PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado de instancia que desestimó una demanda de reclamación de cantidad basada en las comisiones que tendría derecho a percibir el demandante conforme a un contrato de comisión mercantil suscrito entre las partes en octubre de 2014, por el que el demandante captó para la mercantil demandada PRISA, nuevos inversores para aportar capital en ejecución de un plan de refinanciación, comisiones que le fueron satisfechas conforme a los honorarios pactados en el contrato, si bien en el año 2018 se produjo una nueva ampliación de capital, por la que reclama las comisiones correspondientes, que le son denegadas en base a que esa ampliación se realizó sin exclusión del derecho de suscripción preferente, por lo que los accionistas de la demandada suscribieron directamente el aumento sin intervención de la mercantil actora ni del Sr. Abilio (titular de la sociedad demandante).
La sentencia examina los términos del contrato suscrito entre las partes y concluye que si bien en principio la reclamación parece tener sentido porque la ampliación y suscripción tiene lugar entre el 26 de enero y el 12 de febrero de 2018, momento en que el contrato estaba vigente entre las partes, sin embargo entiende que no se cumpliría el espíritu de un contrato de mandato porque la parte demandante o cualquiera de sus sociedades no prestó en este período, entre enero y febrero de 2018, los servicios a los que hace referencia el art. 1 del contrato ni para nada intermedió en la transacción ni realizó labor alguna para el buen fin de la misma, pues ese aumento de capital que suscribieron aquellas dos sociedades captadas en 2014 por la actora (Consorcio Transportista Occher, SA e International Media Group Limited), se hizo con reconocimiento del derecho de suscripción preferente, se publicó en el BORME y se cumplieron los trámites de la LMV y se comunicó a la CNMV. En definitiva, se abonan las comisiones por las dos iniciales captaciones de inversores, pero cuando en 2018 se produce una ampliación de capital y aquellos inversores participan en ella adquiriendo nuevas acciones, lo hacen en virtud del derecho de suscripción preferente de nuevas acciones, no por la captación, intermediación o intervención de la demandante, por lo que la sentencia desestima la demanda.
Se alega por la parte apelante error en la valoración de la prueba, que más bien se refiere a la interpretación del contrato, pues se hace referencia a los arts. reguladores de dicha interpretación ( arts. 1281, 1285, 1288 y 1289 del CC y 57 del CCom) en relación con la documental.
SEGUNDO. -El contrato que ocupa, suscrito entre PRISA y la entidad demandante, EISA AMÉRICA INC. y/o EISAMEX SC (en adelante identificados en el propio contrato como AN pertenecientes al Sr Abilio), establece en su art 1: 1 -OBJETO Y ALCANCE DEL MANDATO. NO EXCLUSIVIDAD De acuerdo con el presente mandato, AN, en coordinación con nuestros asesores (legales, fiscales, auditores) y con la propia PRISA, prestará a PRISA los siguientes servicios:-Buscar inversores para la Transacción,-Asesorar y determinar, junto con PRISA, la necesidad o no de incorporar inversores adicionales al proceso, con el objetivo de generar competencia entre los candidatos.-Análisis de las ofertas realizadas por los inversores.-En caso de que las negociaciones con algún inversor no fueran satisfactorias para PRISA, buscar nuevos inversores.-Verificación de que los inversores cumplen con toda la normativa aplicable y que no están limitados en modo alguno para para la realización de la inversión.-Intermediación en la Transacción.-Definición de la estrategia y presentación de PRISA en el mercado. -Realización de todas aquellas labores que le sean requeridas por PRISA para el buen fin de la Transacción. (...)
ARTÍCULO 2 -HONORARIOS Si la Transacción se completa en términos satisfactorios para PRISA, les abonaremos la comisión que corresponda de acuerdo con la siguiente tabla: VALOR DE LA AMPLIACIÓN COMISIÓN Hasta = 100 millones 2% del valor de la ampliación suscrita y desembolsada: Desde > 100 millones hasta = 200 millones 1% del valor de la ampliación suscrita y desembolsada. Desde > 200 millones 0,5% del valor de la ampliación suscrita y desembolsada. A estos efectos, se entenderá como valor de la ampliación el importe total de la ampliación suscrito y desembolsado por cada inversor identificado por AN, en una o varias veces durante la vigencia de este Acuerdo, incluyendo valor nominal y prima de emisión. Para el cálculo del valor de la ampliación y de la Comisión anteriormente mencionadas, se acumularán todas las ampliaciones suscritas por cada uno de los inversores identificados por AN desde la fecha de este Acuerdo. A los efectos de este Acuerdo, se entenderá que una ampliación de capital ha sido suscrita y desembolsada por un mismo inversor si cualquier entidad del grupo de dicho inversor o cualquier entidad participada o gestionada de cualquier forma por él, directa o indirectamente, suscribe o desembolsa una ampliación de capital. El cálculo de la comisión será progresivo y se calculará individualmente para cada inversor.
"La Transacción se entenderá completada y la Comisión se entenderá devengada únicamente cuando: a) Se haya formalizado toda la documentación legal necesaria para la ejecución de la Transacción; b) La ampliación de capital haya sido íntegramente suscrita y desembolsada por uno o varios inversores, en metálico y mediante aportaciones dinerarias y PRISA haya recibido íntegramente los fondos de dicha ampliación; c) Las nuevas acciones resultantes de la ampliación de capital hayan quedado inscritas en los registros contables de "Iberclear" y admitidas a negociación en las Bolsas de Valores en las que cotizan las acciones de Prisa actualmente en circulación, así como en el Sistema de Interconexión Bursátil (SIBE). d) El inversor que suscriba la ampliación de capital haya sido presentado a PRISA por AN; y e) o concurra ningún supuesto de incumplimiento por parte de AN con relación a lo previsto en la presente carta. (...). PRISA pagará a AN la Comisión devengada de acuerdo con lo previsto en este Acuerdo en cada caso una vez que se haya completado una Transacción. (...)".
Como antes hemos expuesto, la pretensión de la demandada que la sentencia hace suya, es que la ampliación de capital del año 2018 que suscriben entre otras, dos de las sociedades captadas o aportadas por la actora en 2014, no obedece a ninguna gestión de la misma de las enumeradas en el art. 1 del contrato, porque se trató de un supuesto de suscripción preferente de nuevas acciones, es decir, quienes ya eran socios con anterioridad, suscriben nuevas acciones ante una nueva ampliación de capital, sin ninguna labor de previa captación o de intermediación por parte de AN, con lo que no se cumpliría el espíritu de un contrato de mandato si se le abonara una retribución, porque la parte demandante no prestó en este período respecto de esa ampliación, ninguno de los servicios establecidos en el art 1, es decir, buscar los inversores, asesorarles, analizar sus ofertas, buscar nuevos inversores si las negociaciones con alguno fracasaran, verificar que los mismos cumplen con toda la normativa aplicable etc., porque como decimos, esa transacción se habría producido como consecuencia de un aumento de capital cubierto por el derecho de suscripción preferente de quienes ya eran accionistas previamente.
TERCERO. -Aunque ambas partes en demanda y contestación se refieren al contrato que les vincula como un contrato de comisión mercantil, que no es sino un contrato de mandato cuyo objeto es un acto de comercio, en realidad examinado su contenido y la regulación de este contrato en los arts. 244 y ss. del CCom. nos encontraríamos más bien ante un contrato de mediación, pues como se verá, la demandante AN no podría desempeñar el encargo contratando en nombre propio, es decir, comprando acciones de PRISA en nombre propio, de modo que actúa sin intervenir en el contrato de suscripción de acciones ni actuar propiamente como mandatario, que es lo que caracterizaría a la comisión mercantil. De hecho el art 1 del contrato señala que AN no está autorizado, ni estará facultado para cerrar en nombre de PRISA ningún acuerdo que permita la realización de la Transacción ni para negociar ningún aspecto relacionado con la misma,por lo que entendemos que nos encontramos ante un contrato innominado de mediación, respecto al cual nos indica la SAP de Murcia de 23 de noviembre de 2007 que la doctrina jurisprudencial lo define como aquél "en virtud del cual el mediador se obliga a cambio de una remuneración a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero poniéndose en relación".
"El contrato de mediación o corretaje es un contrato atípico en nuestro derecho: las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de mayo de 1963 y 21 de octubre de 1964 lo definen como aquél por el cual una persona, llamada oferente, mediado o comitente encarga a otra, que recibe el nombre de corredor o mediador, que la informe acerca de la ocasión u oportunidad de concluir con persona o personas distintas un negocio jurídico, o que realice las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades, encaminado a lograr su realización comprometiéndose a cambio de ello a satisfacerle una retribución, que denomina premio, en el supuesto de que dicho ulterior contrato llegue a perfeccionarse.
Es abundante la jurisprudencia que enfatiza el requisito esencial de estos contratos: "poner en contacto al cliente del mediador con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato" (entre otras muchas las SSTS 8 octubre y 1 diciembre 1986 , 2 octubre 1999 , 13 junio 2006 , 30 marzo y 12 junio 2007 ). Por tanto, la relación que surge del contrato de corretaje es una "relación triangular", formada por el agente y los interesados en el contrato. Entre estos no hay relación contractual alguna hasta el momento en que presten el consentimiento sobre el contrato mediado. Entre el agente y su cliente existe la relación contractual de servicios ya definida más arriba, y entre el agente y el tercero que acepta las condiciones ofertadas tampoco existe relación contractual alguna, pues en los contratos de mediación o corretaje la relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo ( SSTS 30-09-98 y 5-11-04 ), salvo que el encargo sea bilateral, por lo que los actos desarrollados entre el tercero interesado y el agente no son actos contractuales independientes, son actos debidos de recepción de ofertas en el cumplimiento del encargo concluido con su cliente ( Sentencia Audiencia Provincial Madrid núm. 450/2007 (Sección 14 ), de 5 julio ). Por tanto, el pacto de cobro de comisión solo despliega efectos en las relaciones entre el agente mediador y su cliente, sin que nunca pueda ser opuesto al tercero -aquí el vendedor de la finca- que no queda vinculado por el acuerdo de voluntades de los otros dos sujetos".
Por lo que se refiere al devengo de los honorarios en el contrato de comisión o corretaje, tal y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 recogida por la SAP de Córdoba de 11 de marzo de 2019: " tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulta decisiva o determinante para el "buen fin" o "éxito" del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma",
Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2007 , remitiéndose a la de 21 de octubre de 2000 indica:
"[la] a regla general es que el mediador sólo tiene derecho a percibir los honorarios si ha intervenido en la gestación del contrato o el comitente se aprovecha de las gestiones realizadas por el agente".
En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 señala:
"el contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente".
Por último, las SS de la AP de Barcelona sec. 1ª de 28 de septiembre de 2012 y 11 de junio de 2014 nos indican que "el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ) o, como dice el art. 1754 del Código italiano, sin estar ligado a los contratantes por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación. Constituye un contrato atípico y aleatorio, puesto que su resultado es incierto y la obligación de retribuir al mediador nace, salvo estipulación en contrario, de la perfección del contrato mediado ( SSTS de 21 de mayo de 1992 , 21 de octubre de 2000 , 5 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2006 ). Se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 21 de marzo de 2007 ).
Y dado que "en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros contratantes sobre un objeto determinado contribuyendo eficazmente a que las partes concluyan el negocio " ( STS de 2 de octubre de 1999 ), doctrina y jurisprudencia se muestran conformes en que el derecho a cobrar la remuneración convenida por el corredor nace en el momento en que se perfecciona el contrato objeto de la mediación, generalmente una compraventa, pues "entre las obligaciones del mediador, salvo pacto expreso, no se encuentra la de garantizar la consumación del contrato, cualquiera que sea la causa que pueda haber producido el incumplimiento por parte del vendedor, siempre que no le sea imputable" ( STS de 7 de noviembre de 2004 , citada). Como también dice la STS de 18 de marzo de 2010 , en los contratos de mediación o corretaje, el devengo de honorarios por comisión, está supeditado " a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra " ( SSTS de 26-3-1991 , 10-3-1992 , 19-10 y 30-11-1993 , 7-3-1994 y 17-7-1995 ). Y el derecho del agente mediador al cobro de la remuneración convenida nace cuando se perfecciona la compraventa, y ello en principio es suficiente para entender culminado el negocio y devengado el derecho a comisión del mediador ( STS de 16 de octubre de 2007 )".
CUARTO. -Para decidir si la demandante tiene derecho a cobrar su remuneración por las ampliaciones de capital de PRISA suscritas en el año 2018 por las sociedades CONSORCIO TRANSPORTISTA OCCHER, SA e INTERNATIONAL MEDIA GROUP LIMITED en virtud del derecho de suscripción preferente de nuevas acciones, es preciso poner en relación los arts. 1 y 2 del contrato antes transcritos y relacionarlos además con el preámbulo del mismo. Este preámbulo se refiere a la intención de PRISA, "actualmente" enfocada en la ejecución de un plan de refinanciación de diciembre de 2013, de reforzamiento de sus fondos propios y la inyección de capital, lo que denomina "la transacción", para lo cual busca inversores y capital, para lo cual contrata con AN la búsqueda de inversores que formalicen la transacción, para lo cual AN actuará "intermediando en la misma y exclusivamente en relación con dicha Transacción", con lo que parece en principio estar refiriéndose exclusivamente al aumento de capital aprobado en diciembre de 2013, que es lo que indica su preámbulo al referirse a un plan de refinanciación, de reforzamiento de sus fondos propios y la inyección de capital, que evidentemente no puede ser ilimitado en el tiempo y que no parece abarcar una ampliación que tuviera lugar en el año 2018 como la que nos ocupa.
Además, el art 1 exige una serie de labores o servicios a desarrollar por AN en la búsqueda de inversores en la sociedad PRISA, servicios que cuando se trata de suscripción preferente de nuevas acciones como en este caso, no se prestan, porque los adquirentes de nuevas acciones ya son previamente accionistas, por lo que no es necesario como dice el art 1, ni buscarlos como nuevos inversores, ni asesorarles ni analizar sus ofertas pues adquieren las acciones al precio establecido previamente, ni tampoco verificar que los inversores cumplen con toda la normativa aplicable y que no están limitados en modo alguno para para la realización de la inversión, puesto que ya son accionistas.
De todo lo anterior, unido a la consideración de que el contrato suscrito en el año 2013 no tiene límite temporal prefijado sino una duración de seis meses prorrogables por iguales periodos salvo denuncia por parte de PRISA, deducimos que las ampliaciones de capital suscritas por el derecho de suscripción preferente están excluidas del contrato, ya que de no ser así, PRISA quedaría vinculada de por vida a pagar las comisiones por ampliaciones de capital de quienes ya son socios si quisiera seguir captando por medio de la demandante nuevos socios en virtud del contrato.
Cuando el art 2, al regular el derecho al percibo de las retribuciones y sus cuantías, establece una tabla progresiva, (hasta 100 millones el 2%, de 100 a 200 millones el 1% y más de 200 millones el 0,5%), para evitar que sucesivas ampliaciones se sigan remunerando como la primera al 2%, lo hace indicando que se entiende como valor de la ampliación el importe total suscrito y desembolsado por cada inversor identificado por AN en una o varias veces durante la vigencia de este acuerdo,lo que debe entenderse como valor suscrito que se desembolsa con posterioridad, es decir, se retribuye la ampliación acordada en 2013 aunque los sucesivos desembolsos sean posteriores.
No ha existido por parte de la demandante, en la ampliación de capital de 2018 operada en virtud del derecho de suscripción preferente del Consorcio Transportista Occher, SA e International Media Group Limited, actuación alguna del mediador, comisionista o corredor o gestión que haya resultado decisiva o determinante, no ha tenido intervención alguna, directa ni indirecta en dicho negocio de ampliación, siendo una interpretación exorbitante el entender que PRISA se ha aprovechado en el año 2018 para esa ampliación de capital, de las gestiones realizadas en 2013 por el demandante captando como inversores a dichas sociedades.
Procede en consecuencia la desestimación del recurso.
QUINTO. -La desestimación del recurso determina, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se impongan al apelante las costas causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
