Sentencia Civil 241/2026 Audiencia Provincial Civil nº 10 de Valencia/València, Rec. 1557/2025 de 30 de marzo del 2026

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso. Hechos probados.

La representación procesal de Hipolito formuló demanda de divorcio contra Trinidad en la que interesaba que se decretara la disolución de su matrimonio y la adopción de las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia compartida de la hija menor por semanas alternas y vacaciones por mitad; 4) no establecer pensión de alimentos, abonando cada progenitor los gastos de manutención de la hija cuando la tuviere en su compañía y los ordinarios y extraordinarios por mitad.

La demandada contestó a la demanda para solicitar el divorcio y las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia materna; 3) visitas entre padre e hija de fines de semana alternos de viernes a domingo, una tarde entre semana y la mitad de las vacaciones; 4) comunicaciones telefónicas diarias con la menor; 5) pensión de alimentos de 588 euros, y 6) pago de los gastos extraordinarios en la proporción del 70% el padre y 30% la madre.

En la vista, en la que se alcanzó un acuerdo parcial sobre el divorcio, la patria potestad compartida y el reparto por mitad de las vacaciones escolares, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, tras lo cual, en trámite de conclusiones finales, el Ministerio Fiscal interesó: 1) custodia compartida por semanas con un periodo transitorio de 4 meses, y 2) pago de una pensión de 350 euros durante el periodo transitorio y sin abono de pensión una vez vigente la custodia compartida.

En fecha 9-9-025, se dictó sentencia en primera instancia, aclarada mediante auto de 17-9-2025, decretando el divorcio y aprobando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Dicha sentencia es recurrida en apelación por la progenitora demandada, alegando como motivos error en la valoración de la prueba, infracción del interés superior de la menor y de la doctrina de los actos propios, para suplicar que se adoptaran las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia individual materna; 3) régimen de visitas solicitado en su contestación a la demanda; 4) pensión de alimentos de 588 euros, y 5) pago de los gastos extraordinarios en la proporción del 70% el padre y 30% la madre.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

Para la resolución del procedimiento, procede partir de los siguientes hechos probados:

1.- Hipolito y Trinidad contrajeron matrimonio el 15-5-2017.

2.- Con anterioridad a la celebración del matrimonio, tuvieron una hija, Hortensia, nacida el NUM003-2015.

3.- Durante la convivencia familiar, fue la madre la encargada de los cuidados cotidianos de la menor (levantarla, llevarla al colegio y a las actividades extraescolares, llevarla al médico, asistir a las tutorías escolares...), siendo el padre una figura meramente periférica. Esta situación ha motivado que Hortensia haya desarrollado un vínculo de apego seguro y confianza con su madre que no tiene con su padre.

4.- El cese de la convivencia se produjo en marzo de 2023. En un primer momento, se intentó llevar a cabo una custodia compartida, lo que causó a la hija una gran afectación emocional, con síntomas psicosomáticos (dolores de cabeza y de barriga, tics en el ojo), ya que la niña deseaba vivir con su madre y no con el padre. Esta sintomatología remitió cuando, meses después, se pasó a una custodia materna de facto.

5.- En fecha 5-3-2024, se dictó auto en el que, homologando el acuerdo alcanzado por las partes, se aprobaron las siguientes medidas provisionales:

"- El establecimiento de la guarda monoparental de la menor a favor de la madre, doña Trinidad, con el establecimiento, en favor del padre, de un régimen de visitas en favor del padre don Hipolito.

- El régimen de visitas consistirá en fines de semana alternos desde el viernes desde la salida de música de la menor hasta el domingo hasta las 20h00, hora en que el padre deberá reintegrarla al domicilio materno; con visita intersemanal que se fija, a falta de acuerdo distinto entre los progenitores, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21h00, hora en que el padre deberá reintegrarla al domicilio materno, habiendo cenado la menor.

- Las vacaciones se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores. En verano, el disfrute será, asimismo, por mitad, pero por semanas alternas, de modo que la menor no permanezca más de una semana con el mismo progenitor.

- El padre, don Hipolito, deberá satisfacer una pensión de alimentos de 350 euros mensuales en la cuenta bancaria que la señora Trinidad designe, en los 5 primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios se satisfarán por ambos progenitores en la siguiente proporción: 60% el padre y 40% la madre, con previa comunicación al otro progenitor de los gastos extraordinarios que se vayan a realizar"

6.- La hija tiene la firme voluntad de querer vivir con su madre, sin que está voluntad haya sido inducida. Es una niña de altas capacidades y muy madura para su edad.

7.- Hortensia asiste a un colegio público en DIRECCION000, sin que conste que tenga gastos especiales más allá de los normales en cualquier niña de su edad (comida, vestido, higiene personal, educación, suministros domésticos, ocio...).

8.- La madre reside en una vivienda de su propiedad, libre de cargas. Trabaja en una asesoría con unos ingresos de unos 900 euros y percibe rentas de dos alquileres por un total de 500 euros.

9.- El Sr. Hipolito reside en casa de su madre. Tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente total por importe de 1404 euros netos mensuales por 14 pagas, que le suponen unos 1.640 euros netos al mes. Compagina la percepción de esa pensión con la realización de trabajos por cuenta ajena. En 2023 percibía un salario de 1.169 euros netos mensuales en un trabajo que dejó en julio de 2023. Está apuntado a una bolsa de trabajo y en verano de 2024 fue contratado a tiempo completo como subalterno por la Generalitat Valenciana. El 21-8-2023 suscribió un contrato de arrendamiento de la vivienda de su propiedad, por el que percibe una renta de 700 euros mensuales.

10.- Aunque ambos progenitores carecen de psicopatologías que puedan interferir negativamente en su capacidad parental, dispongan de vivienda y de medios para satisfacer las necesidades materiales de su hija y tengan apoyo familiar, todos los profesionales que han valorado a la hija aconsejan la custodia materna con un régimen de visitas entre padre e hija con pernoctas, así como la derivación de Hortensia a la Unidad de Salud Mental Infantil para recibir atención terapéutica que le ayude a entender y ajustarse a la separación de sus padres.

SEGUNDO.-Guarda y custodia.

El principal objeto de controversia gira en torno al régimen de custodia de la hija menor de los litigantes, Hortensia, de 10 años de edad. La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del padre, también apoyada por el Ministerio Fiscal, y ha establecido una custodia compartida por semanas alternas, con una visita intersemanal y dos comunicaciones telefónicas diarias, de lo que discrepa la madre apelante, que interesa que se le atribuya a ella con carácter individual, invocando como motivos error en la valoración de la prueba, vulneración del interés de la menor y de la doctrina de los actos propios.

Con respecto a este último motivo, sostiene la recurrente que el padre consintió, en fase de medidas provisionales, la custodia materna, que fue acordada mediante auto de 5-3-2024 sin que el progenitor lo recurriera. Esta tesis resulta inasumible, desde el momento en que el acuerdo alcanzado lo fue únicamente para las medidas provisionales (si se hubiera tratado de un acuerdo definitivo, así se habría hecho constar y se habría dictado directamente una sentencia homologando el acuerdo como de medidas definitivas del divorcio) y no prejuzgaba en absoluto las pretensiones de las partes en el pleito principal. Y el hecho de que no se recurriera el auto no derivaba de una conformidad del padre con la custodia materna para siempre, sino a la ausencia de recurso contra el auto de medidas provisionales, tal y como dispone el artículo 773.3 LEC.

En cuanto a los otros dos motivos del recurso, aunque formalmente se articulan separadamente, en realidad ambos vienen a confundirse y a entremezclarse por cuanto que la infracción del "favor filii" vendría determinada por una errónea valoración de la prueba que habría llevado a adoptar unas medidas que no responderían al interés de la menor.

Señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior." El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

A la vista de las consideraciones teóricas expuestas, y dado que el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que ha de ser concretado en cada caso con arreglo a las circunstancias concurrentes, lo que entronca con el segundo motivo del recurso, relativo a la valoración de la prueba.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Sin desconocer la doctrina jurisprudencial favorable a la custodia compartida, procede recordar que la misma está siempre subordinada al interés superior de los hijos, sin que quepa una aplicación automatista de ese régimen. Nos recuerda la STS de 27 de septiembre de 2011: "la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes."

A la vista de la prueba obrante en autos, y en el ejercicio de sus plenas facultades revisorias, esta Sala no comparte la valoración contenida en la sentencia apelada, ni sus conclusiones. Aunque la voluntad de los menores no resulte vinculante para los tribunales y los dictámenes periciales deban ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) , los principales medios probatorios practicados (la exploración de la menor, el informe psicosocial elaborado por el IML y la pericial psicológica aportada con la contestación a la demanda) llevan a la conclusión contraria a la adoptada por el Juez "a quo", sin que exista prueba en contrario que los desvirtúen.

La menor, en su audiencia, donde se mostró seriamente afectada (lloraba y sollozaba constantemente), dejó clara su voluntad de vivir con su madre, y sus problemas de relación con el padre, pero tanto el Juez como la fiscal han minimizado su voluntad y su afectación emocional. Las psicólogas que han valorado a Hortensia han considerado que se trata de una niña madura para su edad (de hecho es una niña con altas capacidades) y que su voluntad no ha sido inducida por la madre (en contra de lo que afirma la sentencia y repite la defensa del padre al oponerse al recurso, donde llega a hablar de alienación parental, concepto que, aparte de venir excluido por el artículo 11.3 de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia dispone que "Los poderes públicos tomarán las medidas necesarias para impedir que planteamientos teóricos o criterios sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta, como el llamado síndrome de alienación parental, puedan ser tomados en consideración",carece de cualquier sustento probatorio al haberse descartado la manipulación de la niña por su madre). No puede considerarse una voluntad caprichosa, sino derivada del malestar emocional que le ha provocado la posibilidad de tener que vivir con su padre, con el que, pese a quererlo, no tiene formado un vínculo de apego y de confianza seguro, que sí tiene con su madre, consecuencia lógica de una dinámica familiar en la que fue la madre la que se encargaba de todo lo necesario para el cuidado de su hija en el ámbito doméstico, afectivo, escolar, sanitario, etc., con una actitud pasiva y conformista del padre. No puede justificarse la adopción de la custodia compartida en que así se responsabilizarán del cuidado de la niña de modo equitativo, porque ello, en este caso, no es lo más beneficioso para la menor.

Y, por otra parte, todos los informes periciales (tanto los aportados por la madre como el emitido por el IML) coincidían en la conveniencia de la custodia materna, lo que también ha sido ignorado en la resolución recurrida. La sentencia carga duramente contra la pericial de parte (a la que califica de parcial, sesgada y con visos de parcialidad), e interpreta erróneamente el dictamen psicosocial (evidentemente imparcial y objetivo, que no fue impugnado por ninguna de las partes), dando solo importancia a los factores que podrían dar lugar a una custodia compartida (la aptitud parental de ambos progenitores, su capacidad suficiente y adecuada para poder atender las necesidades básicas, sociales, de seguridad, cognitivas y emocionales de la menor, sus estilos educativos similares). Llega a afirmarse en la sentencia que la perito judicial indica que cabe la posibilidad de cambiar a una custodia compartida aunque aconseja la materna, pero se obvia que esa posibilidad aparecía condicionada a que la menor recibiera atención terapéutica en la USMI que le ayudara a entender, integrar y ajustarse a la situación de separación de sus progenitores, y que esa intervención evolucionara favorablemente, siempre previos informes de los profesionales que atendieran a la niña que dictaminaran que se encontrase preparada para un cambio de custodia. Nada de eso se ha tenido en cuenta, ignorando la afectación padecida por Hortensia ante la posibilidad de tener que irse a vivir con su padre, o el mal resultado del intento de custodia compartida llevado a cabo en el año 2023, que derivó en la aparición de una sintomatología nerviosa en la menor, con dolores de barriga y de cabeza y tics nerviosos que remitieron cuando los progenitores decidieron pasar a la custodia materna.

En definitiva, de la prueba practicada se desprende que la solución más beneficiosa para la hija, en el momento actual, es la de atribuir su custodia a la madre, sin perjuicio de poder relacionarse con su padre a través del correspondiente régimen de visitas, que será el pactado en su día por las partes en las medidas provisionales con la salvedad de que el reparto de las vacaciones se llevará a cabo en la forma que ha previsto la sentencia apelada, que contiene una previsión detallada y minuciosa que se estima adecuada.

TERCERO.-Alimentos y gastos extraordinarios.

La atribución de la custodia de la hija a la madre obliga a determinar el modo en que el progenitor no custodio haya de contribuir a la cobertura de los gastos tanto ordinarios como extraordinarios de su hija. Partiendo de la proporcionalidad de los alimentos con los medios de quienes los dan y las necesidades de quien los recibe ( artículo 146 CC) , procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- La hija asiste a un colegio público, sin que conste que tenga gastos especiales más allá de los normales en cualquier niña de su edad (comida, vestido, higiene personal, educación, suministros domésticos, ocio...). Vivirá con su madre, pero se relacionará con su padre mediante un amplio régimen de visitas que supondrá que el padre se haga cargo de su alimentación en esos periodos de convivencia.

2.- La madre reside en una vivienda de su propiedad, libre de cargas. Trabaja en una asesoría con unos ingresos de unos 900 euros y percibe rentas de dos alquileres por un total de 500 euros (en total, 1.400 euros).

3.- El padre reside en casa de su madre, sin que ello le suponga gasto alguno. Tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente total por importe de 1404 euros netos mensuales por 14 pagas, que le suponen unos 1.640 euros netos al mes. Compagina la percepción de esa pensión con la realización de trabajos por cuenta ajena. En 2023 percibía un salario de 1.169 euros netos mensuales en un trabajo que dejó en julio de 2023. Está apuntado a una bolsa de trabajo y en verano de 2024 fue contratado a tiempo completo como subalterno por la Generalitat Valenciana. El 21-8-2023 suscribió un contrato de arrendamiento de la vivienda de su propiedad, por el que percibe una renta de 700 euros mensuales. En consecuencia, sus ingresos fijos (pensión y alquiler) superan los 2.300 euros al mes, y los suele incrementar con trabajos de modo que en los periodos de actividad laboral sus percepciones superan ampliamente los 3.000 euros netos. Tampoco hace frente a préstamos u otras cargas.

Valorando conjuntamente lo expuesto, se estima adecuado fijar una pensión de 400 euros mensuales, en la que se incluirán los gastos ordinarios de educación (libros, material escolar, matrículas, comedor...), a los que en la sentencia apelada se les había dado la consideración de extraordinarios. Y, en cuanto al pago de los gastos extraordinarios propiamente dichos, ante la evidente desproporción de ingresos de uno y otro progenitor, se considera adecuado establecer su pago en la proporción pactada en su día en las medidas provisionales, del 60% el padre y 40% la madre.

En definitiva, el recurso debe ser parcialmente estimado en los términos expuestos.

CUARTO.-Costas y depósito.

La estimación parcial del recurso, unido a la especial naturaleza de la materia e intereses en juego, hacen inviable la imposición de las costas procesales.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso. Hechos probados.

La representación procesal de Hipolito formuló demanda de divorcio contra Trinidad en la que interesaba que se decretara la disolución de su matrimonio y la adopción de las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia compartida de la hija menor por semanas alternas y vacaciones por mitad; 4) no establecer pensión de alimentos, abonando cada progenitor los gastos de manutención de la hija cuando la tuviere en su compañía y los ordinarios y extraordinarios por mitad.

La demandada contestó a la demanda para solicitar el divorcio y las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia materna; 3) visitas entre padre e hija de fines de semana alternos de viernes a domingo, una tarde entre semana y la mitad de las vacaciones; 4) comunicaciones telefónicas diarias con la menor; 5) pensión de alimentos de 588 euros, y 6) pago de los gastos extraordinarios en la proporción del 70% el padre y 30% la madre.

En la vista, en la que se alcanzó un acuerdo parcial sobre el divorcio, la patria potestad compartida y el reparto por mitad de las vacaciones escolares, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, tras lo cual, en trámite de conclusiones finales, el Ministerio Fiscal interesó: 1) custodia compartida por semanas con un periodo transitorio de 4 meses, y 2) pago de una pensión de 350 euros durante el periodo transitorio y sin abono de pensión una vez vigente la custodia compartida.

En fecha 9-9-025, se dictó sentencia en primera instancia, aclarada mediante auto de 17-9-2025, decretando el divorcio y aprobando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Dicha sentencia es recurrida en apelación por la progenitora demandada, alegando como motivos error en la valoración de la prueba, infracción del interés superior de la menor y de la doctrina de los actos propios, para suplicar que se adoptaran las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia individual materna; 3) régimen de visitas solicitado en su contestación a la demanda; 4) pensión de alimentos de 588 euros, y 5) pago de los gastos extraordinarios en la proporción del 70% el padre y 30% la madre.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

Para la resolución del procedimiento, procede partir de los siguientes hechos probados:

1.- Hipolito y Trinidad contrajeron matrimonio el 15-5-2017.

2.- Con anterioridad a la celebración del matrimonio, tuvieron una hija, Hortensia, nacida el NUM003-2015.

3.- Durante la convivencia familiar, fue la madre la encargada de los cuidados cotidianos de la menor (levantarla, llevarla al colegio y a las actividades extraescolares, llevarla al médico, asistir a las tutorías escolares...), siendo el padre una figura meramente periférica. Esta situación ha motivado que Hortensia haya desarrollado un vínculo de apego seguro y confianza con su madre que no tiene con su padre.

4.- El cese de la convivencia se produjo en marzo de 2023. En un primer momento, se intentó llevar a cabo una custodia compartida, lo que causó a la hija una gran afectación emocional, con síntomas psicosomáticos (dolores de cabeza y de barriga, tics en el ojo), ya que la niña deseaba vivir con su madre y no con el padre. Esta sintomatología remitió cuando, meses después, se pasó a una custodia materna de facto.

5.- En fecha 5-3-2024, se dictó auto en el que, homologando el acuerdo alcanzado por las partes, se aprobaron las siguientes medidas provisionales:

"- El establecimiento de la guarda monoparental de la menor a favor de la madre, doña Trinidad, con el establecimiento, en favor del padre, de un régimen de visitas en favor del padre don Hipolito.

- El régimen de visitas consistirá en fines de semana alternos desde el viernes desde la salida de música de la menor hasta el domingo hasta las 20h00, hora en que el padre deberá reintegrarla al domicilio materno; con visita intersemanal que se fija, a falta de acuerdo distinto entre los progenitores, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21h00, hora en que el padre deberá reintegrarla al domicilio materno, habiendo cenado la menor.

- Las vacaciones se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores. En verano, el disfrute será, asimismo, por mitad, pero por semanas alternas, de modo que la menor no permanezca más de una semana con el mismo progenitor.

- El padre, don Hipolito, deberá satisfacer una pensión de alimentos de 350 euros mensuales en la cuenta bancaria que la señora Trinidad designe, en los 5 primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios se satisfarán por ambos progenitores en la siguiente proporción: 60% el padre y 40% la madre, con previa comunicación al otro progenitor de los gastos extraordinarios que se vayan a realizar"

6.- La hija tiene la firme voluntad de querer vivir con su madre, sin que está voluntad haya sido inducida. Es una niña de altas capacidades y muy madura para su edad.

7.- Hortensia asiste a un colegio público en DIRECCION000, sin que conste que tenga gastos especiales más allá de los normales en cualquier niña de su edad (comida, vestido, higiene personal, educación, suministros domésticos, ocio...).

8.- La madre reside en una vivienda de su propiedad, libre de cargas. Trabaja en una asesoría con unos ingresos de unos 900 euros y percibe rentas de dos alquileres por un total de 500 euros.

9.- El Sr. Hipolito reside en casa de su madre. Tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente total por importe de 1404 euros netos mensuales por 14 pagas, que le suponen unos 1.640 euros netos al mes. Compagina la percepción de esa pensión con la realización de trabajos por cuenta ajena. En 2023 percibía un salario de 1.169 euros netos mensuales en un trabajo que dejó en julio de 2023. Está apuntado a una bolsa de trabajo y en verano de 2024 fue contratado a tiempo completo como subalterno por la Generalitat Valenciana. El 21-8-2023 suscribió un contrato de arrendamiento de la vivienda de su propiedad, por el que percibe una renta de 700 euros mensuales.

10.- Aunque ambos progenitores carecen de psicopatologías que puedan interferir negativamente en su capacidad parental, dispongan de vivienda y de medios para satisfacer las necesidades materiales de su hija y tengan apoyo familiar, todos los profesionales que han valorado a la hija aconsejan la custodia materna con un régimen de visitas entre padre e hija con pernoctas, así como la derivación de Hortensia a la Unidad de Salud Mental Infantil para recibir atención terapéutica que le ayude a entender y ajustarse a la separación de sus padres.

SEGUNDO.-Guarda y custodia.

El principal objeto de controversia gira en torno al régimen de custodia de la hija menor de los litigantes, Hortensia, de 10 años de edad. La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del padre, también apoyada por el Ministerio Fiscal, y ha establecido una custodia compartida por semanas alternas, con una visita intersemanal y dos comunicaciones telefónicas diarias, de lo que discrepa la madre apelante, que interesa que se le atribuya a ella con carácter individual, invocando como motivos error en la valoración de la prueba, vulneración del interés de la menor y de la doctrina de los actos propios.

Con respecto a este último motivo, sostiene la recurrente que el padre consintió, en fase de medidas provisionales, la custodia materna, que fue acordada mediante auto de 5-3-2024 sin que el progenitor lo recurriera. Esta tesis resulta inasumible, desde el momento en que el acuerdo alcanzado lo fue únicamente para las medidas provisionales (si se hubiera tratado de un acuerdo definitivo, así se habría hecho constar y se habría dictado directamente una sentencia homologando el acuerdo como de medidas definitivas del divorcio) y no prejuzgaba en absoluto las pretensiones de las partes en el pleito principal. Y el hecho de que no se recurriera el auto no derivaba de una conformidad del padre con la custodia materna para siempre, sino a la ausencia de recurso contra el auto de medidas provisionales, tal y como dispone el artículo 773.3 LEC.

En cuanto a los otros dos motivos del recurso, aunque formalmente se articulan separadamente, en realidad ambos vienen a confundirse y a entremezclarse por cuanto que la infracción del "favor filii" vendría determinada por una errónea valoración de la prueba que habría llevado a adoptar unas medidas que no responderían al interés de la menor.

Señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior." El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

A la vista de las consideraciones teóricas expuestas, y dado que el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que ha de ser concretado en cada caso con arreglo a las circunstancias concurrentes, lo que entronca con el segundo motivo del recurso, relativo a la valoración de la prueba.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Sin desconocer la doctrina jurisprudencial favorable a la custodia compartida, procede recordar que la misma está siempre subordinada al interés superior de los hijos, sin que quepa una aplicación automatista de ese régimen. Nos recuerda la STS de 27 de septiembre de 2011: "la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes."

A la vista de la prueba obrante en autos, y en el ejercicio de sus plenas facultades revisorias, esta Sala no comparte la valoración contenida en la sentencia apelada, ni sus conclusiones. Aunque la voluntad de los menores no resulte vinculante para los tribunales y los dictámenes periciales deban ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) , los principales medios probatorios practicados (la exploración de la menor, el informe psicosocial elaborado por el IML y la pericial psicológica aportada con la contestación a la demanda) llevan a la conclusión contraria a la adoptada por el Juez "a quo", sin que exista prueba en contrario que los desvirtúen.

La menor, en su audiencia, donde se mostró seriamente afectada (lloraba y sollozaba constantemente), dejó clara su voluntad de vivir con su madre, y sus problemas de relación con el padre, pero tanto el Juez como la fiscal han minimizado su voluntad y su afectación emocional. Las psicólogas que han valorado a Hortensia han considerado que se trata de una niña madura para su edad (de hecho es una niña con altas capacidades) y que su voluntad no ha sido inducida por la madre (en contra de lo que afirma la sentencia y repite la defensa del padre al oponerse al recurso, donde llega a hablar de alienación parental, concepto que, aparte de venir excluido por el artículo 11.3 de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia dispone que "Los poderes públicos tomarán las medidas necesarias para impedir que planteamientos teóricos o criterios sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta, como el llamado síndrome de alienación parental, puedan ser tomados en consideración",carece de cualquier sustento probatorio al haberse descartado la manipulación de la niña por su madre). No puede considerarse una voluntad caprichosa, sino derivada del malestar emocional que le ha provocado la posibilidad de tener que vivir con su padre, con el que, pese a quererlo, no tiene formado un vínculo de apego y de confianza seguro, que sí tiene con su madre, consecuencia lógica de una dinámica familiar en la que fue la madre la que se encargaba de todo lo necesario para el cuidado de su hija en el ámbito doméstico, afectivo, escolar, sanitario, etc., con una actitud pasiva y conformista del padre. No puede justificarse la adopción de la custodia compartida en que así se responsabilizarán del cuidado de la niña de modo equitativo, porque ello, en este caso, no es lo más beneficioso para la menor.

Y, por otra parte, todos los informes periciales (tanto los aportados por la madre como el emitido por el IML) coincidían en la conveniencia de la custodia materna, lo que también ha sido ignorado en la resolución recurrida. La sentencia carga duramente contra la pericial de parte (a la que califica de parcial, sesgada y con visos de parcialidad), e interpreta erróneamente el dictamen psicosocial (evidentemente imparcial y objetivo, que no fue impugnado por ninguna de las partes), dando solo importancia a los factores que podrían dar lugar a una custodia compartida (la aptitud parental de ambos progenitores, su capacidad suficiente y adecuada para poder atender las necesidades básicas, sociales, de seguridad, cognitivas y emocionales de la menor, sus estilos educativos similares). Llega a afirmarse en la sentencia que la perito judicial indica que cabe la posibilidad de cambiar a una custodia compartida aunque aconseja la materna, pero se obvia que esa posibilidad aparecía condicionada a que la menor recibiera atención terapéutica en la USMI que le ayudara a entender, integrar y ajustarse a la situación de separación de sus progenitores, y que esa intervención evolucionara favorablemente, siempre previos informes de los profesionales que atendieran a la niña que dictaminaran que se encontrase preparada para un cambio de custodia. Nada de eso se ha tenido en cuenta, ignorando la afectación padecida por Hortensia ante la posibilidad de tener que irse a vivir con su padre, o el mal resultado del intento de custodia compartida llevado a cabo en el año 2023, que derivó en la aparición de una sintomatología nerviosa en la menor, con dolores de barriga y de cabeza y tics nerviosos que remitieron cuando los progenitores decidieron pasar a la custodia materna.

En definitiva, de la prueba practicada se desprende que la solución más beneficiosa para la hija, en el momento actual, es la de atribuir su custodia a la madre, sin perjuicio de poder relacionarse con su padre a través del correspondiente régimen de visitas, que será el pactado en su día por las partes en las medidas provisionales con la salvedad de que el reparto de las vacaciones se llevará a cabo en la forma que ha previsto la sentencia apelada, que contiene una previsión detallada y minuciosa que se estima adecuada.

TERCERO.-Alimentos y gastos extraordinarios.

La atribución de la custodia de la hija a la madre obliga a determinar el modo en que el progenitor no custodio haya de contribuir a la cobertura de los gastos tanto ordinarios como extraordinarios de su hija. Partiendo de la proporcionalidad de los alimentos con los medios de quienes los dan y las necesidades de quien los recibe ( artículo 146 CC) , procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- La hija asiste a un colegio público, sin que conste que tenga gastos especiales más allá de los normales en cualquier niña de su edad (comida, vestido, higiene personal, educación, suministros domésticos, ocio...). Vivirá con su madre, pero se relacionará con su padre mediante un amplio régimen de visitas que supondrá que el padre se haga cargo de su alimentación en esos periodos de convivencia.

2.- La madre reside en una vivienda de su propiedad, libre de cargas. Trabaja en una asesoría con unos ingresos de unos 900 euros y percibe rentas de dos alquileres por un total de 500 euros (en total, 1.400 euros).

3.- El padre reside en casa de su madre, sin que ello le suponga gasto alguno. Tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente total por importe de 1404 euros netos mensuales por 14 pagas, que le suponen unos 1.640 euros netos al mes. Compagina la percepción de esa pensión con la realización de trabajos por cuenta ajena. En 2023 percibía un salario de 1.169 euros netos mensuales en un trabajo que dejó en julio de 2023. Está apuntado a una bolsa de trabajo y en verano de 2024 fue contratado a tiempo completo como subalterno por la Generalitat Valenciana. El 21-8-2023 suscribió un contrato de arrendamiento de la vivienda de su propiedad, por el que percibe una renta de 700 euros mensuales. En consecuencia, sus ingresos fijos (pensión y alquiler) superan los 2.300 euros al mes, y los suele incrementar con trabajos de modo que en los periodos de actividad laboral sus percepciones superan ampliamente los 3.000 euros netos. Tampoco hace frente a préstamos u otras cargas.

Valorando conjuntamente lo expuesto, se estima adecuado fijar una pensión de 400 euros mensuales, en la que se incluirán los gastos ordinarios de educación (libros, material escolar, matrículas, comedor...), a los que en la sentencia apelada se les había dado la consideración de extraordinarios. Y, en cuanto al pago de los gastos extraordinarios propiamente dichos, ante la evidente desproporción de ingresos de uno y otro progenitor, se considera adecuado establecer su pago en la proporción pactada en su día en las medidas provisionales, del 60% el padre y 40% la madre.

En definitiva, el recurso debe ser parcialmente estimado en los términos expuestos.

CUARTO.-Costas y depósito.

La estimación parcial del recurso, unido a la especial naturaleza de la materia e intereses en juego, hacen inviable la imposición de las costas procesales.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso. Hechos probados.

La representación procesal de Hipolito formuló demanda de divorcio contra Trinidad en la que interesaba que se decretara la disolución de su matrimonio y la adopción de las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia compartida de la hija menor por semanas alternas y vacaciones por mitad; 4) no establecer pensión de alimentos, abonando cada progenitor los gastos de manutención de la hija cuando la tuviere en su compañía y los ordinarios y extraordinarios por mitad.

La demandada contestó a la demanda para solicitar el divorcio y las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia materna; 3) visitas entre padre e hija de fines de semana alternos de viernes a domingo, una tarde entre semana y la mitad de las vacaciones; 4) comunicaciones telefónicas diarias con la menor; 5) pensión de alimentos de 588 euros, y 6) pago de los gastos extraordinarios en la proporción del 70% el padre y 30% la madre.

En la vista, en la que se alcanzó un acuerdo parcial sobre el divorcio, la patria potestad compartida y el reparto por mitad de las vacaciones escolares, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, tras lo cual, en trámite de conclusiones finales, el Ministerio Fiscal interesó: 1) custodia compartida por semanas con un periodo transitorio de 4 meses, y 2) pago de una pensión de 350 euros durante el periodo transitorio y sin abono de pensión una vez vigente la custodia compartida.

En fecha 9-9-025, se dictó sentencia en primera instancia, aclarada mediante auto de 17-9-2025, decretando el divorcio y aprobando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Dicha sentencia es recurrida en apelación por la progenitora demandada, alegando como motivos error en la valoración de la prueba, infracción del interés superior de la menor y de la doctrina de los actos propios, para suplicar que se adoptaran las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia individual materna; 3) régimen de visitas solicitado en su contestación a la demanda; 4) pensión de alimentos de 588 euros, y 5) pago de los gastos extraordinarios en la proporción del 70% el padre y 30% la madre.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

Para la resolución del procedimiento, procede partir de los siguientes hechos probados:

1.- Hipolito y Trinidad contrajeron matrimonio el 15-5-2017.

2.- Con anterioridad a la celebración del matrimonio, tuvieron una hija, Hortensia, nacida el NUM003-2015.

3.- Durante la convivencia familiar, fue la madre la encargada de los cuidados cotidianos de la menor (levantarla, llevarla al colegio y a las actividades extraescolares, llevarla al médico, asistir a las tutorías escolares...), siendo el padre una figura meramente periférica. Esta situación ha motivado que Hortensia haya desarrollado un vínculo de apego seguro y confianza con su madre que no tiene con su padre.

4.- El cese de la convivencia se produjo en marzo de 2023. En un primer momento, se intentó llevar a cabo una custodia compartida, lo que causó a la hija una gran afectación emocional, con síntomas psicosomáticos (dolores de cabeza y de barriga, tics en el ojo), ya que la niña deseaba vivir con su madre y no con el padre. Esta sintomatología remitió cuando, meses después, se pasó a una custodia materna de facto.

5.- En fecha 5-3-2024, se dictó auto en el que, homologando el acuerdo alcanzado por las partes, se aprobaron las siguientes medidas provisionales:

"- El establecimiento de la guarda monoparental de la menor a favor de la madre, doña Trinidad, con el establecimiento, en favor del padre, de un régimen de visitas en favor del padre don Hipolito.

- El régimen de visitas consistirá en fines de semana alternos desde el viernes desde la salida de música de la menor hasta el domingo hasta las 20h00, hora en que el padre deberá reintegrarla al domicilio materno; con visita intersemanal que se fija, a falta de acuerdo distinto entre los progenitores, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21h00, hora en que el padre deberá reintegrarla al domicilio materno, habiendo cenado la menor.

- Las vacaciones se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores. En verano, el disfrute será, asimismo, por mitad, pero por semanas alternas, de modo que la menor no permanezca más de una semana con el mismo progenitor.

- El padre, don Hipolito, deberá satisfacer una pensión de alimentos de 350 euros mensuales en la cuenta bancaria que la señora Trinidad designe, en los 5 primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios se satisfarán por ambos progenitores en la siguiente proporción: 60% el padre y 40% la madre, con previa comunicación al otro progenitor de los gastos extraordinarios que se vayan a realizar"

6.- La hija tiene la firme voluntad de querer vivir con su madre, sin que está voluntad haya sido inducida. Es una niña de altas capacidades y muy madura para su edad.

7.- Hortensia asiste a un colegio público en DIRECCION000, sin que conste que tenga gastos especiales más allá de los normales en cualquier niña de su edad (comida, vestido, higiene personal, educación, suministros domésticos, ocio...).

8.- La madre reside en una vivienda de su propiedad, libre de cargas. Trabaja en una asesoría con unos ingresos de unos 900 euros y percibe rentas de dos alquileres por un total de 500 euros.

9.- El Sr. Hipolito reside en casa de su madre. Tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente total por importe de 1404 euros netos mensuales por 14 pagas, que le suponen unos 1.640 euros netos al mes. Compagina la percepción de esa pensión con la realización de trabajos por cuenta ajena. En 2023 percibía un salario de 1.169 euros netos mensuales en un trabajo que dejó en julio de 2023. Está apuntado a una bolsa de trabajo y en verano de 2024 fue contratado a tiempo completo como subalterno por la Generalitat Valenciana. El 21-8-2023 suscribió un contrato de arrendamiento de la vivienda de su propiedad, por el que percibe una renta de 700 euros mensuales.

10.- Aunque ambos progenitores carecen de psicopatologías que puedan interferir negativamente en su capacidad parental, dispongan de vivienda y de medios para satisfacer las necesidades materiales de su hija y tengan apoyo familiar, todos los profesionales que han valorado a la hija aconsejan la custodia materna con un régimen de visitas entre padre e hija con pernoctas, así como la derivación de Hortensia a la Unidad de Salud Mental Infantil para recibir atención terapéutica que le ayude a entender y ajustarse a la separación de sus padres.

SEGUNDO.-Guarda y custodia.

El principal objeto de controversia gira en torno al régimen de custodia de la hija menor de los litigantes, Hortensia, de 10 años de edad. La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del padre, también apoyada por el Ministerio Fiscal, y ha establecido una custodia compartida por semanas alternas, con una visita intersemanal y dos comunicaciones telefónicas diarias, de lo que discrepa la madre apelante, que interesa que se le atribuya a ella con carácter individual, invocando como motivos error en la valoración de la prueba, vulneración del interés de la menor y de la doctrina de los actos propios.

Con respecto a este último motivo, sostiene la recurrente que el padre consintió, en fase de medidas provisionales, la custodia materna, que fue acordada mediante auto de 5-3-2024 sin que el progenitor lo recurriera. Esta tesis resulta inasumible, desde el momento en que el acuerdo alcanzado lo fue únicamente para las medidas provisionales (si se hubiera tratado de un acuerdo definitivo, así se habría hecho constar y se habría dictado directamente una sentencia homologando el acuerdo como de medidas definitivas del divorcio) y no prejuzgaba en absoluto las pretensiones de las partes en el pleito principal. Y el hecho de que no se recurriera el auto no derivaba de una conformidad del padre con la custodia materna para siempre, sino a la ausencia de recurso contra el auto de medidas provisionales, tal y como dispone el artículo 773.3 LEC.

En cuanto a los otros dos motivos del recurso, aunque formalmente se articulan separadamente, en realidad ambos vienen a confundirse y a entremezclarse por cuanto que la infracción del "favor filii" vendría determinada por una errónea valoración de la prueba que habría llevado a adoptar unas medidas que no responderían al interés de la menor.

Señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior." El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

A la vista de las consideraciones teóricas expuestas, y dado que el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que ha de ser concretado en cada caso con arreglo a las circunstancias concurrentes, lo que entronca con el segundo motivo del recurso, relativo a la valoración de la prueba.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Sin desconocer la doctrina jurisprudencial favorable a la custodia compartida, procede recordar que la misma está siempre subordinada al interés superior de los hijos, sin que quepa una aplicación automatista de ese régimen. Nos recuerda la STS de 27 de septiembre de 2011: "la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes."

A la vista de la prueba obrante en autos, y en el ejercicio de sus plenas facultades revisorias, esta Sala no comparte la valoración contenida en la sentencia apelada, ni sus conclusiones. Aunque la voluntad de los menores no resulte vinculante para los tribunales y los dictámenes periciales deban ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) , los principales medios probatorios practicados (la exploración de la menor, el informe psicosocial elaborado por el IML y la pericial psicológica aportada con la contestación a la demanda) llevan a la conclusión contraria a la adoptada por el Juez "a quo", sin que exista prueba en contrario que los desvirtúen.

La menor, en su audiencia, donde se mostró seriamente afectada (lloraba y sollozaba constantemente), dejó clara su voluntad de vivir con su madre, y sus problemas de relación con el padre, pero tanto el Juez como la fiscal han minimizado su voluntad y su afectación emocional. Las psicólogas que han valorado a Hortensia han considerado que se trata de una niña madura para su edad (de hecho es una niña con altas capacidades) y que su voluntad no ha sido inducida por la madre (en contra de lo que afirma la sentencia y repite la defensa del padre al oponerse al recurso, donde llega a hablar de alienación parental, concepto que, aparte de venir excluido por el artículo 11.3 de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia dispone que "Los poderes públicos tomarán las medidas necesarias para impedir que planteamientos teóricos o criterios sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta, como el llamado síndrome de alienación parental, puedan ser tomados en consideración",carece de cualquier sustento probatorio al haberse descartado la manipulación de la niña por su madre). No puede considerarse una voluntad caprichosa, sino derivada del malestar emocional que le ha provocado la posibilidad de tener que vivir con su padre, con el que, pese a quererlo, no tiene formado un vínculo de apego y de confianza seguro, que sí tiene con su madre, consecuencia lógica de una dinámica familiar en la que fue la madre la que se encargaba de todo lo necesario para el cuidado de su hija en el ámbito doméstico, afectivo, escolar, sanitario, etc., con una actitud pasiva y conformista del padre. No puede justificarse la adopción de la custodia compartida en que así se responsabilizarán del cuidado de la niña de modo equitativo, porque ello, en este caso, no es lo más beneficioso para la menor.

Y, por otra parte, todos los informes periciales (tanto los aportados por la madre como el emitido por el IML) coincidían en la conveniencia de la custodia materna, lo que también ha sido ignorado en la resolución recurrida. La sentencia carga duramente contra la pericial de parte (a la que califica de parcial, sesgada y con visos de parcialidad), e interpreta erróneamente el dictamen psicosocial (evidentemente imparcial y objetivo, que no fue impugnado por ninguna de las partes), dando solo importancia a los factores que podrían dar lugar a una custodia compartida (la aptitud parental de ambos progenitores, su capacidad suficiente y adecuada para poder atender las necesidades básicas, sociales, de seguridad, cognitivas y emocionales de la menor, sus estilos educativos similares). Llega a afirmarse en la sentencia que la perito judicial indica que cabe la posibilidad de cambiar a una custodia compartida aunque aconseja la materna, pero se obvia que esa posibilidad aparecía condicionada a que la menor recibiera atención terapéutica en la USMI que le ayudara a entender, integrar y ajustarse a la situación de separación de sus progenitores, y que esa intervención evolucionara favorablemente, siempre previos informes de los profesionales que atendieran a la niña que dictaminaran que se encontrase preparada para un cambio de custodia. Nada de eso se ha tenido en cuenta, ignorando la afectación padecida por Hortensia ante la posibilidad de tener que irse a vivir con su padre, o el mal resultado del intento de custodia compartida llevado a cabo en el año 2023, que derivó en la aparición de una sintomatología nerviosa en la menor, con dolores de barriga y de cabeza y tics nerviosos que remitieron cuando los progenitores decidieron pasar a la custodia materna.

En definitiva, de la prueba practicada se desprende que la solución más beneficiosa para la hija, en el momento actual, es la de atribuir su custodia a la madre, sin perjuicio de poder relacionarse con su padre a través del correspondiente régimen de visitas, que será el pactado en su día por las partes en las medidas provisionales con la salvedad de que el reparto de las vacaciones se llevará a cabo en la forma que ha previsto la sentencia apelada, que contiene una previsión detallada y minuciosa que se estima adecuada.

TERCERO.-Alimentos y gastos extraordinarios.

La atribución de la custodia de la hija a la madre obliga a determinar el modo en que el progenitor no custodio haya de contribuir a la cobertura de los gastos tanto ordinarios como extraordinarios de su hija. Partiendo de la proporcionalidad de los alimentos con los medios de quienes los dan y las necesidades de quien los recibe ( artículo 146 CC) , procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- La hija asiste a un colegio público, sin que conste que tenga gastos especiales más allá de los normales en cualquier niña de su edad (comida, vestido, higiene personal, educación, suministros domésticos, ocio...). Vivirá con su madre, pero se relacionará con su padre mediante un amplio régimen de visitas que supondrá que el padre se haga cargo de su alimentación en esos periodos de convivencia.

2.- La madre reside en una vivienda de su propiedad, libre de cargas. Trabaja en una asesoría con unos ingresos de unos 900 euros y percibe rentas de dos alquileres por un total de 500 euros (en total, 1.400 euros).

3.- El padre reside en casa de su madre, sin que ello le suponga gasto alguno. Tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente total por importe de 1404 euros netos mensuales por 14 pagas, que le suponen unos 1.640 euros netos al mes. Compagina la percepción de esa pensión con la realización de trabajos por cuenta ajena. En 2023 percibía un salario de 1.169 euros netos mensuales en un trabajo que dejó en julio de 2023. Está apuntado a una bolsa de trabajo y en verano de 2024 fue contratado a tiempo completo como subalterno por la Generalitat Valenciana. El 21-8-2023 suscribió un contrato de arrendamiento de la vivienda de su propiedad, por el que percibe una renta de 700 euros mensuales. En consecuencia, sus ingresos fijos (pensión y alquiler) superan los 2.300 euros al mes, y los suele incrementar con trabajos de modo que en los periodos de actividad laboral sus percepciones superan ampliamente los 3.000 euros netos. Tampoco hace frente a préstamos u otras cargas.

Valorando conjuntamente lo expuesto, se estima adecuado fijar una pensión de 400 euros mensuales, en la que se incluirán los gastos ordinarios de educación (libros, material escolar, matrículas, comedor...), a los que en la sentencia apelada se les había dado la consideración de extraordinarios. Y, en cuanto al pago de los gastos extraordinarios propiamente dichos, ante la evidente desproporción de ingresos de uno y otro progenitor, se considera adecuado establecer su pago en la proporción pactada en su día en las medidas provisionales, del 60% el padre y 40% la madre.

En definitiva, el recurso debe ser parcialmente estimado en los términos expuestos.

CUARTO.-Costas y depósito.

La estimación parcial del recurso, unido a la especial naturaleza de la materia e intereses en juego, hacen inviable la imposición de las costas procesales.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,