano, se establezca un amplio régimen de visitas de fines de semana alternos, una tarde entre semana y la mitad de las vacaciones, en los términos que se concretarán en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.-Uso del domicilio.

También se alza el recurso contra la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre y a los dos hijos hasta que Mariola cumpla los 23 años (lo que sucederá el NUM001-2033), sin perjuicio de la posible liquidación del régimen económico matrimonial. Pretende el apelante que no se atribuya el uso a ningún progenitor, para facilitar la extinción del condominio existente sobre el inmueble, al tiempo que considera que la solución dada en la sentencia de instancia resulta contraria al artículo 96 del CC, tanto respecto a la atribución del uso como en cuanto al límite temporal.

El artículo 96 CC, en sus dos primeros incisos, regula esta cuestión en los siguientes términos:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

La pretensión principal del apelante de que no se atribuya a nadie el uso del inmueble para poder poner fin al condominio existente no resulta acogible, desde el momento en que en los procesos matrimoniales ha de decidirse sobre la asignación del uso de la vivienda (en atención a la existencia o inexistencia de hijos y del régimen de custodia existente respecto de los menores), siendo el proceso para instar el fin de la copropiedad independiente del de divorcio, pudiendo además instarse en cualquier momento atendida la imprescriptibilidad de la actio communi dividundo prevista en el artículo 400 del CC. La propia sentencia ahora recurrida ya señaló que la fijación del límite temporal allí establecido (cuando Mariola cumpliera 23 años) era "sin perjuicio de la posible liquidación del régimen económico matrimonial y adjudicación de la vivienda, que resulta compatible en todo caso".Por ello, y con independencia de que cualquiera de los condóminos pueda ejercer las acciones pertinentes para liquidar el bien, procede realizar un pronunciamiento sobre el uso de la vivienda que, atendido que solamente ha sido solicitado por una parte (la progenitora), habrá de atribuírselo a ella, sin perjuicio del necesario límite temporal. Partiendo de que el padre tiene la custodia de la única hija que aún es menor de edad (lo que podría haber determinado que se le atribuyera el uso hasta la mayoría de edad de la niña conforme previene el primer párrafo del artículo 96 CC, pero que no lo ha pedido), y que la madre reside con un hijo que ya es mayor de edad, se ha de establecer necesariamente un límite temporal que, teniendo en cuenta la copropiedad existente, que la Jurisprudencia (a título de ejemplo, STS, Sala Civil 808/2024, de 10 de junio) ha desvinculado la prestación alimenticia y de habitación de los hijos mayores del derecho a seguir usando la vivienda familiar al cubrirse sus necesidades básicas mediante los alimentos entre parientes, y la mayor capacidad económica del padre a la que luego se aludirá al resolver sobre los alimentos, será de un año a contar desde la fecha de la presente sentencia.

QUINTO.-Alimentos.

El cambio acordado en cuanto a la modalidad de custodia de la hija Mariola, que pasa desde ahora a ser individual paterna, obliga a determinar la forma en que la madre no custodia haya de contribuir a la cobertura de sus gastos ordinarios, mediante el abono de una pensión de alimentos que, conforme al artículo 146 CC, ha de ser proporcional a los medios de los alimentantes y las necesidades de la alimentista, lo que exige valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que respecto del hijo Rubén, que queda viviendo con la madre, se ha fijado a cargo del padre una pensión de 230 euros mensuales, medida que ha quedado firme al no haber sido recurrida por ninguna de las partes.

2.- Que, al igual que su hermano, Mariola estudia en un centro público, gratuito, sin que conste que tenga necesidades especiales más allá de las normales en cualquier joven de su edad.

3.- Que, como se desprende del relato de hechos probados, las capacidades económicas de los progenitores no son similares. El Sr. Jenaro disfruta de estabilidad laboral (trabaja en la misma empresa desde el 19-4-2005, habiendo cotizado a la Seguridad Social a principios de 2024 más de 28 años) y de su declaración del IRPF de 2022 se desprenden unos ingresos netos mensuales de unos 2.077 euros. Curiosamente, aunque en el acto de la vista las partes afirmaron que la parte demandante (el Sr. Jenaro) había dado traslado a la demandada de su declaración del IRPF de 2023, y que se presentaría también ese documento ante el Juzgado, no consta en el expediente judicial esa aportación, ni en papel ni en formato electrónico, con lo que no se pueden valorar los ingresos del padre posteriores a 2022, aunque, permaneciendo en la misma empresa, sea presumible que las variaciones de un año para otro no sean muy grandes. Aunque tras el cese de la convivencia en 2018 no tiene asignado el uso de la vivienda familiar, de la que es copropietario y de la que abona la mitad de la hipoteca, reside junto con su madre en casa de ésta en DIRECCION002 sin que conste acreditado que ello le suponga gasto alguno. La Sra. Inés, por el contrario, cuenta con una vida laboral mucho más reducida (tenía cotizados a la Seguridad Social a fecha 21-4-2024 un total de 14 años, 6 meses y 3 días, habiendo estado sin trabajar desde el 29-1-2010 hasta el 26-5-2023). En 2024 le había sido concedidas la Renta Valenciana de Inclusión por importe de 595,91 euros mensuales y una prestación de la Seguridad Social de 98 euros mensuales durante 12 meses; posteriormente empezó a trabajar desde el 11-3-2024 con un contrato temporal de 6 meses y un salario neto mensual de unos 1.185 euros; se desconoce su actual situación laboral.

4.- Que la esposa tiene atribuido el uso de la vivienda común por el plazo de un año desde la fecha de la presente sentencia.

Valorando conjuntamente todas las circunstancias expuestas, se considera adecuado que, mientras la progenitora continúe en el uso de la vivienda común, abone al padre en concepto de pensión de alimentos para la hija Mariola la suma de 230 euros, mientras que una vez cese tal uso, bien por llegar el límite temporal establecido, bien porque antes de esa fecha se proceda a poner fin a la situación de proindivisión que pesa sobre ese inmueble, la pensión pasará a ser de 180 euros.

SEXTO.-Impugnación de la sentencia: gastos extraordinarios.

La parte demandada/apelada, aparte de oponerse al recurso interpuesto de adverso, impugnó la sentencia para interesar que se especificaran expresamente, dentro del concepto de gastos extraordinarios de los hijos que, según la sentencia de primera instancia, han de abonarse al 50%, unos gastos concretos, a saber: Gastos médicos y farmacéuticos, odontológicos, oftalmológicos y demás, en la cuantía no cubierta por la Seguridad Social; Gastos de matrícula (ESO, Bachiller, ciclos formativos, Universidad y demás estudios que cursen), así como los libros y material escolar; gastos de desplazamiento al centro donde desarrollen sus estudios; Excursiones y viajes de fin de curso, programados por el centro al que el menor quiera acudir; Carnet de conducir; Teléfono móvil y ocio; Seguro de decesos; Actividades extraescolares que ya vienen desarrollando o que sustituyan a las anteriores y las actividades de ocio (fallas); El resto de gastos que no sean considerados necesarios, siempre y cuando exista consenso entre ambos progenitores.

El único fundamento de la impugnación consiste en una presunta conformidad de ambas partes con la inclusión de esos gastos concretos, lo que no puede admitirse por los siguientes motivos:

1.- Porque la parte impugnante pretende incluir algunos gastos sobre los que la otra parte no se había pronunciado (por ejemplo, seguro de decesos, gastos oftalmológicos u odontológicos, desplazamientos al centro donde estudien...).

2.- Porque algunos de los gastos que se pretenden incluir (matrículas, libros y material escolar, excursiones y viajes de fin de curso, teléfono móvil, carnet de conducir, ocio, medicamentos...), en la demanda se solicitaba su pago a medias solamente respecto de Rubén, y no por ser gastos extraordinarios, sino como gastos ordinarios distintos a los estrictos de manutención que, a consecuencia de la custodia compartida del hijo que se interesaba en la demanda (y que no ha sido concedida), se tenían que pagar a medias. Tan es así que, respecto de Mariola, cuya custodia individual solicitaba el padre, no se hablaba de abonar por mitad esos gastos, sobreentendiendo que quedarían incluidos en la pensión de alimentos.

3.- Porque es criterio de esta Sala (entre otras, SAP Valencia, sección 10, de 19-5-2025, RAC 569/2024) que, salvo que las medidas derivadas del cese de la convivencia familiar se fijen a consecuencia de homologar un acuerdo de las partes (que en el presente caso no ha existido), no establecer a priori ninguna relación de gastos extraordinarios concretos, por cuanto que las partes siempre disponen, en caso de discrepancia, del mecanismo de declaración de tales gastos contemplado en el artículo 776.4 LEC ("Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto").

En consecuencia, la impugnación de la sentencia debe ser desestimada.

SÉPTIMO.-Costas y depósito.

La especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales, no siendo de aplicación lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Jenaro formuló demanda de divorcio contra Inés, solicitando que se decretara la disolución del matrimonio de los litigantes y la adopción de las siguientes medidas:

"1) Patria potestad compartida de los hijos Rubén y Mariola.

2) Guarda y custodia paterna de la hija Mariola, con el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y relaciones a favor de la madre: fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

Guarda y custodia compartida del hijo Rubén por periodos semanales alternos de viernes a viernes, de septiembre a junio.

3) Los períodos vacacionales de Navidad, Fallas, Semana Santa, Pascua y verano tanto de Rubén como de Mariola, se distribuirán por mitades respecto de ambos hijos.

4) No atribución del uso de la vivienda familiar y plaza de garaje y del ajuar familiar a ninguno de los esposos, a fin de proceder a la enajenación la vivienda familiar que ambas partes titulan en proindiviso.

5) La fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor de la hija Mariola, de 227 € mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

6) Respecto del hijo Rubén, cada progenitor asumirá a su cargo el coste de las necesidades alimenticias, aseo y ropa, calzado y demás vestimenta de uso diario y ordinario del hijo durante los periodos de custodia en los que convivan con él. Los restantes gastos de atención del hijo serán asumidos por ambos progenitores, al 50%, de manera que serán abonados en ese porcentaje los gastos necesarios de Rubén de matrícula, libros y material escolar, excursiones y viajes de fin de curso, teléfono móvil, carnet de conducir, ocio, medicamentos y demanda gastos ordinarios.

7) Las actividades extraescolares tales como fútbol y balonmano, así como las actividades de ocio que los hijos vienen desarrollando desde años -falla-, también serán asumidos por ambos progenitores, por mitad.

Los gastos extraordinarios se sufragarán al 50% por ambos progenitores. Se entenderá por gastos extraordinarios necesarios los gastos médicos y farmacéuticos sin cobertura en la Seguridad Social, así como gastos ortopédicos, ópticos (gafas o lentillas), odontológico, de ortodoncia y cualquier otro de naturaleza imprescindible, siempre que venga pautado por el profesional oportuno.

Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en la misma proporción, siempre que exista consenso entre ambos progenitores. De no alcanzarse dicho consenso, lo abonará el progenitor que opte por dicho gasto".

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando que se decretara el divorcio, pero manteniendo las medidas establecidas en el convenio regulador de 22-11-2018 aprobado por la sentencia de separación de 18-2-2019 o, subsidiariamente, las medidas siguientes:

1.- Patria potestad compartida.

2.- Custodia individual materna del hijo Rubén, sin establecer ningún régimen de visitas concreto con el padre.

3.- Custodia compartida de la hija Mariola por semanas alternas de viernes a viernes, y vacaciones por mitad.

4.- Pensión de alimentos de 230 euros mensuales para Rubén.

5.- Cada progenitor asumirá los gastos de alimentación y vestido de Mariola cuando la tengan en su compañía.

6.- Pago por mitad de los gastos extraordinarios de ambos hijos, incluyendo los siguientes: Gastos médicos y farmacéuticos, odontológicos, oftalmológicos y demás, en la cuantía no cubierta por la Seguridad Social. Gastos de matrícula (ESO, Bachiller, ciclos formativos, Universidad y demás estudios que cursen), así como los libros y material escolar. Y gastos de desplazamiento al centro donde desarrollen sus estudios. o Excursiones y viajes de fin de curso, programados por el centro al que el menor quiera acudir. Carnet de conducir. Teléfono móvil y ocio. Seguro de decesos. Actividades extraescolares que ya vienen desarrollando o que sustituyan a las anteriores y las actividades de ocio (fallas). El resto de gastos que no sean considerados necesarios, siempre y cuando exista consenso entre ambos progenitores.

7.- Atribuir el uso del domicilio familiar a la progenitora y a los hijos, sin perjuicio de poder adjudicarse la vivienda si las condiciones económicas se lo permiten compensando al actor su parte.

Tras la celebración de la vista, en la que se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, se dictó sentencia el 30-6-2025 decretando el divorcio y adoptando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. La sentencia es recurrida en apelación por el demandante Sr. Jenaro, alegando como motivos infracción del artículo 2 de la LOPJM en cuanto a la custodia de la hija Mariola, e infracción del artículo 96 del CC, suplicando que: 1) se atribuya al padre la custodia de la hija Mariola con un régimen de visitas entre la madre y la hija de fines de semana alternos y mitad de vacaciones; 2) se fije una pensión de alimentos para la hija de 230 euros y el pago por mitad de sus gastos extraordinarios; 3) no se atribuya a ningún cónyuge el uso de la vivienda familiar, el trastero y la plaza de garaje, y 4) no se realice condena en costas de las dos instancias.

La parte apelada se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación, al tiempo que impugnaba la sentencia para interesar que se incluyeran expresamente determinados gastos de los hijos dentro de los gastos extraordinarios que se deben abonar por mitad, con condena en costas a la contraparte.

La parte apelante/impugnada se ha opuesto a la impugnación de la sentencia y ha interesado su desestimación con condena en costas de la impugnante por su mala fe procesal. El Ministerio Fiscal se ha opuesto tanto al recurso como a la impugnación y ha solicitado la conformación de la sentencia apelada e impugnada.

SEGUNDO.-Hechos probados.

1.- Jenaro, nacido el NUM002-1978, y Inés, nacida el NUM003-1978, contrajeron matrimonio el 15-5-2004.

2.- De dicho matrimonio nacieron dos hijos: Rubén ( NUM000-2007) y Mariola ( NUM001-2010).

3.- El domicilio familiar estaba en la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, que fue adquirida por ambos cónyuges por mitades indivisas con anterioridad a la celebración del matrimonio, y se encuentra gravada con una hipoteca por la que se abonan cuotas que a finales de 2023 ascendían a 364,91 euros mensuales.

4.- Ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Massamagrell se tramitó procedimiento de Separación de mutuo acuerdo 930/2018 en el que se dictó sentencia el 18-2-2019 declarando la separación de los referidos cónyuges y aprobando el convenio regulador suscrito por ambos el 22-11-2018 en el que se pactaron, entre otras, las siguientes medidas: 1) custodia materna de ambos hijos menores con un régimen de visitas entre padre e hijos de fines de semana alternos, dos tardes entre semana y la mitad de las vacaciones escolares; 2) pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada hijo, actualizables conforme al IPC; 3) pago por mitad de sus gastos extraordinarios; 4) uso de la vivienda y la plaza de garaje a la madre y a los hijos.

5.- El progenitor trabaja en la misma empresa desde el 19-4-2005 y tuvo en el año 2022, según se desprende de su declaración del IRPF unos ingresos por trabajo de 28.728,62 euros anuales que, descontada la cuota tributaria (3.800,65 euros) le dejaron 24.927,97 euros netos anuales (unos 2.077 euros netos al mes). Tras el cese de la convivencia en 2018, reside junto con su madre en casa de ésta en DIRECCION002. A fecha 17-1-2024 había cotizado a la Seguridad Social 28 años, 2 meses y 5 días.

6.- La progenitora tenía cotizados a la Seguridad Social a fecha 21-4-2024 un total de 14 años, 6 meses y 3 días; estuvo sin trabajar desde el 29-1-2010 hasta el 26-5-2023; en el año 2024 trabajaba con un contrato temporal a tiempo completo por el que percibía un salario de unos 1.185 euros netos y percibía la Renta Valenciana de Inclusión de 595,91 euros mensuales y una prestación del INSS de 98 euros mensuales.

7.- Los progenitores mantienen un elevado nivel de conflicto del que han hecho partícipes a sus hijos, de modo que cada uno de los hijos se ha posicionado con un progenitor: Rubén en favor de su madre y Mariola en favor de su padre. Esta situación también ha repercutido negativamente en la relación fraterna. Rubén, que ha alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del recurso, ha decidido seguir viviendo con su madre, y apenas se relaciona con su padre, mientras que Mariola desea convivir con su padre.

8.- Ambos hijos estudian en centros educativos públicos, y no consta que tengan necesidades especiales más allá de las normales en jóvenes de su edad (comida, vestido, higiene personal, teléfono, suministros domésticos, educación, ocio...).

TERCERO.-Guarda y custodia de la hija Mariola.

El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el padre demandante/apelante viene referido a la custodia de la hija pequeña Mariola, de 15 años de edad. Aunque inicialmente también se discutía la de su hermano Rubén, en el acto de la vista se alcanzó un acuerdo sobre mantener la custodia materna respecto de él, y a día de hoy el hijo ha alcanzado la mayoría de edad, con lo que su convivencia con la madre no ha sido cuestionada.

Cada progenitor reclamaba para sí la custodia individual de la hija, aunque la madre, con carácter subsidiario, solicitaba una custodia compartida, que es la modalidad por la que se ha decantado el Juez de instancia. Esta decisión es impugnada en el recurso, considerando que supone una infracción del artículo 2 de la LOPJM y del interés superior de la menor.

Como punto de partida, procede recordar que la decisión sobre el régimen de custodia, al igual que cualquier otra medida relativa a hijos menores de edad, ha de venir presidida por el principio superior del interés del menor, tal y como contempla el artículo 92.2 CC. Sobre este interés del menor, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior." El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

La parte apelante considera que se ha infringido el principio del interés superior del menor en relación con la hija Mariola, porque no se ha respetado su voluntad y se ha optado por una modalidad de custodia que no era querida por la hija y había sido desaconsejada por el informe psicosocial. Ciertamente, los deseos de la menor no han de ser completamente determinantes, pero sí tenidos en cuenta. Su audiencia se trata, no tanto de prueba, sino de un derecho de la misma.

A tal efecto, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, ha modificado la LO 1/1996 de Protección del Menor, y en el actual tenor del art. 9.1 de la misma se indica: "El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez."

Y en el art. 2.1 alude al interés superior "primordial" del menor como referencia obligada y constante, indicando: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado."

Y el art. 2.2 indica que "a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: (...)

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

En el presente supuesto, procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que en el convenio regulador de la separación de 22-11-2018 se pactó que ambos hijos menores quedaran bajo la custodia de la madre, con quien vivieron desde entonces, aunque desde que se dictó la sentencia de divorcio Mariola reside una semana con cada progenitor.

2.- Que Mariola, en su audiencia, manifestó claramente su voluntad de querer vivir con su padre, y su firme y reiterada oposición a la custodia compartida. A juicio de esta Sala, la audiencia no se practicó correctamente, por cuanto que la actitud del Juez, más que de escuchar a la niña, fue de rebatirle constantemente todo lo que decía e intentar convencerla de que aceptara una custodia compartida que la menor no quería. La labor de los tribunales en la exploración de los menores debe ser la de escucharles, para posteriormente valorar esa audiencia junto con el resto de la prueba practicada, con libertad de criterio, pero sin entrar en debates o discusiones con el menor oído, ni tratar de refutar lo que éste le diga.

3.- En fecha 3-12-2024, se emitió informe psicosocial por el IML del que se extraen varias conclusiones: 1) Que existe un elevado nivel de conflicto entre los progenitores en el que han sido implicados indebidamente los dos hijos, de modo que cada uno de éstos se ha posicionado con un progenitor (el hijo Rubén a favor de la madre y la hija Mariola a favor del padre. 2) Que esta indeseable situación de conflicto distorsiona y dificulta un normal desenvolvimiento de las relaciones familiares, ha provocado que la custodia materna no esté resultando beneficiosa, aunque la custodia paterna podría deteriorar aún más la relación entre la madre y la hija. 3) Que la custodia compartida difícilmente puede ser viable con ese nivel de conflicto. 4) Que la voluntad de ambos hijos en cuanto a con quién prefieren vivir, más que maduros, son fruto de la implicación en el conflicto adulto. 5) Que cualquier modalidad de custodia, para poder funcionar adecuadamente, precisa de una intervención familiar (se sugería que se realizara a través de los Servicios Sociales o el EEIIA, y así ha sido acordado en la sentencia apelada).

4.- Que la custodia compartida tampoco respondía a la voluntad de los progenitores. Cada uno solicitaba para sí la custodia individual, y solamente con carácter subsidiario, la madre, conocedora de la voluntad de Mariola de residir con el padre, interesó la compartida (solicitud que se considera suficiente para cumplir el requisito del artículo 92.8 CC de que para adoptar la custodia compartida ésta haya sido interesada por alguna de las partes, pero que no oculta la verdadera intención de cada progenitor de obtener una custodia individual a su favor).

5.- Que, aunque el artículo 92.10 del CC señala que se procurará no separar a los hermanos, en el presente caso uno de los hijos ya es mayor de edad y ha decidido libremente con quién va a residir, sin que su voluntad pueda ser determinante en la decisión sobre la custodia de su hermana pequeña, máxime cuando la relación entre los hermanos no es buena, como consecuencia de su distinta implicación en el conflicto adulto.

6.- Que la Jurisprudencia considera como un elemento impeditivo de la custodia compartida la existencia de un elevado nivel de conflicto entre los progenitores que excluya el necesario grado de entendimiento y cooperación que exige esta modalidad de convivencia, siempre dependiendo de su grado de intensidad. La STS nº 175/2021, de 29 de marzo, que resume con amplitud la doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, en la parte que interesa, razona en los términos siguientes: "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). [...] Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 )".Aplicando este criterio, resulta evidente, a la vista del informe psicosocial, que el conflicto interparental presenta un nivel de intensidad tan elevado que está ocasionando un perjuicio real a los hijos, a los que se ha implicado indebidamente en el conflicto adulto ocasionándoles un perjuicio emocional que incluso ha deteriorado la relación fraterna al haberse posicionado cada hijo con uno de los progenitores.

Valorando conjuntamente todo lo expuesto, y sin perjuicio de reconocer que, sin la intervención familiar acordada, difícilmente se va a poder llevar a cabo un régimen de custodia que prime el interés de la hija por encima de los de sus progenitores, la custodia compartida resulta inviable. Por ello, se considera más beneficioso para la hija menor, en este momento y sin perjuicio del resultado de la intervención familiar acordada, respetar su voluntad y atribuir su custodia al padre, sin perjuicio de que, para mantener la relación con su madre y su hermano, se establezca un amplio régimen de visitas de fines de semana alternos, una tarde entre semana y la mitad de las vacaciones, en los términos que se concretarán en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.-Uso del domicilio.

También se alza el recurso contra la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre y a los dos hijos hasta que Mariola cumpla los 23 años (lo que sucederá el NUM001-2033), sin perjuicio de la posible liquidación del régimen económico matrimonial. Pretende el apelante que no se atribuya el uso a ningún progenitor, para facilitar la extinción del condominio existente sobre el inmueble, al tiempo que considera que la solución dada en la sentencia de instancia resulta contraria al artículo 96 del CC, tanto respecto a la atribución del uso como en cuanto al límite temporal.

El artículo 96 CC, en sus dos primeros incisos, regula esta cuestión en los siguientes términos:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

La pretensión principal del apelante de que no se atribuya a nadie el uso del inmueble para poder poner fin al condominio existente no resulta acogible, desde el momento en que en los procesos matrimoniales ha de decidirse sobre la asignación del uso de la vivienda (en atención a la existencia o inexistencia de hijos y del régimen de custodia existente respecto de los menores), siendo el proceso para instar el fin de la copropiedad independiente del de divorcio, pudiendo además instarse en cualquier momento atendida la imprescriptibilidad de la actio communi dividundo prevista en el artículo 400 del CC. La propia sentencia ahora recurrida ya señaló que la fijación del límite temporal allí establecido (cuando Mariola cumpliera 23 años) era "sin perjuicio de la posible liquidación del régimen económico matrimonial y adjudicación de la vivienda, que resulta compatible en todo caso".Por ello, y con independencia de que cualquiera de los condóminos pueda ejercer las acciones pertinentes para liquidar el bien, procede realizar un pronunciamiento sobre el uso de la vivienda que, atendido que solamente ha sido solicitado por una parte (la progenitora), habrá de atribuírselo a ella, sin perjuicio del necesario límite temporal. Partiendo de que el padre tiene la custodia de la única hija que aún es menor de edad (lo que podría haber determinado que se le atribuyera el uso hasta la mayoría de edad de la niña conforme previene el primer párrafo del artículo 96 CC, pero que no lo ha pedido), y que la madre reside con un hijo que ya es mayor de edad, se ha de establecer necesariamente un límite temporal que, teniendo en cuenta la copropiedad existente, que la Jurisprudencia (a título de ejemplo, STS, Sala Civil 808/2024, de 10 de junio) ha desvinculado la prestación alimenticia y de habitación de los hijos mayores del derecho a seguir usando la vivienda familiar al cubrirse sus necesidades básicas mediante los alimentos entre parientes, y la mayor capacidad económica del padre a la que luego se aludirá al resolver sobre los alimentos, será de un año a contar desde la fecha de la presente sentencia.

QUINTO.-Alimentos.

El cambio acordado en cuanto a la modalidad de custodia de la hija Mariola, que pasa desde ahora a ser individual paterna, obliga a determinar la forma en que la madre no custodia haya de contribuir a la cobertura de sus gastos ordinarios, mediante el abono de una pensión de alimentos que, conforme al artículo 146 CC, ha de ser proporcional a los medios de los alimentantes y las necesidades de la alimentista, lo que exige valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que respecto del hijo Rubén, que queda viviendo con la madre, se ha fijado a cargo del padre una pensión de 230 euros mensuales, medida que ha quedado firme al no haber sido recurrida por ninguna de las partes.

2.- Que, al igual que su hermano, Mariola estudia en un centro público, gratuito, sin que conste que tenga necesidades especiales más allá de las normales en cualquier joven de su edad.

3.- Que, como se desprende del relato de hechos probados, las capacidades económicas de los progenitores no son similares. El Sr. Jenaro disfruta de estabilidad laboral (trabaja en la misma empresa desde el 19-4-2005, habiendo cotizado a la Seguridad Social a principios de 2024 más de 28 años) y de su declaración del IRPF de 2022 se desprenden unos ingresos netos mensuales de unos 2.077 euros. Curiosamente, aunque en el acto de la vista las partes afirmaron que la parte demandante (el Sr. Jenaro) había dado traslado a la demandada de su declaración del IRPF de 2023, y que se presentaría también ese documento ante el Juzgado, no consta en el expediente judicial esa aportación, ni en papel ni en formato electrónico, con lo que no se pueden valorar los ingresos del padre posteriores a 2022, aunque, permaneciendo en la misma empresa, sea presumible que las variaciones de un año para otro no sean muy grandes. Aunque tras el cese de la convivencia en 2018 no tiene asignado el uso de la vivienda familiar, de la que es copropietario y de la que abona la mitad de la hipoteca, reside junto con su madre en casa de ésta en DIRECCION002 sin que conste acreditado que ello le suponga gasto alguno. La Sra. Inés, por el contrario, cuenta con una vida laboral mucho más reducida (tenía cotizados a la Seguridad Social a fecha 21-4-2024 un total de 14 años, 6 meses y 3 días, habiendo estado sin trabajar desde el 29-1-2010 hasta el 26-5-2023). En 2024 le había sido concedidas la Renta Valenciana de Inclusión por importe de 595,91 euros mensuales y una prestación de la Seguridad Social de 98 euros mensuales durante 12 meses; posteriormente empezó a trabajar desde el 11-3-2024 con un contrato temporal de 6 meses y un salario neto mensual de unos 1.185 euros; se desconoce su actual situación laboral.

4.- Que la esposa tiene atribuido el uso de la vivienda común por el plazo de un año desde la fecha de la presente sentencia.

Valorando conjuntamente todas las circunstancias expuestas, se considera adecuado que, mientras la progenitora continúe en el uso de la vivienda común, abone al padre en concepto de pensión de alimentos para la hija Mariola la suma de 230 euros, mientras que una vez cese tal uso, bien por llegar el límite temporal establecido, bien porque antes de esa fecha se proceda a poner fin a la situación de proindivisión que pesa sobre ese inmueble, la pensión pasará a ser de 180 euros.

SEXTO.-Impugnación de la sentencia: gastos extraordinarios.

La parte demandada/apelada, aparte de oponerse al recurso interpuesto de adverso, impugnó la sentencia para interesar que se especificaran expresamente, dentro del concepto de gastos extraordinarios de los hijos que, según la sentencia de primera instancia, han de abonarse al 50%, unos gastos concretos, a saber: Gastos médicos y farmacéuticos, odontológicos, oftalmológicos y demás, en la cuantía no cubierta por la Seguridad Social; Gastos de matrícula (ESO, Bachiller, ciclos formativos, Universidad y demás estudios que cursen), así como los libros y material escolar; gastos de desplazamiento al centro donde desarrollen sus estudios; Excursiones y viajes de fin de curso, programados por el centro al que el menor quiera acudir; Carnet de conducir; Teléfono móvil y ocio; Seguro de decesos; Actividades extraescolares que ya vienen desarrollando o que sustituyan a las anteriores y las actividades de ocio (fallas); El resto de gastos que no sean considerados necesarios, siempre y cuando exista consenso entre ambos progenitores.

El único fundamento de la impugnación consiste en una presunta conformidad de ambas partes con la inclusión de esos gastos concretos, lo que no puede admitirse por los siguientes motivos:

1.- Porque la parte impugnante pretende incluir algunos gastos sobre los que la otra parte no se había pronunciado (por ejemplo, seguro de decesos, gastos oftalmológicos u odontológicos, desplazamientos al centro donde estudien...).

2.- Porque algunos de los gastos que se pretenden incluir (matrículas, libros y material escolar, excursiones y viajes de fin de curso, teléfono móvil, carnet de conducir, ocio, medicamentos...), en la demanda se solicitaba su pago a medias solamente respecto de Rubén, y no por ser gastos extraordinarios, sino como gastos ordinarios distintos a los estrictos de manutención que, a consecuencia de la custodia compartida del hijo que se interesaba en la demanda (y que no ha sido concedida), se tenían que pagar a medias. Tan es así que, respecto de Mariola, cuya custodia individual solicitaba el padre, no se hablaba de abonar por mitad esos gastos, sobreentendiendo que quedarían incluidos en la pensión de alimentos.

3.- Porque es criterio de esta Sala (entre otras, SAP Valencia, sección 10, de 19-5-2025, RAC 569/2024) que, salvo que las medidas derivadas del cese de la convivencia familiar se fijen a consecuencia de homologar un acuerdo de las partes (que en el presente caso no ha existido), no establecer a priori ninguna relación de gastos extraordinarios concretos, por cuanto que las partes siempre disponen, en caso de discrepancia, del mecanismo de declaración de tales gastos contemplado en el artículo 776.4 LEC ("Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto").

En consecuencia, la impugnación de la sentencia debe ser desestimada.

SÉPTIMO.-Costas y depósito.

La especial naturaleza de la materia e intereses en juego hace inviable la imposición de las costas procesales, no siendo de aplicación lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,