Sentencia Civil 410/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 20/2023 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de demanda de obligación de hacer, dirigida a obligar al demandado a arreglar y subsanar los defectos existentes en muro medianero existente entre las propiedades de las partes procesales y subsidiariamente condena al pago de cantidad para restaurar.

Siendo que el objeto del procedimiento supone determinar el estado de situación del citado muro medianero entre las fincas y las causas que han motivado su ruinógeno estado, habiéndose indicado la construcción de una piscina y un muro armado cercano al muro medianero en la vivienda DIRECCION000.

1.- El actor D. Rosendo afirma ser propietario de la vivienda sita en la DIRECCION001 de Coslada y el demandado D. Guillermo dueño en pleno dominio con carácter ganancial, junto a su esposa, de la vivienda sita en la DIRECCION000 de igual municipio.

Que ambas propiedades están contiguas - viviendas adosadas-formando parte de la misma promoción de 76 viviendas de protección oficial realizadas en las DIRECCION002 y DIRECCION003 " DIRECCION004" de Coslada y que aun teniendo la entrada independiente por distintas calles, lindan a través de un muro medianero en diferentes alturas y paramentos, de tal forma que la vivienda del demandado se encuentra a mas altura.

Señala que el demandado procedió en su predio a modificar la configuración del patio trasero de su finca, ejecutando obras en su patio privativo, construyendo una piscina y muro de contención -elementos nuevos que no estaban configurados para estar soportados por el muro medianero existente; siendo que la piscina construida ha sufrido un problema de estanqueidad, provocando la salida de agua y el encharcamiento del trasdosado del muro medianero de manera reiterada.

Indica que como consecuencia de la aparición de una serie de graves grietas y desplome en su lado de muro se procedió a solicitar informe pericial con el fin de que estableciera cual era la situación del muro medianero, las causas de su desplome y grietas, así como soluciones para poder remediar el problema .Se emitió un primer informe pericial en fecha 24 de abril de 2017 y se señaló como causas la sobrecarga a que está sometido el muro por la construcción de la piscina y el muro armado cercano al muro medianero por las reiteradas filtraciones de agua que ha sufrido el trasdosado del muro que ha ocasionado el colapso del sistema de drenaje disgregando el relleno trasdosado del muro.

Se requirió al demandado para que procediera a efectuar las actuaciones dirigidas a evitar las filtraciones y arreglo de los desperfectos ya provocados, haciendo caso omiso.

Se solicitó, entonces al perito una ampliación del Informe que se llevó a cabo por una adenda emitido en fecha 4 de mayo de 2021, actualizando el estado y deterioro del muro medianero, haciéndose constar un giro excesivo del muro, flexión parcial y figuración. Siendo la causa las continuas filtraciones.

Efectuándose un segundo peritaje emitido en octubre de 2021, añadiendo las actuaciones a realizar necesarias para impedir se derrumbara y señalando iguales causas como originadoras del deterioro grave del muro medianero.

2.- El demandado señala la falta de legitimación pasiva por entender que se trata el muro objeto de derrumbe, de un elemento común, porque al tratarse de viviendas construidas en régimen de Cooperativa habiéndose constituido al finalizarse, la Comunidad de propietarios, ésta es la responsable, también porque atendidas las especiales características de la edificación, entiende que los daños se han manifestado en elementos de contención de la tierra que no se integran dentro del derecho de propiedad privativo de cada propietario.

Alega, igualmente "excepción material de prescripción "al entender ha transcurrido el plazo previsto para el ejercicio de la acción, considerandose que si se está ejercitando acción de responsabilidad extracontractual, lo cierto es que la construcción data del año 1985, siendo que la modificación efectuada data de 1998 -23 años -. Los daños que ahora se reclaman eran conocidos en abril de 2017 y siendo la primera reclamación efectuada en 2020.

Respecto del origen, señala que, amén de que no se le permite entrar en la propiedad del actor para comprobar el estado y origen, lo cierto es que falta nexo causal, indicando que no se ha tomado en consideración elementos tan fundamentales como la propia situación de la edificación así como los materiales sobre los que se encuentra apoyado el muro en cuestión, unido a los defectos de ejecución y diseño que presentaba su ejecución en origen (insuficiencia de la cantidad de hierro del muro) que delimitarían el desplazamiento del muro referenciado, y subsidiariamente se indica que la solución constructiva propuesta no es la más adecuada, pudiendo efectuar otro tipo de intervención menos dañosa y por un coste menor al propuesto de contrario.

Añadiéndose en el punto 4º de la Fundamentación Jurídica un enriquecimiento injusto derivado de la reclamación en concepto de indemnización, al no constar acreditadas la totalidad de las partidas solicitadas ni la efectividad de la solución constructiva propuesta.

3.- La sentencia estima íntegramente la demanda entiende, después de efectuar una relación pormenorizada del contenido de los informes periciales y declaraciones testificales que el origen del desprendimiento está en las continuas filtraciones que han modificado el terreno previsto en origen para la construcción del muro, y que la forma de restablecer y ejecutar es la construcción del nuevo muro, no simplemente construir unos pilotes como señala la demandada.

Rechaza las dos excepciones formuladas en la contestación, la prescripción por entender que se debe diferenciar entre daños permanentes y daños continuados para determinar el día exacto en que comienza el cómputo del plazo.

Entendiendo que en el supuesto concreto estamos ante daños continuados de producción sucesiva, no iniciándose el plazo de prescripción hasta la consolidación del definitivo resultado y sucede que en autos la causa sigue produciéndose.

Respecto de la alegada "falta de legitimación pasiva" por entender que es la Comunidad de Propietarios quien debe ser llamada en su condición de demandada ,entiende la juzgadora de instancia que si bien es cierto que en la Junta de propietarios o alguna carta aportada de algún propietario se mencionan dichos muros medianeros como elementos comunes, lo cierto es que no se ha aportado documento alguno en el que la Comunidad de propietarios acuerde que dichos muros medianeros entre parcelas sean elementos comunitarios , siendo que el Titulo Constitutivo de la Comunidad de propietarios es claro y no incluye dichos muros como elementos comunes por lo que se consideran privativos y al ser muros medianeros su conservación deberá ser efectuada entre los propietarios colindantes medianeros; amén de que será el propietario colindante al muro perjudicado por las obras por él realizadas .

4.- Se recurre por la parte demandada, efectuando en el primer apartado de su recurso una extensa exposición del desarrollo del proceso, destacando que los informes periciales efectuados por los peritos presentados por el actor se han realizado con una falta de rigor técnico ya que ninguno se había efectuado con una previa visita a la obra ejecutada ,lo que les había privado de disponer de datos totalmente necesarios para establecer una conclusión objetiva ,como hubiera sido la toma de medidas del emplazamiento de la piscina y del murete ejecutado ,efectuando un estudio y revisión de la disposición constructiva en su conjunto.

Señala que se inadmitieron medios de prueba por ella propuestos de forma errónea, patentizándose una distinta actuación por parte de la juez en relación con ambos intervinientes y que esa inadmisión no fue conforme a derecho - particularmente en relación al exhorto para la aportación de una sentencia adoptada en un procedimiento en el que también se debatía sobre el desplazamiento del muro de contención ocurrido en otra vivienda de la misma urbanización; declaración testifical de D. Fructuoso, quien había efectuado una concreta revisión de la memoria del proyecto ,del diseño de los muros de contención y su posterior ejecución-; y ello por cuanto serán pruebas básicas para determinar la causa del evento dañoso, delimitando si el desplazamiento del muro de contención tuvo su origen en la propia proyección y posterior ejecución de la construcción y no a las modificaciones efectuadas con posterioridad en la finca.

Medios probatorios que siendo solicitada su práctica nuevamente en esta instancia, fueron rechazados por Auto de fecha 17 de marzo de 2023.

Y ya, como motivos concretos de recurso reitera la falta de legitimación pasiva indicando que el muro es un elemento estructural de la comunidad, siendo ésta la legitimada en la presente reclamación; así como la prescripción de la acción ejercitada.

En base al error en la valoración de la prueba, reitera que la causa del desplazamiento fue la incorrecta ejecución y diseño de la totalidad de los muros de contención desde su origen, realizando una extensa argumentación en el error en la valoración de las declaraciones testificales y periciales, y reitera la falta de nexo causal entre las obras y la situación el muro indicando ,que éste ha sido incorrectamente proyectado , no cumplía con la cantidad de acero exigido y dimensiones correspondientes, sin sistema de drenaje, añadiendo que la piscina no presenta ningún desnivel y concluye con que ambos peritos (los de la parte actora ) no han revisado la piscina y el murete ejecutado , siendo que se está revisando el efecto sobre un muro de carga de una obra ejecutada en 1988 casi 34 años después de su ejecución .

La oposición sigue con su planteamiento (destacando que el perito que efectuó el informe por él presentado si visitó), solicitando la confirmación de la sentencia

SEGUNDO. - Sobre la excepción procesal de falta de legitimación pasiva

No considerando esta Sala que sean motivos de recurso las alegaciones vertidas, extensamente, sobre la forma de actuación de la juez en el acto del juicio o la falta de rigor técnico de la prueba aportada junto con el escrito de demanda en el sentido de que ninguno de los informes periciales aportados y que se consideraban base para establecer el nexo causal entre la obra ejecutada y el desplazamiento del muro se hubieran efectuado habiendo realizado la oportuna visita a la obra ejecutada, así como la reiteración de la práctica de las pruebas solicitadas también en esta instancia, rechazadas por Auto de esta Sala; lo cierto es que se considera como motivo primero de recurso el referido y reiterado a la falta de legitimación pasiva de la demandada por entender, a partir de la calificación de elemento común del muro de referencia, que a quien se debía haber demandado hubiera sido a la Comunidad de propietarios y todo ello ,por una falta de titularidad de la relación jurídica controvertida, reiterando, porque refiere que el muro de contención que había sufrido el desplazamiento era un elemento común de la Comunidad y no un elemento privativo de cada una de las propiedades que lo integran ,parte integrante del régimen de propiedad horizontal constituido tras la finalización de las obras de la Urbanización .Entiende que se trata de un elemento estructural de la Comunidad, apoyándose sobre todo para la atribución de este carácter en la propia memoria del proyecto así como en la especial naturaleza y finalidad del muro en cuestión.

La sentencia, como se indicó, rechaza la excepción indicando que de la documental aportada lo que se desprende es que el muro medianero no se encuentra entre los elementos comunes de la Comunidad de propietarios, no en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, así como que no hay acuerdo al respecto. Siendo, con todo que el Titulo Constitutivo de la Comunidad de propietarios no incluye dichos muros como elementos comunes, teniendo en consideración, así, de elementos privativos.

2.1.- CARACTERISTICA Y DIFERENCIACION ENTRE ELEMENTO COMUN Y COMUNITARIO - articulo 396 CC Y 3 de la LPH-

Es importante entender que una comunidad de propietarios, consiste en compartir la propiedad del inmueble, reglados por normas y estatutos acordados por el total de propietarios del edificio. Los elementos compartidos, los que pertenecen y sirven a todos los propietarios, son los elementos comunes del edificio.

La principal diferencia entre los elementos comunes y privativos radica en su titularidad y en la forma en que se gestionan.

2.2.- Consta que el muro del que se trata en autos y objeto de estudio, desplazado y objeto de movimiento, se construyó cuando se efectuó la obra de toda la urbanización en la que se incluyen las dos viviendas objeto de estudio y disputa en este proceso y recurso de apelación.

No desconocemos y apreciamos que el muro medianero objeto de desplazamiento es un muro de continuidad que sirve de separación a las viviendas colindantes , que fue proyectado y ejecutado una sola vez para toda la urbanización y siendo la solución constructiva la misma para la totalidad de las viviendas de la urbanización; atribuyéndole carácter estructural ,integrado dentro de la solución constructiva prevista en la memoria para atender a las especiales características de la edificación proyectada y posteriormente ejecutada .

Como punto de partida y a partir de la correspondiente inscripción registral de las viviendas de ambas partes procesales, que las citadas viviendas forman parte de una promoción de 76 viviendas de protección oficial realizadas en las DIRECCION002 y DIRECCION003 " DIRECCION004 " de Coslada y que teniendo su entrada independiente por distintas calles, lindan a través de un muro medianero en diferentes alturas y paramentos .

Esta Sala está de acuerdo con la resolución adoptada en instancia y partimos de la presunción de medianería en muro o pared divisoria de edificios contiguos -contenida en los artículos 573/574 CC -, presunción que decae cuando existe algún título o signo exterior contrario a la servidumbre.

También referir con carácter previo, que la calificación de muro de contención / muro de carga no tiene relevancia jurídica para la resolución de este motivo, en el sentido de ser calificado muro medianero o perteneciente a toda la comunidad, por cuanto lo importante es que divide a dos propiedades concretas y respecto de las cuales se plantea el problema de afectación de obras en una para dañar la otra, teniendo en cuenta que ambos conceptos son distintos , pero no afectan a este pronunciamiento; concretando al muro de contención se refiere el Proyecto de obra ( folio nº 335 ), indicando expresamente ..." C .- muros de contencion .- los muros de contencion ,vallas exteriores y cerramientos de semisótano serán de hormigón armado de resistencia ....se encofraran a dos caras ...."

No refiere el Proyecto "muro de carga ",entiéndase por tal un muro portante a las paredes de una edificación que poseen función estructural, aquellas que soportan otros elementos estructurales del edificio, como arcos, bóvedas, vigas o viguetas de forjados o de cubierta.

Entrando en la acreditación de la consideración de muro medianero como base de la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, indicar que en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios ( folio nº 241/ 300 ), después de señalar la fecha de constitución en julio de 1984 y a partir de la Cooperativa denominada " Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas Rosa Luxemburgo de Coslada " ,en el apartado IV se contiene la descripción de los elementos privativos ( las setenta y seis primeras fincas ..) ; en la descripción de cada finca se especifica que ..." el edificio ocupa una superficie en planta sobre rasante de 56,26 metros cuadrados, destinándose el resto de la superficie del solar a jardin .."

En el extremo V que contiene " elementos comunes ", se indica como tales las parcelas denominadas DIRECCION005 , DIRECCION006 , DIRECCION007....destinadas a accesos y descritas bajo los números DIRECCION008 a DIRECCION009 ..",también descritos en el artículo 3º ( folio nº 292 ) ;no refiriéndose en ningún párrafo al muro objeto de estudio ; tampoco en el extremo referido a elementos de cesión obligatoria .

En la Junta de Propietarios de fecha 17 de mayo de 2017en el punto 4º del orden del día, expresamente se indica respecto de la problemática de movimiento en muros de contención de la Urbanización entre parcelas ..." pese a tratarse de elementos comunes, algunos propietarios alegan que las grietas son causa del menoscabo que en estos han producido las obras realizadas por algunos vecinos ...se acuerda pedir presupuestos ...." (folionº 594)

Respecto de la Junta de 20 de junio de 2018,(folio nº 596), documento consistente solamente en la convocatoria a la junta , se indica como tema a tratar en el punto 6 , el tema de los muros de contención, respecto de los presupuestos de informes técnicos sobre la causa y soluciones a las grietas aparecidas , para proceder a aprobar la derrama correspondiente.

Acompañándose posteriormente el acta de la junta a cuyo contenido nos referiremos posteriormente (folio nº 601).

Bien es verdad que solo se habla de elemento privativo en el acta de la junta de propietarios de 24 de julio de 2020,pero sin haberse establecido como punto del orden del día.

Y por fin indicar la declaración en juicio del testigo Sr. Roque, quien había sufrido también problema de derrumbe del muro y señaló que lo puso en conocimiento de la Comunidad de Propietarios.

No obstante la sentencia, como se ha especificado ,entiende acertadamente que no se aporta acreditación en la que se acuerde que los muros medianeros entre parcelas, que son muros de contención, sean elementos comunitarios, debiéndose destacar, como señala en el último párrafo del FJ 3º que , aun cuando se considerara elemento común, que no lo es, siendo que el deterioro de dicho muro se achaca al demandado, a él le correspondería, en cualquier caso la reparación, lo que supone atribución de "legitimación pasiva", no cabe duda que él ha construido una piscina y un muro de contención de ésta - al no negarse -en la parcela prevista , según el proyecto y la propia inscripción registral, para poder ser usada, únicamente, como jardín; y todo ello por cuanto hay que tener en cuenta que el objeto del presente procedimiento es el estado de situación del citado muro medianero, en su caso parte del muro de contención descrito en el reiterado Proyecto, en el cual, y reiterando no refiere el muro medianero como elemento común.

Referir, también que la base de la regulación del régimen en propiedad horizontal está configurada por los Estatutos, título de constitución siendo que conforme artículo 5º de la LPH compete al título constitutivo de la propiedad y explica que este ha de describir las características internas y externas del inmueble, la cuota de participación o las reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden.

..."El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local ...."

Y en el que consta en autos -referido anteriormente - en los apartados 5º y 3 º no se refiere dentro de los elementos comunes, los muros medianeros, que separan concretamente dos propiedades.

Base para adoptar también el criterio seguido en instancia es el contenido del acta de la Asamblea General Ordinaria de fecha 20 de junio de 2018 (acompañadas por ambas partes, folio nº 765 / 601), donde es de destacar el contenido del apartado 1º en el que se acuerda la supresión efectuada en el acta de 2017 de la referencia a elementos comunes. Expresamente se indica ..."con la aprobación de la siguiente modificación: supresión de la frase " pese a tratarse de elementos comunes " que se somete a votación ...resultando 28 votos a favor ..."

Consta , igualmente , en el acta de 16 de julio de 2020 ( folio nº 772 ) en el extremo 5º " ruegos y preguntas" lo siguiente y expresamente ..." se explica por parte del presidente y de otros propietarios que la Comunidad no es responsable de los muros estructurales de cada vivienda , ya que como consta en actas anteriores , el muro estructural de cada una de las viviendas es responsabilidad única del propietario de dicha vivienda ...Algunos propietarios hacen referencia al mal uso que han visto sobre el muro de la vivienda de DIRECCION000 , como por ejemplo la perdida de agua constante y durante años en la piscina ..."

Concluir con este motivo de recurso, con que queda patente que el ahora recurrente conocía estos extremos de actas anteriores por cuanto en el Acta de junta de fecha 3 de septiembre de 2021 que asiste, y dando lectura a la anterior (que es la indicada anteriormente) no muestra disconformidad quedando aprobado todo ello por unanimidad (folio nº 776).

No cabe duda que el muro dañado, es medianero, estructural, como se ha señalado también, pero esta última precisión, como señaló el perito del actor debe entenderse que es estructural en su ejecución, no en el sentido de ser elemento comunitario en la interpretación que precisa el demandado; se desestima, en consecuencia, el motivo.

TERCERO.- Sobre la excepción de prescripción de la acción extracontractual ejercitada

Entiende el recurrente que conforme a la documental acompañada a la demanda, así como en base a la regulación que sobre el dies a quo establece nuestro código civil para el ejercicio de las acciones de responsabilidad extracontractual, el plazo para el ejercicio es de un año desde que lo supo el agraviado; y en el presente supuesto se entiende que el actor tuvo conocimiento efectivo del desplazamiento del muro el 24 de abril de 2017, fecha en que la propia perito Doña Fermina emitió su primer informe delimitando con total exactitud la supuesta causa del evento dañoso, señalándose que la actora debía conocer desde dicha fecha cual era la supuesta causa del evento dañoso y acciones a ejercitar .Pero alega , que es en fecha noviembre de 2020, tres años después del conocimiento de la causa cuando se reclama por primera vez; e indica la manifestación que se efectúa por la perito en la Addenda de fecha abril de 2021 , al informe aportado en 2017 en el sentido de que se establece que los daños que presenta el muro de contención siguen siendo los mismos que presentaba en 2017

Efectivamente, inicio pág. 6ª se hace constar que ..." las patologías observadas en el muro en esta nueva visita continúan siendo las mismas que las reseñadas en el informe redactado en el año 2017. Aunque en esta ocasión hago constar la excesiva humedad que presenta el muro en su cara vista ...en la medición tomada del desplazamiento continúan siendo 18 cm. Que se reseñaban en el informe inicial ..."no obstante, posteriormente se hace constar (folio nº 42 vuelta) que está contenido porque se han puesto puntales de sujeción, pero el muro sigue teniendo un empuje constante que agrava la situación.

Concluye y reitera el apelante que en 2017 y 2021 el desplazamiento que presentaba el muro seguía siendo el mismo, lo que hacía presumir que la rotura del hormigón ya se había producido con anterioridad, estando, entonces ante un daño permanente y no continuado puesto que la resistencia del hormigón es un elemento rígido y cuando rompe lo hace de manera súbita, siendo que cualquier posible empeoramiento que pudiera sufrir el muro no es sino consecuencia de su falta de pronta reparación.

La sentencia rechaza esta excepción partiendo de la base de que la causa de los daños sigue produciéndose y que el muro está contenido porque se han puesto puntales de sujeción, no obstante, sigue teniendo un empuje constante que agrava la situación, no se ha desmoronado por esa sujeción, pero podía llegar a ocurrir. Lo que lleva a concluir a la juez de instancia, que el daño es progresivo, permanente y también continuadopues podría empeorar y hacer desplomarse en su totalidad el mencionado muro, entendiendo, entonces, que, hasta la consolidación del definitivo resultado, la acción entablada no habría prescrito.

Tener en cuenta el contenido del informe pericial, del propio informe presentado por el demandado, en el que se contiene (pág. 24/40 folio nº 728 ) ..."el momento en el que detectaron el desplazamiento del muro no sabe concretar pero que ya hace años empezaron a alarmarse al observar el desplazamiento el cual ha ido aumentando progresivamente" - manifestaciones de propietario -demandado -.

Frente a la consideración del perito D. Luis María que entiende y reconoce que se había producido, efectivamente un desplazamiento del muro de contención con el colapso final, ocurrido en un momento determinado, entendiendo que, por la propia naturaleza del hormigón, siendo un elemento rígido y que cuando se rompe lo hace de manera súbita, la primera constatación de la rotura se sitúa en 2017. No acreditándose de contrario que el muro hubiera llegado a su punto máximo de resistencia con posterioridad al año 2017 y, por el contrario, sí que se ha dejado patente que en 2017 y en 2021 (como se ha señalado con anterioridad) el desplazamiento que presentaba el muro en cuestión seguía siendo el mismo y que se debía apuntalar, lo cual supone una base, según el recurrente, de que el muro ya había quedado fuera de servicio, ya había llegado a su punto máximo de resistencia ,no se produce una agravación del daño que haya sufrido el hormigón y así estando ante un daño permanente y no continuado la acción está prescrita.

Hay que entender que daño continuado es el que, con base en una unidad de acto, se produce de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad.

El ATS de fecha 21 de junio de 2023; al inadmitir un recurso de casación e infracción procesal núm.: 4451/2021 señala:

...."La jurisprudencia de la sala distingue entre daños permanentes o duraderos, y los daños continuados:

"De acuerdo con la doctrina jurisprudencial los daños permanentes son los que se agotan en un momento concreto, mientras que los continuados no se agotan en un momento, sino que evolucionan ( sentencias 114/2019, de 20 de febrero , 454/2016, de 4 de julio , 589/2015, de 14 de diciembre , y 624/2014, de 31 de octubre ). " ( STS 602/2021 de 14 de septiembre )

"A tales efectos, este tribunal ha venido admitiendo la diferencia entre daños continuados y permanentes. Y, de esta manera, en la sentencia 28/2014, de 29 de enero , hemos declarado que:

"[...] es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )".

Esta doctrina es ulteriormente reproducida en la sentencia del Pleno 544/2015, de 20 de octubre y 589/2015, de 14 de diciembre , entre otras." ( STS 391/2022 de 10 de mayo )..."

La Sentencia del Tribunal Supremo. Nº de Recurso: 1968/2006 Nº de Resolución: 445/2010 de fecha 14 de julio de 2010 señala con igual criterio:

..."distinguiendo entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el art. 1968-2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su transcendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. Que ésta, y no la de daños continuados, es la verdadera naturaleza de aquellos cuya reparación se pidió en la demanda interpuesta por el hoy recurrente lo demuestra el propio planteamiento del motivo, que presenta como continuación o agravación de los daños hechos posteriores a la propia presentación de la demanda para, después, situar incoherentemente el comienzo del plazo de prescripción en una fecha anterior y, además, prescinde del cuidadoso análisis del tribunal sentenciador, reseñado en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia de casación, que distingue etapas o fases según los conceptos indemnizatorios de la propia demanda y determina para cada uno de ellos la fecha límite inicial del plazo de prescripción. ...."

Y en igual sentido se pronuncia la S TS 391/2022, 10 de Mayo de 2022 :

..."Sobre el cómputo del plazo de la prescripción en los daños continuados y permanentes

El día inicial, para el ejercicio de la acción civil, es aquel en que puede ejercitarse ( art. 1969 CC ), según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir]; en este sentido, las sentencias 340/2010, de 24 de mayo ; 896/2011, de 12 de diciembre ; 535/2012, de 13 de septiembre ; 480/2013, de 19 de julio ; 6/2015, de 13 de enero ; 279/2020, de 10 de junio ; 326/2020, de 22 de junio ; 434/2021, de 22 de junio y 112/2022, de 15 de febrero , entre otras muchas.

Este principio se fundamenta en el argumento de que la parte ha de disponer de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( SSTS 544/2015, de 20 de octubre ; 706/2016, de 25 de noviembre ; 92/2021, de 22 de febrero : 434/2021, de 22 de junio y 112/2022, de 15 de febrero entre otras muchas).

A tales efectos, este tribunal ha venido admitiendo la diferencia entre daños continuados y permanentes. Y, de esta manera, en la sentencia 28/2014, de 29 de enero , hemos declarado que:

"[...] es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, (.......) En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )".

Esta doctrina es ulteriormente reproducida en la sentencia del Pleno 544/2015, de 20 de octubre y 589/2015, de 14 de diciembre , entre otras...."

Y sigue señalando:

...", en la sentencia 624/2014, de 31 de octubre , se señala, con respecto a una reclamación de humedades, que:

"[...] no estamos ante una situación de daños continuados, sino que la parte actora conocía la existencia de los mismos, pese a lo que interpuso la demanda después de los dos años establecidos en el art. 18 de la LOE . No estamos ante una cuestión jurídica sino ante la declaración de hechos probados reflejada, en la que se constata el perfecto conocimiento de la demandante de los daños padecidos.

En cualquier caso no es un supuesto de daños continuados, sino de daños duraderos o permanentes ( SSTS 28-10-09 y 14-7-10 entre otras), en cuanto que el origen y causa de los mismos estaba perfectamente dictaminado, como se evidenciaba del burofax que la demandante remitió a Ferrovial".

En el supuesto concreto y partiendo de la diferenciación de que daños permanentes son los que se mantienen en el tiempo y que la acción se debe presentar cuando se tiene conocimiento; y daños continuados son los que no solo se mantienen sino que se van agravando en cuanto que su causa productora no cesa; no cabe duda que nos encontramos ante esta segunda posibilidad y realidad, habida cuenta de que sin perjuicio de posterior estudio en el apartado correspondiente al origen de los daños, lo cierto es que se destaca una continuación en los daños de producción sucesiva, un riesgo de que siga progresando el vuelco del muro medianero, sí que la grieta es de la misma medida pero el muro no ha colapsado por las medidas de apuntalamiento que se han adoptado.

La perito en su Adenda acompañada a la demanda y de fecha 2021 abril, concluye (folio nº 42 )..." que si bien en la medición tomada del desplazamiento continúan siendo 18 cm., el hecho de que no se haya incrementado el giro está motivado por un apuntalamiento formado por vigas de acero que decidieron colocar los propietarios de ambas fincas ...la presencia de este apuntalamiento permite parece evitar la continuidad del giro ..."

Podemos entender que estamos ante daños continuados por cuanto, también señala el informe (pag.44vuelta ) que existe y se produce un continuo empuje de las tierras y elementos de nueva construcción, por ello se debe rechazar la consideración de que los daños se deben calificar como permanentes, no continuados. No estamos ante un tema solo de filtraciones, sino de empuje de tierras; se rechaza la alegación de prescripción de la acción, sin desconocer, no obstante, el largo tiempo que está transcurriendo desde la construcción del muro medianero y la modificación del terreno por el demandado mediante la construcción de la piscina y el muro de contención.

CUARTO. - Sobre el error en la valoración de la prueba en la apreciación del nexo causal entre la producción del evento dañoso y la acción u omisión del demandado recurrente

4.1.- La parte recurrente en diferentes apartados de su escrito de recurso desarrolla su posición de apelación frente a la sentencia de instancia siempre basado en un error en la valoración de las pruebas presentadas y practicadas a lo largo de un juicio extenso, señalando, en principio, un erróneo planteamiento de la sentencia de instancia; una valoración sesgada de las diferentes pruebas testificales y periciales practicadas en el acto de juicio; refiriéndose expresamente, en el extremo séptimo al nexo causal entre la producción del evento dañoso y la acción u omisión por su parte, así como del origen de los defectos del muro de contención y de las reglas de distribución de la prueba; entendiendo ésta Sala que los diferentes apartados confluyen en una única alegación de recurso, entender que los daños en el muro medianero no tienen su origen en la construcción de la piscina y el muro de contención por su parte; siendo, en consecuencia objeto de esta resolución definir la controversia planteada basada en delimitar si existe o no nexo causal entre la obra ejecutada, reiterando, consistente en la ejecución de una piscina y un muro de contención con la alteración del uso originario de la finca y la producción del evento dañoso producido en un muro de contención de una obra ejecutada en el año 1988, de forma escalonada.

O, por el contrario, el origen o causa del desplazamiento del reiterado muro de contención - muro medianero - fue consecuencia de una incorrecta ejecución y diseño de la totalidad de los muros de contención.

Señalando desde este inicio que la sentencia de instancia no ha concluido con un erróneo planteamiento sino que ha desarrollado la argumentación conforme a los pedimentos presentados en los correspondientes escritos de las partes, destacando una previa resolución de las excepciones, y posteriormente entrando a dilucidar el origen del evento dañoso con una valoración de la totalidad de las pruebas presentadas y practicadas, apreciándose de la audición efectuada un absoluto respeto a las normas a practicar en el juicio así como raciocinio en el rechazo de preguntas (particularmente las relativas a otros parcelas ) y pruebas solicitadas (ya resuelto el tema en el Auto de inadmisión de pruebas).

No se admite la alegación de que el erróneo planteamiento de la sentencia se base en que se limitaron los medios probatorios de que se pretendía valer con la finalidad de acreditar que todos los muros de contención de la Comunidad presentaban problemas similares a los del pleito de autos, por cuanto como señala la parte apelada en su escrito de oposición, si se aceptara el argumento de que los muros están incorrectamente proyectados , como basa el origen el apelante , la consecuencia hubiera sido que todos los muros de la urbanización estarían en grave riesgo de hacerlo. Lo que se ha tratado de definir es la particular situación de las propiedades en litigio, como se ha venido indicando, ante un muro medianero.

Y ello, sin desconocer, reiterando lo indicado en anterior fundamento que estamos ante un muro estructural de contención de tierras, de continuidad que sirve de separación a todas las viviendas de la urbanización, siendo que sin perjuicio de que la finca colindante de la del demandado DIRECCION010 también haya modificado su configuración originaria en relación con la existente del año 1988, habiendo procedido a la ejecución de un aparcamiento, lo cierto es que las causas que se están debatiendo en autos forman parte desde el principio única y exclusivamente de la relación de las fincas en liza y de su muro medianero.

La juez de instancia ha centrado su resolución en lo acontecido en el muro medianero entre las propiedades de las partes procesales entrando a analizar los informes aportadas y determinando las causas a la luz del contenido que ha considerado más convincente en concordancia con el resto de declaraciones efectuadas en juicio

4.2.- .- Dejar patente, igualmente, que puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que:

«en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial..."

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente:

«Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

Particularmente, se refiere el recurrente a una valoración sesgada de las pruebas periciales y testificales practicadas en el acto del juicio.

Conceptualmente, se puede señalar que la prueba pericial es la opinión o argumento que aporta un perito durante un proceso judicial para explicar un hecho determinado. La prueba pericial es la declaración de un perito que tiene por objetivo aportar una serie de conocimientos a un juez para que pueda entender una realidad no constatable por él.

No existen directivas o parámetros legales, los Jueces apreciaran libremente la prueba, pero conforme a las reglas de la lógica, la experiencia y la crítica o debida razonabilidad.

El artículo 348 de la LEC se limita a prescribir que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica"

La jurisprudencia ha intentado precisar el concepto de sana crítica señalando que cuando hablamos de este tipo de reglas no nos encontramos ante normas codificadas -lo que ha llevado a la doctrina procesalista a distinguir entre los sistemas de prueba legal o tasada y valoración libre de la prueba- sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. En este sentido señala la STS, núm. 141/2021 de fecha 15-03-2021 que indica:

"...Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos.

Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias....

La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Por lo que afecta al valor de la prueba testimonial queda al arbitrio del juez, quien nunca puede considerar probados los hechos sobre los cuales ha versado, cuando no haya por lo menos dos testigos en quienes concurran determinadas condiciones

En una evaluación final, se valorarán los siguientes factores: a) Intensidad con que ha sido pronunciado cada uno de los factores en la entrevista. b) Número de detalles que aparecen en la declaración. c) Capacidad de la persona que declara, entre otros.

Siendo que el testimonio es relevante en cuanto a proporcionar información que conecta la intimidad de un proceso personal hacia la proyección de un proceso colectivo. Ofrece la posibilidad de hallar diversas versiones que dan cuenta de la heterogeneidad de los hechos o procesos.

4.3.- Al respecto, el recurrente entiende que únicamente se han tomado en consideración aquellas partes de las declaraciones efectuadas que venían a fundamentar la decisión finalmente adoptada.

Y en autos esta Sala no considera que se haya producido una valoración sesgada de las pruebas al respecto practicadas considerando la afirmación vertida en este sentido dirigida únicamente a desvirtuar las declaraciones que al apelante no le interesan para basar su propia versión y posición de los hechos, no siendo de recibo el afirmar que la sentencia de instancia solo ha tomado en consideración aquellas partes de las declaraciones efectuadas que venían a fundamentar la decisión finalmente adoptada, por cuanto si la decisión plasmada en sentencia ha considerado válidos los argumentos de esa perito , debe entenderse que es, precisamente ese texto el que se debe plasmar .

Particularmente refiere el tema de los cálculos que fueron efectuados sobre el muro en el sentido de que la sentencia toma en consideración las afirmaciones válidas contenidas en el informe del arquitecto técnico Doña Fermina, denegando total validez a los cálculos aportados y efectuados por su peritaje solamente basándose en la distinta cualificación profesional. También refiere la falta de veracidad y de rigor en la declaración del señor Aquilino, quien afirma que la causa del desplazamiento del muro de contención había sido la piscina ejecutada dando lugar a un movimiento de la misma y un movimiento del muro ejecutado, cuando reconoció en juicio que no había revisado la piscina ejecutada, el asentamiento del vaso de la piscina ni por tanto la verticalidad del muro y si el mismo tenia grietas; por ello no se está de acuerdo con esa conclusión al entender no procedente concluir sin comprobar in situ el aplomado y verticalidad de los muros así como el asentamiento; al respecto dejar constancia, de que efectivamente el perito de la actora D. Aquilino reconoció en juicio que no había visitado la finca, pero reconoció que le habían sido suficientes los documentos y demás informes que al respecto se le habían presentado .

Por otra parte, indicar también, que la perito Doña Fermina reconoció en el acto de ratificación que había visitado la finca e inspeccionado las obras, cuando fue requerida por los cuatro propietarios colindantes para efectuar el informe efectuándose, incluso , catas .

En principio dejar sentado que no se dará ningún valor para la decisión del tema sometido a resolución las alegaciones sobre la capacitación profesional y competencias de los aparejadores para la redacción de calificación de edificios y elementos sustentadores y particularmente sobre la realización de cálculos, más allá de una valoración conjunta o en consonancia con el resto de acreditación y considerando que no existe ningún precepto que contenga una exclusión profesional ni sujeción a limitación en la realización de una peritación sobre elemento estructural -calculista -( el documento que se pretendió acompañar al escrito de apelación para apreciar las competencias del aparejador no aporta conocimiento o base alguna para discernir sobre la causa de la caída del muro ) .

Por otra parte, señalar que la sentencia no se basa exclusivamente en la definición de las competencias de un arquitecto técnico -arquitecto superior, sino que la valoración la ha realizado en conjunto, haciendo constar ...." Que los errores detectados en el peritaje del señor Luis María fueron analizados por el señor Aquilino y al entender de esta juzgadora no fueron suficientemente justificados por el perito Señor Luis María, existiendo en su peritaje numerosos errores que se pusieron de relieve en el acto del juicio. Los datos recogidos en los peritajes de la demandante fueron ratificados por los testigos vecinos de las partes y que conocen el problema ..."

Para la conclusión a que llega en el sentido de entender que se ha acreditado la existencia de nexo causal entre la producción del evento dañoso y la acción del apelante, se han tratado los argumentos vertidos por ambas partes, en el sentido de que el demandado -recurrente reitera en la apelación que la causa del mal estado del muro medianero es el inapropiado diseño del muro y no la actuación unilateral realizada por él de construcción de piscina y muro pantalla de sujeción.

La sentencia de instancia al respecto señala que ..." en modo alguno el demandado ha acreditado que el muro originario tuviera defectos de construcción .Por el contrario entiendo acreditado que ha sido la obra realizada por el demandado en su parcela y las filtraciones de años de su piscina ,lo que ha provocado un ensanche de las arcillas expansivas del terreno y un mal proyecto de la piscina que no tuvo en cuenta modificar el muro medianero adaptándolo a la nueva estructura construida ,lo que ha provocado que los drenajes de dicho muro colapsaran y éste se inclinase progresivamente , muro que no se ha desplomado por la colocación de tirantes que lo sujetan como medida de precaución provisional ..."

Criterio con el que esta Sala está de acuerdo habida cuenta del contenido de los informes periciales, y de la circunstancia de que la obra ha carecido de proyecto y dirección facultativa para la ejecución de la piscina y muro cuando se ejecutaba en un terreno situado en bancada, y colindante con otras fincas.

4.4.-Rechazar, en principio que se trate de un defecto de construcción del muro medianero como causa del colapso, en principio por entender que si así hubiera sido , lo cierto es que todos los muros medianeros de la urbanización se habrían caído o estarían en grave riesgo de caerse ; no obstante justificaremos nuestra conclusión a partir del contenido de los informes ; al respecto la perito Doña Fermina ( folio n1 35 vuelta ) refiere ..." según los cálculos realizados cuyos resultados se adjuntan en el anexo del muro original posee un coeficiente de seguridad ...cumpliendo lo establecido en el CTE ..."

En posterior Adenda refiere y reitera .." habiéndose revisado los cálculos realizados me reitero en ellos con la corrección de las armaduras originales que sí cumplen con la normativa vigente en el momento de su cálculo ,cuyos resultados se adjuntan en el anexo I .."-ANEXO ,que efectivamente no se acompaña, habiéndose reconocido en el acto de juicio, pero habiéndose justificado por la perito; no obstante viene corroborado por el contenido realizado en el informe del peritaje también aportado por el demandante, al que más adelante nos referiremos .

Señalar que en la Memoria (no proyecto) acompañada a autos (folio nº 310 y sig. ) se hace constar , particularmente respecto del muro medianero ( folio nº 333 ) señala :

..."Los muros de contención de tierras tendrán un drenaje ....por tratarse de una estructura tradicional de muros de carga la cimentación será corrida ,por hacerse en un terreno en el que existen arcillas expansivas será profundo para evitar las zonas donde puede haber cambio de humedad y armada para absorber los posibles empujes diferenciales ...para el cálculo de la cimentación se han considerado las resistencias y acciones del terreno resultantes del estudio geotécnico ...las armaduras de cimentación se colocaran de modo que queden perfectamente cubiertas por el hormigón ..."

Continuando:

(folio nº 335) .." los muros de contención serán de hormigón armado de resistencia característica 150 kg/ cm ...se encofraran a dos caras y dejaran preparados los orificios de paso para saneamiento, drenajes ...tendrán juntas para absorber los movimientos cada 15 cm. .."

Al respecto, el contenido del informe de D. Aquilino señala ( folio nº 54 ) lo siguiente en relación con el estudio y acreditación de las características efectivamente efectuadas en la ejecución del muro medianero ..." esto que indicamos a continuación resulta de capital importancia y es que no consideramos necesario `proceder a realizar ningún tipo de comprobación vía calculo por entender que se ha acreditado suficientemente que la modificación efectuada en la parcela de DIRECCION000 ha variado , aumentando las cargas a las que está sometido el muro medianero ....cualquier comprobación del cálculo necesitaría conocer con precisión ,una serie de datos ,muchos de los cuales no es posible por lo que, a lo sumo, se trataría de una mera aproximación que incluso en función de cómo se adoptaran estos ,podría llegar a resultados no reales o tendenciosos .."

Por su parte, en el peritaje presentado por el demandado refiere ( folio nº 730 ) que ..." sobre su impresión en lo referente a las características del muro colapsado ....el muro no disponía de drenaje ni impermeabilizacion alguna,únicamente disponía de la armadura situada a la cara de su intradós coherente con el plano de detalle de proyecto y que al criterio técnico ( de D. Fructuoso ) la problemática que se está produciendo en los muros estructurales de contención entre viviendas tienen un factor común dada la deficiente resistencia de los mismos ante las solicitaciones para los que se debieron de proyectar, existiendo errores de diseño evidentes en incumplimiento de la normativa en su día vigente ..." -referir que esta conclusión se hace según manifiesta el perito señor Luis María en declaración efectuada por el arquitecto proyectista y ejecutor de las obras-

Posteriormente, al efectuar el análisis de causa del vuelco de muro de contención indica ..."que se ha producido por cuanto no es capaz de soportar el empuje de las tierras o porque no tiene la resistencia suficiente para contrarrestar las solicitaciones a las que está sometido ..."

Efectúa un análisis del diseño a partir de la memoria acompañada a autos, refiriendo el acero estructural en relación con la exigida en ese momento, también hay una ausencia de armadura en cara de intradós de muro e incumple las dimensiones y espesor del muro de contención de tierras (folio nº 737).

No obstante en el apartado conclusiones del peritaje del señor Aquilino señala (folio nº 59 ) " el muro medianero con las solicitaciones iniciales ha demostrado sobradamente su competencia y cumplía con los coeficientes de seguridad a deslizamiento y vuelco vigentes en el año de la construcción dentro de la instrucción EH -80, posterior actualización E-82 y la norma MV -101/ 1962 .."

Al respecto, el señor Luis María señala que no se han aportado por el arquitecto autor de la última conclusión calculo que sustentara esa afirmación, no obstante esta Sal está de acuerdo con aquella conclusión, por entender que la memoria aportada y donde constan todas las particularidades de la construcción del muro medianero no resulta contradicho por prueba en contrario en el sentido de acreditar haber podido aplicar las previsiones de construcción a lo efectivamente construido, por cuanto, como también se indicó anteriormente, la situación del muro medianero no permite apreciar con profundidad las reiteradas exigencias, debiendo, así entender que lo proyectado se ha cumplido y era conforme con la legalidad vigente, ya que no podemos olvidar que se trataba de la construcción de una Urbanización de gran envergadura, y destacando que el terreno aledaño a la vivienda se debía destinar a jardín.

Pero, particularmente, se discutió largamente en el acto de juicio sobre las características entre otros extremos del sistema de cálculo, si existía sistema de drenaje, falta de previsión de la armadura, entendiendo la Sala que supone un error de cálculo la mezcla de diferentes medidas adoptadas por el perito señor Luis María al efectuar en tantos por mil y cm2para el cálculo de armaduras de acero ( folio nº 736) no pudiéndose hacer cálculos de cuantía mecánica, que dimana del cálculo de los esfuerzos del muro, con geométrica, que es porcentual de tantos por mil entre la superficie de hormigón y la superficie de acero ( señalado en el acto del juicio )

. Destacar como también la perito Doña Fermina en su Adenda al informe indica expresamente (folio nº 44 vuelta) ..." las armaduras originales sí cumplen con la normativa en el momento de su cálculo"..-conclusión ratificada en juicio -

Refiriendo igualmente que "... el muro original posee un coeficiente de seguridad a vuelco de 1,59 y un coeficiente de seguridad a desplazamiento de 1,90, cumpliendo con la normativa de aplicación vigente en el momento de construcción del muro ..."

Por lo que afecta al espesor o grosor del muro medianero y haciéndolo depender de la altura del mismo, hay que tener en cuenta que esa medida solo podría haberse obtenido haciendo una cata en el lado del muro del actor para poder obtener la medida desde la cota del suelo hasta la zapata, no constando haberse efectuado esa cata, si se ha efectuado, no obstante por la perito Señora Fermina como refrendó en su testimonio, por tanto se aceptará lo indicado por la referida perito en relación con el grosor y en consecuencia de 25 cm., cumpliendo así con lo proyectado.

Otro error de la parte demandada presente en su informe pericial se refiere al tema del drenaje del reiterado muro medianero, en el sentido de afirmar que la zona contigua al muro de contención carece de sumideros al tratarse de una zona no solada , lo que implica que todas las aguas sean recogidas por el propio terreno, filtrándose directamente y sin disponer de ninguna forma de salida para drenaje .Al respecto , consta en la memoria aportada en dos extremos referidos a este tema en el muro de contención ( folio nº 333) ..." tendrán un drenaje dispuesto sobre la zarpa de cimentación y conectado a la red de saneamiento ..."

Igualmente (folio nº 335) se refiere a ello en el extremo C .." muros de contención : los muros se encofraran a dos caras , en todos se replantearan y se dejaran preparados los orificios de paso para saneamiento, drenajes ..."

Se constata entonces que estaba previsto su incorporación en la obra y que si se producen filtraciones de agua de lluvia, se debe referir su origen o causa, como señala la perito (folio nº 44) .."es consecuencia del vuelco del muro que ha permitido que la escorrentia de la lluvia se filtre por su trasdós ..."

Se concluye por lo expuesto que la construcción del muro en un principio se efectuó conforme proyectado o descrito en la Memoria constructiva y conforme a las exigencias de los informes previstos, como muro de continuidad entre viviendas situadas a distinto nivel, y respecto de las cuales, se había constatado que el terreno aledaño a la vivienda debía ser destinado a jardín, no estando prevista la construcción de piscina.

4.5. - Una vez rechazada la alegación de que el muro fue incorrectamente realizado , entraremos a centrar el tema en la determinación del origen del colapso del muro, habiendo señalado la sentencia recurrida que ..." no que el muro originario estuviera mal construido sino que la modificación de las estructuras hacen que el mencionado muro no pueda sujetar las nuevas fuerzas creadas .."

Esta Sala está de acuerdo con la referida conclusión y en los términos señalados en los peritajes presentados por el actor -apelado , a saber ..." las patologías sufridas por el muro han sido provocadas por dos causas 1.- la sobrecarga a la que ha sido sometido dicho muro por la construcción en la vivienda DIRECCION000 de una piscina y un muro armado cercano al muro medianero , creando cargas superiores a los previstos en proyecto para el cálculo de dicho muro , superando los márgenes de seguridad establecidos y 2.- la excesiva y reiterada filtración de agua que ha sufrido el trasdós del muro que ha ocasionado el colapso del sistema de drenaje , siendo que la filtración de agua en primera instancia fue provocada por las fugas del vaso de la piscina y en segundo lugar y ya de forma continuada por el movimiento de vuelco que ha tenido el muro que permite que el agua de lluvia no se canalice a través del drenaje sino que se filtre entre el relleno del trasdós del muro y el propio muro .."

Destacar que en su interrogatorio aseguró que efectuó catas y llegó hasta la zapata, lo que significa el conocimiento que tiene de los acontecimientos; añadir también que este peritaje efectuado por Doña Fermina ,lo fue con el acuerdo de los cuatro vecinos que están unidos por el citado muro con el fin de que se estableciera cual era la situación del muro medianero, las causas de su desplome y grietas, llegando a los siguientes efectos visibles , a saber; giro excesivo del muro de contención y fisuración inferior por su cara interna, producido por la incapacidad de poder soportar el empuje de las tierras y elementos de nueva construcción; también se asegura existe una flexión parcial del muro que si bien en un principio esta patología era más evidente en la vivienda colindante DIRECCION001 , lo cierto es que aparecieron también en la finca del actor distribuyéndose a lo largo de todo el muro en diferentes puntos, correspondiendo a una flexión del muro en toda su altura y añade que a la altura aproximada de un metro.

Conclusión con que la que coincide el perito señor Aquilino ( folio nº 59) quien en el apartado conclusiones, ( folio nº 59) señala que .." las obras realizadas en DIRECCION000 han consistido en la realización de una piscina y su correspondiente playa perimetral ,para lo que se ha eliminado el talud inicial y se ha construido una pantalla invadiendo la franja libre inicial de 3m.que queda reducida a 1,10 aproximadamente con la particularidad que la totalidad de estas actuaciones se han realizado por encima del nivel de coronación del muro medianero.

.......debido a las modificaciones efectuadas en el testero de DIRECCION000 se ha producido la aparición de un proceso de desestabilización y desplome del muro de contención medianero hacia DIRECCION001 que ha llevado a tener que adoptar medidas de seguridad .....la más elemental lógica dicta que haber modificado la situación inicial del talud del terreno ,que no es posible negar que se ha producido y posterior construcción de una piscina y su correspondiente playa es la causa de la deformación y posterior aparición de las fisuras en el muro medianero y en ningún caso un deficiente cálculo , falta de mantenimiento o cualquier otra razón que se pudiera efectuar ...."

Significando que el propietario de la vivienda DIRECCION001, predio inferior del demandante, no consta haber efectuado ningún tipo de intervención que haya podido afectar a la estabilidad del muro más allá de los apuntalamientos precisos a los efectos de impedir que continuará la deformación paulatina, destacando el perito señor Aquilino y afirmando con total certeza que si no se ha producido el colapso total del muro ha sido debido a los apuntalamientos realizados por el actor.

Añadir que la filtración de aguas de lluvia por el trasdós del muro que ejerce una presión significativa en la base del fuste para lo cual no constaba calculado, y esa sobrepresión está provocando que el hormigón sufra una desagregación mediante el lavado continuo del cemento

Destacar que se acredita, por el contenido informe corroborado por las declaraciones efectuadas en juicio, no solamente en el acto de ratificación sino de los testigos comparecidos, vecinos del demandado, que el giro excesivo del muro de contención y su fisuración está ocasionado por la incapacidad de poder soportar el momento que produce el empuje de las tierras y elementos de nueva construcción en la finca del demandado, no previsto en el momento de construcción de la urbanización en su conjunto, agravado por la filtración de agua, entendiendo que la red de drenaje se encuentra colapsada y no ejerce su función - extremo señalado por el testigo vecino -señor Luciano -quien declaró que el propio demandado le venía diciendo que no entendía porque se evaporaba tanta agua de su piscina, creyendo y comprobando que perdía agua -.

Por ello se concluye que la filtración de agua en un primer momento fue provocada por las fugas del vaso de la piscina y posteriormente, de forma continuada por el movimiento de vuelco que ha tenido el muro, que provoca que el agua de lluvia no se canalice a través del drenaje, sino que se filtre en el propio muro.

Escape de agua en la piscina que consta reconocido por en el propio contenido del escrito de recurso al reconocer los escapes en un principio de la construcción. También testigo presentado por el recurrente reconoció que también construyó piscina en su parcela y que por pérdidas de agua y como consecuencia de ello el muro medianero que comparte con otros vecinos, no con el actor, se cayó y lo reconstruyó (satisfaciendo el importe los vecinos afectados, no la Comunidad de propietarios).

Se concluye, en base a todo lo expuesto que la causa del colapso del muro de medianería se sitúa en la confluencia de las continuas filtraciones de agua unido a que el suelo está constituido por arcillas expansivas _memoria aportada (folio nº 317) - lo que provoca que el suelo húmedo se expanda creando presión o carga sobre el muro medianero ...." El asiento del plano de la cimentacion se define para cada una de las viviendas ....ya que la existencia de arillas expansivas obliga a bajar a un nivel en el que los cambios de humedad en el terreno sean mínimos ..."

También la circunstancia de que para construir la piscina se ha incorporado el vaso con su encofrado y el hormigón correspondiente, todo ello en el talud, lo que supone mayor peso sobre el muro, aun cuando se haya también construido un muro pantalla de importantes dimensiones, no siendo un simple murete -como se señaló en juicio -y careciendo de zapata - según constata la perito, señora Fermina.

Se desestima en este extremo también el recurso de apelación, no entendiendo que se haya declarado. como señala el recurrente que el muro haya vencido en toda su longitud, sino que lo que se declaró es que solo ha vencido en la parte del demandado, tampoco se admite que la construcción de un aparcamiento tenga incidencia sobre la fuerza o empuje que pueda provocar sobre el muro, por cuanto como ha quedado suficientemente acreditado, ha sido la filtración junto con la característica del suelo y la situación de las dos propiedades en conflicto el origen, añadiéndose que también, la propia construcción y apertura de hueco para la piscina, en cuanto movimiento de terreno ha influido, no así el aparcamiento referido.

Se concluye asi con la desestimación del motivo de recurso

QUINTO. - Sobre la forma de cumplir con la condena a hacer

La apelación refiere en último extremo la solución constructiva que se adopta en la sentencia de instancia "...reconstruir teniendo en cuenta las nuevas estructuras existentes , con estudio geológico del terreno ..."

La sentencia (pág. 14/ 15) señala expresamente ..." entiendo que la solucion idónea dado que se ha concluido que el muro originario no presentaba defectos es que el demandado debe reconstruirlo teniendo en cuenta las nuevas estructuras existentes, con estudio geológico del terreno. Otra solución, como la instalación de tirantes o contrafuertes, solo sería una solución parcial del problema, que restaría valor a la propiedad y metros cuadrados útiles la parcela del actor ...."

Esta Sala no aprecia motivo de impugnación o manifestación en contra por el apelante, ya que se limita a señalar ...."esta parte reitera que la solución constructiva dada por ella permitía satisfacer los intereses de ambas partes , sin necesidad y sin atender ni a la solución constructiva ni a la valoración que se efectúa por el señor Aquilino y que finalmente,, ha sido tomada como acertada por la resolución recurrida .."

Posteriormente refiere las dos posturas de los peritajes presentados , pero sin manifestar oposición a la decisión tomada en instancia, lo que nos debe llevar a confirmar la sentencia en su totalidad, entendiendo que la forma de subsanar debe consistir en la demolición del muro medianero existente y nueva ejecución en ambos casos por bataches y adaptado a los nuevos requerimientos resistentes y normativos sin que esto, en ningún caso pueda suponer mejora por parte de la finca sita DIRECCION001.

SEXTO .- Costas

Respecto de las costas serán impuestas al recurrente conforme articulo 398 LEC, al ser desestimado el recurso.

VISTOS los articulo citados y demás de general y pertinente aplicación.