Sentencia Civil 483/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 581/2023 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora DOÑA Bienvenido ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 87.780 euros contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en ejercicio de la acción del artículo 1 de la Ley 57/1968; en el relato de la demanda se expresa que a finales del año 2016 la actora contactó con la entidad NOVADELA DESARROLLOS E INVERSIONES, S.L. a fin de adquirir una vivienda, proponiéndola que se incorporase a la comunidad de bienes DIRECCION000 en la promoción de viviendas residenciales sobre una parcela ubicada en el conocido DIRECCION001 del edificio, de modo que NOVADELA facilitó los planos de la vivienda, configurada según el proyecto básico que había sido aprobado por el Ayuntamiento, la memoria del proyecto, así como la existencia de la licencia de obras concedida, indicando que la previsión de inicio de las obras, que durarían 24 meses desde el replanteo, se estimaba a finales del año 2.018. Según este relato se incorporó al proyecto para lo que tuvo que firmar el día 30/11/2.016 el oportuno contrato de cesión de derechos con los anteriores comuneros por el cual, con la expresa aceptación de la Comunidad de Bienes DIRECCION000, se subrogaba en los derechos y obligaciones asumidos por los cedentes, debiendo ingresar las cantidades que ya habían sido desembolsadas por los cedentes, con el objeto de regularizar la situación de pagos respecto del resto de comuneros, indicando Novadela dos cuentas bancarias para hacer los ingresos ambas en el BBVA, una a nombre de Novadela y otra a nombre de la comunidad de bienes, haciendo la parte un ingreso de 1000 euros en la cuenta de Novadela y otro ingreso de 65.000 euros en la cuenta de la comunidad, más otros 21.780 euros mediante 22 recibos mensuales, por importe de 990 euros cada uno de ellos, desde el mes de febrero de 2.017 hasta el mes de noviembre de 2.018, cantidades cargadas por Novadela en su cuenta y con destino en la cuenta de esta entidad en BBVA. Se mantiene que cuando se hizo evidente lo inviable de la promoción se reclamaron extrajudicialmente las cantidades a BBVA quien ofreció un acuerdo insatisfactorio al dejar fuera de la devolución los 1000 euros entregados en el primer ingreso, y los recibos cargados entre marzo y noviembre de 2018 al mantener que esos importes se ingresaron en una cuenta de otra entidad, Novadela Real State, lo que en todo caso se habría hecho sin conocimiento de la actora y con la colaboración del Banco que siguió girando los recibos con los mismos conceptos que los anteriores.

La demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la caducidad de la acción por el transcurso de dos años de acuerdo a la D.A. 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso por razones temporales, que es la otorgada por la D.F. 3ª apartado Dos de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia, de las entidades aseguradoras y reaseguradoras; en cuanto al fondo se argumenta sobre los pagos hechos por la actora para rechazar la acción, pues la cantidad de 70.950 euros fue pago del precio de la cesión a entregar a la cedente y no pago de la compraventa, además de que la actora no ingresó más que 65.000 euros en la cuenta especial abierta por DIRECCION000, como exigía el artículo 15 de los Estatutos de la comunidad de bienes no ingresando en esta cuenta los 22.780 euros restantes, habiéndose cambiado sin conocimiento del BANCO el destino de los recibos de marzo a noviembre de 2018 a nombre de Novadela Real State; se mantiene la inexistencia de la licencia de edificación (al estar la misma caducada) en el momento de adherirse la actora a la comunidad de bienes y hacer los ingresos, de modo que la ley no exige la garantía de las cantidades entregadas antes de la licencia, además de que no habría una fecha cierta de inicio de las obras o entrega de las viviendas, lo que hace que no pueda exigirse la responsabilidad que se pretende; alega también la demandada la falta de diligencia de la demandante al ser comunera y por ello promotora. De todo ello extrae la parte la consecuencia jurídica de falta de legitimación ad causam, negando la responsabilidad por las razones expuestas y negando la imposición de intereses que pretende la actora.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso aborda el mismo y valorando la prueba practicada considera aplicable la Ley 57/1968, rechaza la caducidad de la acción, y estima íntegramente la demanda con imposición a la demandada de las costas causadas.

Recurre la demandada esta resolución. El recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación, en primer lugar, de error en la valoración de la prueba en relación con la falta de concurrencia de los requisitos que exige la Ley y jurisprudencia para permitir derivar responsabilidad ex lege, argumentando la parte sobre los interrogatorios practicados en los que fueron directores de la sucursal bancaria y la conclusión de que, contra el criterio del juzgador, no se pudo tener conocimiento de la actividad llevada a cabo por la Comunidad de Bienes ni por la gestora como verdadera promotora en este caso atendidos los pagos hechos, sus fechas y destino; en segundo lugar se alega la vulneración de la legislación vigente en materia de Cantidades Entregadas a Cuenta ( D.A1ªde la LOE, en su redacción dada por la D.F. 3ª de la Ley 20/2015, de 14 de julio) y Jurisprudencia aplicable, señalando la parte que la responsabilidad se produce desde la licencia de edificación y cuando la actora se integra en la comunidad la licencia estaba caducada, no existiendo responsabilidad sobre las cantidades entregadas a gestores porque así lo ha querido la ley al suprimir su referencia, además de no darse los requisitos legales de la responsabilidad al no existir plazo de inicio de las obras y entrega de las viviendas, habiéndose hecho los ingresos en tres sociedades distintas pese a que los estatutos de la comunidad preveían los ingresos en la cuenta de DIRECCION000, incumpliéndose el calendario de pagos y no siendo exigible a la entidad una labor inquisitiva; en tercer lugar se alega la caducidad de la acción; en cuarto lugar se argumenta sobre la doctrina de la asunción de riesgos y actos propios; por último se discrepa de la respuesta dada a los intereses que deberían devengarse solo desde la interpelación judicial. Y se solicita la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

La demandante se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se sustenta en la alegación de error en la valoración de la prueba en relación con la falta de concurrencia de los requisitos que exige la Ley y jurisprudencia para permitir derivar responsabilidad ex lege, argumentando la parte sobre los interrogatorios practicados en los que fueron directores de la sucursal bancaria y la conclusión de que, contra el criterio del juzgador, no se pudo tener conocimiento de la actividad llevada a cabo por la Comunidad de Bienes ni por la gestora como verdadera promotora en este caso atendidos los pagos hechos, sus fechas y destino.

Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

En el presente caso la sentencia está debidamente motivada expresando el juez su convicción en términos razonados y sin que se aprecie en ello error de ningún tipo, ni omisión relevante, ni desde luego infracción legal, por más que la recurrente discrepe de la valoración hecha de la prueba y considere que no se dan en el supuesto los requisitos que la jurisprudencia exige para determinar la responsabilidad de la entidad bancaria en un caso como el que nos ocupa, todo ello desde la consideración esencial de que el Banco no puede controlar los movimientos de las cuentas corrientes que no eran cuentas especiales de promotor ni supo ni podía saber el destino de las cantidades ingresadas en tales cuentas por la actora.

Para sustentar su alegación de errónea valoración la apelante reseña pormenorizadamente el resultado del interrogatorio llevado a la cabo en la persona que fue directora de la oficina en que se abrieron las cuentas corrientes, Dª Tomasa, para mantener a la vista del resultado del interrogatorio que el Banco no pudo conocer el carácter de entregas a cuentas para construcción de viviendas de las cantidades ingresadas en esas cuentas.

La Sala no comparte esa conclusión desde el momento en el que como consta en la grabación del juicio el interrogatorio de la Sra. Tomasa lo fue en su cualidad de parte como representante de la entidad, lo que el juez advirtió con claridad al inicio del interrogatorio, lo que determina que únicamente haga prueba en sus manifestaciones aquello que pudiera perjudicar a la propia parte, no lo que beneficia su tesis de defensa; al margen de esta esencial cuestión es lo cierto que las pruebas personales, teniendo en cuenta este interrogatorio y la declaración testifical de quien fue director de la oficina en sustitución de la anteriormente mencionada a partir del año 2017, no ofrecen en el criterio del tribunal una distinta valoración que la alcanzada por el juez de instancia. Debe tenerse en cuenta que todo lo dicho por la Sra. Tomasa para mantener que El Banco no podía saber el carácter promotor de las cuentas abiertas por DIRECCION000 o Novadela se basa en una premisa que decide el propio Banco fuera de cualquier criterio de razonabilidad, de modo que la excusa del desconocimiento del destino de las cuentas se mantiene sobre la base de que se otorgó a las cuentas un código de identificación interno, el CNAE, cuya actividad era administración y gestión de la propiedad inmobiliaria, de modo que a partir de esta premisa el Banco no tenía que abrir cuenta especial alguna ni podía saber que se estaba llevando a cabo una promoción con esos ingresos ni cabía ningún control al haber dado el visto bueno la asesoría de la entidad a esta forma de proceder una vez presentados todos los documentos necesarios. No deja de ser un fácil expediente intentar eludir la propia responsabilidad mediante el hecho de otorgar a las cuentas un código concreto de identificación que ni consta en modo alguno, ni tiene relación con la realidad de los ingresos en las cuentas en lo que sin duda era una actividad de promoción inmobiliaria a la vista de los propios estatutos de la comunidad DIRECCION000, los reiterados ingresos, y las remesas de recibos por importes que justifican pagos a cuenta de cierta entidad y duración en el tiempo. El testigo si indicó recordar cuando fue director de la oficina que conocía a la comunidad de DIRECCION000 y que sabía que "iban a hacer pisos", así como que cuando llegó estas cuentas no tenían un código de promotor y que se puso en conocimiento del Banco la situación.

Tampoco el examen de la documental aportada resulta errónea en la consideración del tribunal siendo así que es lo cierto que la demandada no ha aportado todos los contratos que se pidieron hasta en dos ocasiones, dando lugar a la suspensión del juicio en una ocasión, ni contestado en su integridad a los requerimientos hechos en función de la prueba admitida, coincidiendo el testigo con la alegación de que los contratos estaban en el correspondiente expediente físico y deben estar en la entidad, de modo que en ningún caso esa falta de aportación puede beneficiar a la demandada.

No se aprecia el error valorativo y se concluye que en atención a las circunstancias puestas de manifiesto el Banco pudo sin duda conocer que las cuentas aperturadas a nombre de la comunidad y de la gestora estaban destinadas a financiar un proyecto promotor, asumiendo la Sala los argumentos de instancia y sin que ello suponga hacer al Banco responsable a cualquier trance sino precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones y de acuerdo al artículo 1.2 Ley 57/1968 y jurisprudencia que lo desarrolla, y ello con alcance a todas las cantidades ingresadas por la actora pues si se modificó el destinatario de los recibos a partir de marzo de 2018 fue de modo no explicado por la representante legal de la entidad, sin modificar el concepto que no era otro que el muy explícito de cuota/mes ni comunicar a la actora el cambio de destino del recibo, y ello por la falta absoluta de control de la entidad sobre las cantidades ingresadas que lo eran para pago de la promoción prevista.

TERCERO.-En segundo lugar se alega como motivo de recurso la vulneración de la legislación vigente en materia de Cantidades Entregadas a Cuenta ( D.A1ªde la LOE, en su redacción dada por la D.F. 3ª de la Ley 20/2015, de 14 de julio) y Jurisprudencia aplicable, señalando la parte que la responsabilidad se produce desde la licencia de edificación y cuando la actora se integra en la comunidad la licencia estaba caducada, no existiendo responsabilidad sobre las cantidades entregadas a gestores porque así lo ha querido la ley al suprimir su referencia, además de no darse los requisitos legales de la responsabilidad al no existir plazo de inicio de las obras y entrega de las viviendas, habiéndose hecho los ingresos en tres sociedades distintas pese a que los estatutos de la comunidad preveían los ingresos en la cuenta de DIRECCION000, incumpliéndose el calendario de pagos y no siendo exigible a la entidad una labor inquisitiva.

En cuanto a esto último ya hemos visto que lejos de exigirse una labor inquisitiva a la entidad su responsabilidad deriva del conocimiento que hubo de tener de estarse ante una operativa dirigida a la promoción inmobiliaria, pues no de otro modo puede entenderse la apertura de la cuenta de la comunidad DIRECCION000 con aportación de sus estatutos y demás documentación y de la cuenta de la gestora Novadela, representando a ambas la misma persona que había de tener un trato con la oficina en que se abrieron las cuentas para ingresos que no podían tener otro destino que el de promocionar viviendas.

Respecto del resto de alegaciones todas parten de la consideración de ser aplicable al supuesto la D. A. 1ª de la LOE, en su redacción dada por la D.F. 3ª de la Ley 20/2015, de 14 de julio, y no la Ley 57/1968, en función esencialmente del hecho de que la licencia aprobada se declaró caducada en fecha 27 de julio de 2016, documento nº 12 de la demanda.

El juez de instancia resuelve que al supuesto:

"...no le sería de aplicación la redacción de la disposición primera de la LOE aprobada por Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia, de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que entrara en vigor el 01/01/2016, ni tampoco es de observancia el plazo de caducidad (del aval o del seguro) establecido en la misma...", dada la fecha de otorgamiento de la licencia para la construcción que lo fue el 22 de mayo de 2015 (documento 1 aportado por la demandada), siendo así que a juicio de la Sala esta es la fecha que ha de tenerse en cuenta para la aplicación de la Ley 57/1968 pues la promoción prevista se inicia en ese momento sin perjuicio de que después se declarase caducada la licencia precisamente como principio del fracaso promotor que finalmente acaeció, cuestión esta que determina el rechazo de los argumentos de la recurrente en este punto al partir de una premisa normativa que no se acepta.

Lo que determina a su vez la desestimación del tercer motivo del recurso referente a la caducidad de la acción, más aún cuando la acción no se dirige frente al avalista o aseguradora sino contra la entidad financiera por el incumplimiento de su deber de control de los ingresos del proyecto promotor.

El cuarto motivo del recurso se argumenta sobre la doctrina de la asunción de riesgos y los actos propios, alegando la parte la vulneración del art. 7 del CC.

El alegato tampoco puede prosperar pues sitúa el foco en la conducta de la actora al confiar en el proyecto promotor e ingresar una gran cantidad de dinero para ello, obviando el alegato el carácter tuitivo de la Ley para proteger a quienes pretenden adquirir una vivienda que ha de construirse por lo que se imponen unas exigencias a promotores y entidades bancarias que han sido incumplidas por la demandada en el presente caso, de modo que difícilmente puede exigir mayor diligencia en la actora quien desde luego ha sido claramente negligente en la gestión encomendada, y sin que sea reprochable a la actora el desconocimiento del cambio de cuenta de ingreso de las cantidades mensuales giradas cuando los apuntes de la entidad no identificaban ese cambio (documento nº 23 de la demanda) desde luego no autorizado por la demandante

CUARTO.- El último motivo del recurso discrepa de la respuesta dada a los intereses que deberían devengarse solo desde la interpelación judicial a juicio de la parte.

El juez de instancia señala al efecto:

"...por lo que se refiere a los intereses, señalar que la responsabilidad exigida es la legal derivada de la mencionada Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, por lo que los intereses son exigibles conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional 1ª LOE en su redacción anterior a 2016"

La Sala comparte esta conclusión.

La SAP, Madrid sección 14ª del 16 de julio de 2018 señala a estos efectos:

"Ahora bien no podemos aceptar la conclusión a la que llega el juzgado de instancia, pues se ha limitado, siguiendo a los artículos 1100 y 1108 del CC, a determinar que solo ha incurrido en mora BANKIA cuando fue emplazado en este procedimiento y que por ello solamente desde ese momento está obligado al pago de los intereses, pero no ha tenido en cuenta que el artículo 1.100 del CC indica que no será necesaria la intimación al acreedor cuando la ley o la obligación así lo declarasen expresamente, que es lo que ocurre en este caso, pues tanto la Ley 57/68 como la LOE establecen que el devengo de los intereses se produce desde la fecha en que se hizo entrega de las cantidades a cuenta de la futura vivienda. Obviamente al hacerle la ley ( artículo 1 Ley 57/68) responsable de la devolución del dinero en la cuenta abierta en la entidad cuando no se hubiesen contratado las garantías previstas en la ley, debemos entender que la entidad bancaria responde en los mismos términos que lo hubiera hecho la entidad aseguradora o aquella que hubiera prestado el aval.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre el comienzo del devengo de los intereses al interpretar la Ley 57/68, avala la petición de la parte apelante, como puede verse en las sentencias de 13 de septiembre de 2013, fundamento undécimo, y de 17 de marzo de 2016 donde se indica que "procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968, como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece «los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución» .

La SAP, Madrid sección 12ª del 13 de julio de 2018 establece:

"En cuanto a los intereses, es cierto que la DA 1ª LOE anterior a 2015 establece únicamente el dies ad quem, pero la Ley 57/68 establece la obligación de devolver las cantidades percibidas más el interés correspondiente, se entiende desde esa percepción si se tiene en cuenta además la EM de la Ley 1968 en la que se destaca su carácter garantista para el comprador ante la alarma social habida por la producción de abusos por los promotores, siendo ésta la interpretación más acorde con la norma. Además la jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido en cuanto considera a esos intereses de tipo remuneratorio exigibles desde su entrega ( STS 420/17 de 4-7), o la STS 174/16 de 17-3 , que condena al pago de las cantidades más los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad, siendo ésta la interpretación más acorde con los intereses del comprador que la Ley57/68 pretende amparar según la SAP Burgos de 7-10-16."

En igual sentido la SAP, Madrid sección 18ª del 05 de julio de 2018:

"La parte apelante en el escrito fundamentador de su recurso de apelación, limita el mismo, al punto relativo a los intereses a que es condenado en la sentencia de primera instancia, y así se alega en primer lugar que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación Disposición Adicional Primera al imponer los intereses a la parte, puesto que la citada ley no establece el "dies a quo" a partir del cual puede ser reclamados a la parte los citados intereses, ya que únicamente hace mención a que la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales y el dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, parece sostener que solamente cuando ha existido reclamación al ahora recurrente podrá iniciarse el devengo de los citados intereses, pero nada de eso se afirma en la Ley de Ordenación de la Edificación, que establece el devengo de intereses devengo que por lógica debe entenderse que debe iniciarse desde el momento de la entrega de las cantidades y todas las cantidades desde el momento que son entregadas hasta que son efectivamente devueltas deben devengar el citado pago, por ello y en consecuencia necesariamente debe decaer el motivo de recurso que además es contrario a la unánime doctrina de los Tribunales."

O la SAP, Madrid sección 21ª del 03 de julio de 2018:

"En cuanto al devengo de intereses desde las fechas de los correspondientes ingresos en la cuenta bancaria es criterio bastante general que el inicio del cómputo de los intereses debe fijarse en el momento de la entrega del dinero por el comprador de la futura vivienda, pudiendo citarse al respecto los autos de las siguientes Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid: De la Sección 10ª de 24 de mayo de 2017 ; de la Sección 12ª de 10 de julio de 2017 ; de la Sección 14ª de 18 de julio y 10 de noviembre de 2017 ; de la Sección 18ª de 12 de julio de 2017 ; y de la Sección 25ª de 16 de junio de 2017 .

Como declara el auto citado de la Sección 14ª de 10 de noviembre de 2017 "con la lectura de los artículos 1-1 (garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual) y 2 a) (la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual) de la ley 57/68 de 27 de julio , creemos que queda absolutamente claro que el momento de inicio de cómputo de los intereses debe fijarse cuando se hizo la entrega del dinero a la promotora, pues no se aludiría a la obligación que tienen los promotores de garantizar las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales si los mismos estuviesen supeditados a un previo requerimiento de pago. Además la doctrina jurisprudencial siempre ha entendido que el plazo de inicio del cómputo de los intereses debe fijarse en el momento de la entrega del dinero del comprador de la futura vivienda, ver al respecto las sentencias del T.S. de 17 de marzo de 2016 y de 9 de marzo de 2016 , sin que se haya ocupado de que los referidos preceptos pudieran tener otra interpretación, sino exclusivamente si son compatibles con el artículo 20 de la LCS cuando se haya hecho un seguro para responder de las cantidades entregadas a cuenta(ver sentencia de 13 de septiembre de 2013 )".

Esta misma sección que ahora resuelve en sentencia de 29 de junio de 2018 señalaba:

"Infracción de los artículos 1.108 y 1.109 del CC al haberse aplicado a los intereses la Ley de Ordenación de la Edificación.

Se impugna la sentencia de instancia en relación a la improcedencia de la condena a pago de intereses a la entidad financiera con base en que la apelante no ha sido requerida de pago por lo que no ha incurrido en mora y una eventual condena dineraria solo debería llevar aparejada los intereses legales desde la interpelación judicial conforme a los art. 1100 y 1108 CC ; rechaza con ello que el dies a quo del devengo se sitúe en cada una de las aportaciones -como se solicitó por la actora y se estimó en sentencia-.

En primer lugar, como ya dijimos en sentencia de esta Sección 11ª de 17 de noviembre de 2017, declarada la obligación de reintegro de cantidades ingresadas a cuenta, como es el caso, el devengo de intereses se produce por disposición legal siendo los derechos que otorga la Ley 57/68, de aplicación al caso, irrenunciables según expresamente recoge su artículo 7.

En cuanto al inicio del devengo de intereses, cabe señalar que la aplicación del art. 3 de la Ley 57/1968 y la Disposición Adicional Primera 2.b) de la LOE determina el devengo de los intereses "desde la entrega efectiva del anticipo" hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, debiendo entenderse que se refiere a la fecha de cada una de las aportaciones. Así, SAP Madrid, Sección 18, de 15 de enero de 2018. Y en el mismo sentido la Sección 8 de 13 de marzo de 2018, Sección 20 de 24 de enero de 2018, Sección 9 de 11 de enero de 2018. La STS de 4 de julio de 2017 viene a reiterar el dies a quo para el devengo de intereses, exigibles desde la entrega de las cantidades.

Por consiguiente, acreditado el incumplimiento por la entidad bancaria de la obligación de exigir la garantía de las cantidades depositadas, su obligación se extiende a los intereses que establece la Disposición Adicional Primera LOE: interés legal de las cantidades aportadas y desde el momento de su aportación."

Y con mayor extensión abordábamos esta cuestión en la sentencia de 28 de junio de 2018:

"La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

Y en cuanto al momento de su devengo, esta Audiencia Provincial viene sosteniendo que debe ser desde el momento de su aportación, y no sólo desde el momento de la interposición de la demanda, al tratarse de unos intereses diferentes de los del artículo 1.101 CC. , así lo ha puesto de relieve la doctrina al resaltar los siguientes pronunciamientos:

"El Supremo ha dictado ya varias sentencias importantes en las que tras confirmar las responsabilidades de las entidades bancarias que reciben dinero a cuenta en promociones sobre plano o la responsabilidad del avalista en casos de inexistencia de pólizas o avales individuales, establece que el dies a quo para el devengo de intereses es la transferencia de esas cantidades a la cuenta bancaria del promotor.

Otras sentencias de Tribunales de Apelación aportan ya un buen avance argumentativo en lo que es uno de los últimos aspectos controvertidos de la aplicación de la Ley. Las sentencias del Supremo a las que nos referimos, emblemáticas al fijar doctrina sobre estas responsabilidades, son las de 21 de Diciembre del 2015, 09 de Marzo del 2016 y 17 de Marzo de 2016. La primera de ellas, de 21 de Diciembre de 2015 confirma la de Primera Instancia que en materia de intereses establecía la condena al "interés anual de dicho importe desde el 2/08/2004, fecha del primer ingreso en la cuenta especial a cuenta de la edificación, (...)" La de 9 de Marzo de 2016 condena al Banco a pagar a los compradores la cantidad pagada sobre plano más los intereses legales vigentes desde que se hizo el ingreso en la entidad demandada.

En tercer lugar, la Sentencia del Supremo de 17/03/2016 revoca la Sentencia de Primera Instancia y condena al banco a pagar el principal más los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago. Como decimos, el Supremo no ha dictado aún doctrina en relación al dies a quo de los intereses, materia que es objeto de controversia entre Audiencias.

Los razonamientos más sólidos de las Audiencias provinciales a favor del cómputo del dies a quo desde las entregas de cantidades son de Murcia y Granada: SAP Murcia 4, 22/12/2016: Señala (1) las Sentencias del Supremo anteriores (21/12/2015 , 09/03/2016 y 17/03/2016 ) que fijan como fecha de inicio de devengo de los intereses la de las entregas de las cantidades anticipadas y (2) la de su misma Sala en la Audiencia Provincial de Murcia de 8 de Septiembre de 2016 en el mismo sentido. Razona que la interpretación del dies a quo de intereses es desde la literalidad del apartado c) de la Disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), que habla de cantidades "entregadas ". Añade ésta Sentencia en su relato argumentativo que la nueva Ley 20/2015 ha precisado que el dies a quo es " desde la entrega de los anticipos". SAP Granada 4, de 20/05/2016 , 21/12/2016 y de 11/11/2016 señala sentencias de distintas Audiencias Provinciales: SAP Granada 4, 29/05/2016 y 11/11/2016 , SAP Barcelona 03/04/2013, SAP Las Palmas de Gran Canarias 17/12/2014 , SAP Málaga 4 , 07/04/2014 y SAP Málaga 5 , 28/11/2013 y argumenta con brillantez: "Como expresaba ya esta Sala en sentencias de 29 de mayo y 11 de noviembre de 2016 : "Para dar respuesta a dicha controversia hemos de remitirnos a la citada sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 3ª) de 4-5-2015: "la póliza de garantía reconoce expresamente que cubre los intereses legales de estas cantidades y si bien ni el art. 3 de la Ley 57/1968 , ni la disposición adicional primera de la ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , mencionan de forma expresa el dies a quo del devengo de los intereses legales, siguiendo el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales y en este sentido la sentencia de la AP de Barcelona, sentencia de 3 de Abril de 2013 (rec. 278/2010) "No debe olvidarse que los efectos de la resolución del contrato se producen, como regla general, ex tunc (desde entonces), retroactivamente, dando lugar a la restitución de las recíprocas prestaciones para lograr que la parte afectada recobre la situación patrimonial en la que se encontraba al tiempo de celebrarse el contrato, de acuerdo con el principio de "restitutio in integrum". Este principio de restitución íntegra o total implica que la devolución de su prestación dineraria ha de ir acompañada de los correspondientes intereses (el legal del dinero, de acuerdo con lo pedido) desde el momento de la entrega de las respectivas cantidades, compensando así la pérdida de su disponibilidad durante el tiempo en que las cantidades entregadas han proporcionado rendimiento a la parte incumplidora, solución que así mismo encuentra sustento en el concepto de indemnización por el incumplimiento, al amparo del art. 1.124 CC "En el mismo sentido la AP de Las Palmas de Gran Canaria, sentencia de 17 de diciembre de 2014 (re. 788/2012), que a su vez hace referencia a sentencias de la AP de Valencia, Alicante y Málaga y de esta última son las sentencias de la Sección 4, de 7 de abril de 2014 (rec. 497/2012) y Sección 5, de 28 de noviembre de 2013 (rec. 572/2012)."

Debe por todo ello desestimarse el recurso interpuesto.

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la imposición a la recurrente de las costas causadas, artículo 398 en relación con el art. 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.