Sentencia Civil 399/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 735/2024 de 12 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Por la demanda origen del presente procedimiento la actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE VIVIENDAS SITUADO EN LA DIRECCION000 DE MADRID, ejercita una acción de responsabilidad contractual contra la entidad ASENTIA PROJECT, S. A., como promotora y vendedora de las viviendas que constituyen la comunidad, para lograr la reparación de las patologías constructivas y daños existentes en las barandillas acristaladas y frentes de forjado de las terrazas de las viviendas situadas en el patio interior de la manzana del edificio; la parte relata que el certificado de fin de obra data del día 10 de enero de 2007 y la Licencia de primera ocupación fue emitida el día 19 de abril de 2007, relatando que tras la ocupación de las viviendas observaron los propietarios ciertos desperfectos que dieron lugar a la interposición de una demanda presentada en el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, dando lugar a la incoación del procedimiento ordinario 1469/2009, el cual terminó por acuerdo extrajudicial el 1 de febrero de 2011, siendo así que aquellos defectos no tendrían nada que ver con los que dan lugar a la presente reclamación que aparecieron en el año 2010 y que habrían sido reiteradamente reclamados desde ese año hasta el 2018, siendo necesaria la interposición de la demanda ante la negativa de la demandada a la reparación solicitada una vez realizado el correspondiente informe pericial. Termina suplicando la parte una sentencia que:

"1) Declare que ASENTIA PROJECT, S.A. ha cumplido defectuosamente su obligación contractual y legal de entregar la promoción litigiosa en perfecto estado de uso, al presentar el edificio los defectos constructivos reseñados en los hechos quinto a noveno de la demanda.

2) Condene a ASENTIA PROJECT, S.A. a ejecutar las obras de subsanación y reparación "in natura" de los mencionados defectos, de conformidad con las indicaciones técnicas del perito arquitecto D. Lázaro.

3) Subsidiariamente, condene a ASENTIA PROJECT, S.A. a ejecutar las obras de subsanación y reparación "in natura" de los mencionados defectos, de conformidad con las indicaciones técnicas del perito arquitecto cuya designación se solicita al Juzgado en el primer otrosí de esta demanda.

4) Condene a ASENTIA PROJECT, S.A. al pago de las costas procesales."

La demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la excepción de cosa juzgada al haber existido un procedimiento anterior entre las partes, el ordinario 1469/2009 que acabó con un acuerdo, existiendo identidad subjetiva y siendo aplicable la preclusión de hechos del artículo 400 LEC habiéndose podido alegar en el primer pleito las patologías que ahora se reclaman; en segundo lugar se alega la prescripción de la acción toda vez que o se estaría ante vicio ruinógeno alguno sino ante meros pequeños problemas puntuales "caso de existir", habiendo caducado los plazos de la LOE y no siendo aplicable el plazo de quince años (cinco) del artículo 1964 del CC sino en todo caso el de seis meses del art. 1490 del CC. A continuación la parte expone lo que denomina cuestiones previas en las que indica tres cuestiones, la primera que las viviendas se entregaron hace 13 años y la promotora no puede responder por cuestiones que son atinentes al mantenimiento de la promoción; la segunda que en todo caso sería procedente una compensación de culpas en atención a la incidencia que la falta de mantenimiento tuviera en las patologías; y la tercera que habría de concretarse el porcentaje de responsabilidad de cada interviniente en la causación del daño. En cuanto al fondo de la contestación se alega el enriquecimiento injusto que pretende la actora, se insiste en que las patologías denunciadas estaban incluidas en la transacción, o ya existían en esa fecha, en una promoción entregada hace 13 años en la que no ha habido mantenimiento alguno; se reconocen los requerimientos que le fueron hechos y su negativa a reparar al estarse ante un problema de mantenimiento, y se discrepa de las patologías denunciadas anunciándose un dictamen pericial, por todo lo cual se solicita la desestimación de la demanda.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso aborda la alegación de cosa juzgada y concluye que concurre en el supuesto al amparo de lo dispuesto en el artículo 400 LEC toda vez que los defectos por los que se reclama ya existían y eran conocidos, o debían serlo, al tiempo de interponerse la primera demanda respecto de la que se produjo la transacción entre las partes, desestimando por ello la demanda con imposición de costas a la demandante.

Recurre la demandante esta resolución. El recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de que se han infringido los artículos 416.1, 417.2 y 421.3 LEC y, además, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte (ex. art. 24 CE) al resolver la excepción de cosa juzgada en la sentencia en lugar de dictar el auto correspondiente en la audiencia previa, sin permitir a la actora en ese acto la oposición a la excepción; en segundo lugar se alega la infracción de los artículos 222.1 y 400.2 LEC y del artículo 24.1 CE, relativo al principio de cosa juzgada, toda vez que la transacción alcanzada en el anterior procedimiento solo vincula en aquello expresamente contemplado en dicha transacción, en su objeto, y no puede extenderse más allá, siendo así que no se discute que se reclama ahora por patologías distintas a las allí transadas; en tercer lugar se alega la infracción de los artículos 222.1 LEC y 421 LEC dada la valoración que hace la sentencia de un deficiente mantenimiento por la comunidad, lo que estaría excluido al haberse apreciado la excepción. Con carácter material la apelante mantiene como motivo de su recurso la errónea valoración de la prueba respecto del momento de aparición de los defectos constructivos por los que se reclama, lo que incidiría en la inexistencia de la cosa juzgada, relatando la parte las patologías por las que se reclama y el error de la juzgadora al partir de la premisa errónea de que los perfiles no estuvieran sellados, lo que no se dijo en ningún momento, coincidiendo la aparición de los defectos en el año 2010, pendiente el juicio del anterior procedimiento, con el tiempo manifestado por los peritos por el deficiente sellado; de igual modo se mantiene el error en la valoración de la prueba respecto del origen de los defectos constructivos y causa de su agravamiento, negando la falta de mantenimiento a la luz de la prueba practicada y su incidencia en las deficiencias; la parte rechaza la excepción de prescripción, argumenta sobre las causas de las patologías de acuerdo a la prueba practicada, y concluye solicitando la estimación del recurso, rechazo de la cosa juzgada y, sin reenvío de las actuaciones al juzgado, el dictado de una sentencia íntegramente estimatoria de la demanda.

La demandada se opone al recurso rechazando sus razonamientos y motivos y solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada, y en caso de rechazarse la cosa juzgada se remita a la juzgadora para el dictado de la sentencia sobre el fondo.

SEGUNDO.-Las alegaciones relativas a las infracciones procesales que se dicen cometidas, por no resolverse la excepción de cosa juzgada en la audiencia previa y por medio de auto así como por las valoraciones que contiene la resolución sobre la estimación de la excepción procesal, se vinculan a la alegación de infracción del art. 24 CE por la indefensión generada a la parte, si bien de ello no se extrae luego consecuencia alguna, a no ser la oposición a la estimación de la cosa juzgada, pues no se solicita la nulidad de actuaciones que por lo demás no procedería pues las alegaciones no superan el filtro del artículo 459 LEC al no haberse denunciado con anterioridad la infracción.

En efecto visualizada la audiencia previa es lo cierto que la parte actora pudo en el trámite para ello conferido argumentar contra la excepción si bien cuando la juzgadora puso de manifiesto que se partía de que las patologías reclamadas y las del anterior procedimiento no eran las misma, estándose ante un problema de preclusión de alegaciones mantuvo que ello lo valoraría con el fondo del asunto cuando se practicaran las pruebas, lo que sin duda remitía a la resolución por sentencia tras la realización del juicio, cuestión que la parte ahora apelante aceptó sin recurrir la decisión y sin protesta alguna pues antes al contrario a aquellos fines y para acreditar que las patologías no existían al tiempo de interponerse la anterior demanda propuso como medio de prueba el interrogatorio como testigo perito de D. Bernardino que fue el perito que hizo el informe de la primera demanda, de modo que no puede alegarse ahora indefensión alguna por una decisión adoptada en sentencia como se habría anunciado en la audiencia previa en términos aceptados por la parte.

El resto de cuestiones tiene que ver con el rechazo que manifiesta la parte a la estimación de la excepción y a los razonamientos que llevan a la juzgadora a dicha estimación, razonamientos que se reputan erróneos desde el punto de vista valorativo.

En la sentencia de esta misma sección de 30 de septiembre de 2024 hacíamos un resumen de esta cuestión en los siguientes términos de acuerdo a la jurisprudencia más reciente sobre el particular:

"La STS, Civil sección 1ª del 14 de diciembre de 2023 resume la Jurisprudencia sobre la eficacia de cosa juzgada material en relación con la preclusión de alegaciones.

"Para resolver esta cuestión conviene partir de la jurisprudencia sobre la eficacia de cosa juzgada material del art. 222 LEC, en relación con la preclusión de alegaciones del art. 400 LEC. Esta jurisprudencia se encuentra sintetizada en las sentencias 5/2020, de 8 de enero, y 423/2021, de 22 de junio:

"Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo, en la sentencia 169/2014, de 8 de abril, "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto.

"El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC) , y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC) .

"Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto del proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC. De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC, que dispone lo siguiente: "(...) a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

"Con esta norma "se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron" ( sentencia de 14 de octubre de 2015).

"En síntesis, y en lo que ahora interesa, el efecto de "preclusión de alegaciones" respecto de las vertidas por la demandante en el primer pleito, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo respecto de las pretensiones interesadas en un segundo pleito que se apoyan en hechos y fundamentos jurídicos afectados por el efecto preclusivo.

"De este modo, "del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia de 5 de diciembre de 2013). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia de 19 de noviembre de 2014).

"En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre, "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC, lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo)".

Como señala el TS en la sentencia 5/2020, de 8 de enero; cuya doctrina se ratifica en las ulteriores 313/2020, de 17 de junio y 411/2021, de 21 de junio:

"Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC. De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC, que dispone lo siguiente:

""1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

[...]

"2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"".

En la sentencia 531/2015, de 14 de octubre, explicamos la razón de dicha norma, al señalar que, con ella,

"[...] se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron".

De este modo, "[...] del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre).

Esto es, dicho en otras palabras, que la cosa juzgada abarca lo deducido y lo deducible ( sentencias 588/2010, de 29 de septiembre y 313/2020, de 17 de junio, entre otras).

Por su parte, la sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo, cuya doctrina reproduce la ulterior 671/2014, de 19 de noviembre, resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC:

"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre-; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -" distintos fundamentos o títulos jurídicos "-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -" resulten conocidos o puedan invocarse "-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

Debemos de partir de que no discuten las partes en el presente supuesto el hecho de que las patologías descritas en la demanda interpuesta en el año 2009 y terminada por transacción judicial en 2011 y las que dan lugar a esta reclamación son patologías distintas, de modo que desde esta perspectiva no sería aplicable la renuncia de acciones de la transacción que puso fin al anterior procedimiento pues esta no alcanza sino el objeto del proceso; y se sitúa la discusión en la extensión a lo deducible en aquel tiempo, lo que desde el punto de vista de los hechos y de su prueba se concreta en la determinación de si las patologías y daños ahora reclamados existían ya al tiempo de la interposición de la anterior demanda.

Sobre esta cuestión la SAP, Madrid sección 14ª del 17 de septiembre de 2024, señala:

"Por su parte, la sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo, cuya doctrina reproduce la ulterior 671/2014, de 19 de noviembre, resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC:

"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre-; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -"distintos fundamentos o títulos jurídicos"-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -"resulten conocidos o puedan invocarse"-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

Ahora bien, también nos hemos pronunciado en el sentido de que la aparición de nuevas lesiones, distintas y no previsibles a las contempladas en un previo proceso, permite su ulterior reclamación. Se admite, en tales casos, la indemnización de resultados no previstos cuando, tras la sentencia condenatoria, son descubiertas consecuencias dañosas acaecidas en tiempo posterior, o incluso se produce la muerte (ver, por ejemplo, las sentencias 878/2002, de 24 de septiembre; 858/2006, de 11 de septiembre y 802/2011, de 7 de noviembre, entre otras).

En definitiva, las circunstancias ulteriores, que no pudieron ser alegadas en el anterior proceso, permiten válidamente fundar en ellas una nueva acción judicial, cuando constituyan un objeto procesal distinto, sin que le alcancen los efectos de la cosa juzgada, ni la preclusión de alegaciones del art. 400.2 de la LEC.

Tales situaciones se contemplan expresamente en el párrafo segundo del número segundo del art. 222 LEC, en el que, tras referirse a los límites objetivos de la cosa juzgada, proclama que: "[...] se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen".

En definitiva, como expresa gráficamente la sentencia 271/2014, de 5 de junio, "[...] es cierto que la "res iudicata" no opera "sub specie aeternitatis", sino que está sometida a límites temporales, determinados por los cambios de la "res de qua agitur" o materia sobre la que se acciona".

En el sentido expuesto, en la sentencia de 22 de abril de 2004, recurso 1386/1998, hemos señalado que:

"[...] cuando los hechos que sirvieron de fundamento a la primera decisión cambien o se alteren ex post, desaparece la vinculación del Tribunal que ha de dictar la segunda en tanto que la mutación sea suficiente para entender que lo ya juzgado no constituye antecedente necesario de lo que se debe juzgar".

En la sentencia 1068/2007, de 5 de octubre, nos referimos igualmente a los precitados límites temporales, descartando la concurrencia de la cosa juzgada, en los términos siguientes:

"En su virtud, la causa de pedir del segundo pleito, aunque la acción sea también la de indemnización por incumplimiento, no es la misma que la que sirvió de base al precedente, en la medida que esta reclamación que ahora se dirige, parte de unos perjuicios nuevos, que para la actora traen causa, no de la situación de hecho que existía cuando presentó la anterior demanda, sino de la existente una vez se dictó sentencia condenatoria en su contra, todo lo cual impide extender la fuerza vinculante de la cosa juzgada a lo discutido en el segundo pleito porque, como reitera la doctrina de esta Sala en cuanto al límite temporal, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1997 y las en ella citadas de 14 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987), "la causa de pedir que se fundamenta en circunstancias acaecidas con posterioridad a las del primer procedimiento, integran una diversa causa de pedir y por ende eliminan la aplicación de la institución de la cosa juzgada"".

En el mismo sentido, podemos citar, más recientemente, la sentencia 544/2015, de 20 de octubre, en la que dijimos:

"Estamos ante la llamada cosa juzgada temporal, o lo que la doctrina conoce con el nombre de límites temporales de la cosa juzgada, que es admitida por nuestra jurisprudencia, especialmente en aquellos supuestos en que el curso cronológico de las lesiones muestra la aparición de daños nuevos, o una agravación del anteriormente apreciado, siempre que el nuevo daño o la agravación se descubra en fecha posterior. Supone que una sentencia puede servir de complemento a otra cuando en ésta no se pudieron tener en cuenta determinados supuestos, no a hipótesis en que la indemnización pudo preverse con anterioridad ( SSTS 19 febrero 1973, 27 enero 1981, 13 mayo 1985, 9 febrero 1988 y 15 marzo 1991)".

Atendiendo a la doctrina recogida en la sentencia que, en lo necesario, acabamos de transcribir y a la citada de 8 de octubre de 2014, debemos concluir que la preclusión de hechos y fundamentos de derecho no aducidos, pero que pudieron alegarse en el primer proceso, supone que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, pero siempre referido a la misma pretensión, y ello no concurre en el presente supuesto, pues en el previo proceso seguido entre las partes, la pretensión era la indemnización por los gastos de las obras llevadas a cabo por la comunidad de propietarios demandante para reparar la defectuosa ejecución del aislamiento de 10 chimeneas de la finca, que precisó prolongar los tubos para evitar su contacto con las planchas de madera al existir riesgo de incendio y, en el presente proceso, la pretensión es la indemnización en concepto de coste de reparación de los defectos y daños que padece la edificación, tras puntuales reparaciones, consistentes en humedades en zonas comunes e inhabilidad de la rampa de acceso a vehículos.

Avala lo anterior, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 6/2021, de 18 de enero (rec. 5027/2017), cuyo origen es una demanda de reclamación de gastos e indemnización de daños interpuesta por un comprador frente al vendedor tras haber obtenido en otro procedimiento anterior una sentencia estimatoria de la resolución de una compraventa, y que argumenta: (...) "A la demanda de resolución se pueden acumular las pretensiones accesorias de restitución e indemnización de daños, pero la acumulación es una facultad y no una obligación ni una carga. En el caso, se solicitó la declaración de resolución contractual por incumplimiento y la restitución de las prestaciones más los gastos de otorgamiento del contrato y el IBI pagado por la compradora. Ahora lo que se pide es, fundamentalmente, el abono de los gastos desembolsados por la compradora que resolvió en relación con el desarrollo urbanístico y el planeamiento hasta que se hizo efectiva la restitución, por lo que no hay cosa juzgada ni preclusión".

Las patologías que dan lugar a esta demanda, claramente diferentes como decimos de las reclamadas en el anterior proceso, son las siguientes según la descripción del perito de la actora:

En primer lugar, patologías en fijación y recibido inferior de vidrios (apartado 11.1 del informe pericial; págs. 12 a 18)-

En segundo lugar, corrosión en perfiles de acero (apartado 11.2 del informe pericial; págs. 18 a 23).

En tercer lugar, fracturas de vidrios de barandillas (apartado 11.3 del informe pericial; págs. 24 a 43).

En cuarto lugar, manchas de humedad y óxido en techos de terraza.

Como se ve los tres primeros afectan al mismo elemento, el cerramiento de las barandillas del patio interior de la comunidad, y el cuarto por el contrario tiene una distinta afectación y origen.

Este último defecto se debe, como es un hecho no controvertido, a la ausencia de goterón en las terrazas, lo que permite que el agua de lluvia manche el techo de las mismas; en el informe del perito judicial se concluye al respecto:

"Respecto a las manchas de los techos por la ausencia de goterón o vierteaguas, se ha comprobado que no existe y estaba previsto en el detalle constructivo. Si se examina con detalle el croquis del acta de obra nº NUM000 de 22/06/2006, se aprecia que el perfil metálico tiene un saliente que sobrepasa la línea inferior del forjado. Si no está ejecutado no es que la dirección facultativa no lo hubiera ordenado o previsto porque en el detalle constructivo del acta de obra si está contemplado."

Obvio resulta a la Sala que toda vez que la patología se debe a la ausencia de un elemento constructivo como lo es el vierteaguas omitido, lo que necesariamente habría producido las manchas de humedad en el techo de las terrazas desde el inicio de la construcción en periodos de lluvia, se está ante una deficiencia preexistente al primer pleito entablado, y fácilmente apreciable por lo que esta cuestión estimamos que está incluida en la cosa juzgada estimada por la juzgadora, y de hecho ninguna referencia contiene el recurso sobre esta patología.

Cuestión distinta resulta para la Sala el resto de patologías, todas ellas directamente relacionadas pues la indebida fijación de los vidrios da lugar a la corrosión y en ocasiones a la fractura de los mismos, no aceptándose en este punto la valoración de la juez de instancia que se basa en las valoraciones del perito de la demandada y en una inferencia que no consideramos acertada ni acorde la resultado de la prueba practicada pues parte de considerar que tales patologías ya existían al tiempo de la anterior demanda (2009) cuando ningún dato existe de tal extremo y sin que sea este el momento de valorar la incidencia causal que en su caso pudiera tener un mantenimiento inadecuado de ser ello así, sino de determinar si existen patologías por deficiencias constructivas, y si las mismas fueron conocidas por la actora por haberse manifestado al tiempo de la primera demanda.

Tan solo el perito de la demandada niega las patologías y achaca las deficiencias a una falta de mantenimiento por parte de la comunidad, y frente al mismo tanto el perito de la actora como el perito judicial argumentan sobre la deficiente ejecución de los trabajos realizados en el cerramiento por la utilización de un material, el yeso o la escayola, inadecuado al exterior en el perfil en que se asientan los cristales a falta de un adecuado cerramiento o sellado que impida que entre agua en contacto con el yeso; en la descripción del perito judicial se expresa:

"Patologías en la fijación de los vidrios, las pletinas que alberga la base del vidrio se encuentran con óxido y el material de recibido está deteriorado. El anclaje de los vidrios en la perfilería metálica, que se afirma de una parte está realizado con yeso y de otra parte con un mortero especial para exteriores, autonivelante y sin retracción, especialmente recomendado para el relleno de este tipo de juntas (metal+vidrio), o que el mortero ha tapado otro tipo de sellado. La cuestión es que, sea cual sea lo que actualmente está deteriorando algunas barandillas, está llevando a un proceso de oxidación y corrosión en los perfiles metálicos. Se comprueba además que algunos vidrios empiezan a romperse en la base, en algunos casos la línea dibujada es vertical, otras veces es una curva y otras son varias ramificaciones, pero el hecho es que si parten de la pletina es porque el vidrio ha fracturado por un punto del perfil o parte de esa zona. Cuando la fractura del vidrio es por estrés térmico las líneas son diferentes y pueden no llegar a esa zona inferior y las líneas de fractura están en una zona media del panel de vidrio.

Las afirmaciones sobre que el yeso no es material adecuado para el recibido del vidrio son ciertas, ya que es un material conglomerante no estable que en presencia de humedad se disuelve progresivamente originándose huecos entre la perfilería y los paneles de vidrio de forma que los vidrios van quedando sin una sujeción continua y además aumenta de volumen hasta rebosar por las juntas superiores entre el vidrio y el acero. El material más adecuado hubiera sido y es una masilla elástica, pero no es el que se aprecia en la superficie"

El propio arquitecto director de la obra señaló que se utilizó escayola para recibir los vidrios, y es el deterioro de este material por el agua el que está generando los problemas de sujeción y corrosión ante un deficiente sellado.

Las reiteradas alegaciones sobre el hecho de interponerse la demanda 13 años después de la terminación de la obra que hace la demandada, y que acoge la juzgadora en la sentencia, no supone sino la dilación propia de la decisión de la propia demandada de negar la reparación de los defectos desde su comunicación en el año 2010 y sucesivos, comunicaciones aceptadas por la demandada, siendo en este año cuando se ponen de manifiesto estos defectos de acuerdo al acta de la junta de la comunidad en que así se reseñan.

El perito judicial preguntado sobre la fecha de aparición de las patologías señala en su infirme:

"La fecha de aparición exacta se desconoce, pero ciertamente en los informes periciales de la primera demanda, el primer informe es de junio de 2009 y el segundo informe pericial es de abril de 2010 no hay mención alguna de estas patologías".

Ningún dato hay que permita entender que el deterioro del cerramiento, que necesariamente hubo de ser progresivo por el defectuoso sellado y utilización de un material inadecuado para soportar el agua de lluvia, se hubiera manifestado ya cuando se interpuso la primera reclamación de modo que, sin perjuicio de otras cuestiones relacionadas con la prueba practicada sobre causalidad, responsabilidad o coste de reparación, a los efectos que ahora nos ocupa en el examen de la cosa juzgada hemos de concluir que estas patologías no están afectadas por la misma de forma que es procedente examinar el fondo de la acción contractual ejercitada en relación con estas deficiencias y con exclusión de aquella si afectada por la cosa juzgada según antes hemos expuesto.

A fin de no privar a las partes de una decisión de instancia se estima procedente la parcial revocación de la sentencia y la remisión al juzgado a fin de que aborde el resto de excepciones opuestas y el fondo del asunto.

TERCERO.- La parcial estimación del recurso determina que no se haga imposición de costas en ninguna de las instancias, artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.