Sentencia Civil 130/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 193/2024 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.-La actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del inmueble de la DIRECCION001 de Madrid ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de obligación de hacer contra Dª Encarnacion y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del inmueble de DIRECCION000 de Madrid; la demanda se sustenta en un relato fáctico en el que se expresa que las fincas de las comunidades actora y demandada lindan en una parte con medida de un metro aproximadamente de modo que esa pared lateral de la fachada de la demandada linda y cierra el patio de la actora, siendo así que la codemandada habría ampliado el hueco permitido por el art. 581 del CC hasta una medida de ventana que crea una servidumbre de luces y vistas que la actora no está dispuesta a consentir, dirigiéndose la demanda contra la comunidad de propietarios y contra la propietaria del piso que ha ampliado el hueco no consentido, sin que haya sido posible evitar el litigio pese a las reclamaciones formuladas e intento de conciliación celebrado sin avenencia. Se solicita la declaración de constitución de una servidumbre no tolerada, así como la condena a reponer el hueco con las limitaciones permitidas por el art. 581 CC.

La codemandada Sra. Encarnacion se opuso a la demanda señalando la prescripción de la acción al estar abierta la ventada con las mismas medidas desde más de treinta años cuando la demandada adquirió su vivienda señalando haber quitado un tubo extractor y cambiado la ventana por otra más eficiente, pero sin modificar sus medidas.

La comunidad de propietarios codemandada se opuso asimismo a la demanda alegando la falta de legitimación activa y señalando que cuando se construyó el edificio de la actora ya estaba ese hueco abierto con las mismas medidas no colindando con la finca de la actora sino con el muro del edificio de la DIRECCION002.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso valora la prueba practicada y concluye aceptando la pericial de la actora con la integra estimación de la demanda.

Recurre la comunidad de propietarios codemandada. El recurso se sustenta en la alegación en primer lugar de falta de exhaustividad de la sentencia y falta de motivación, no expresando la juez el criterio que le lleva a rechazar la falta de legitimación activa, que no pasiva, ni la prescripción, no teniendo en cuenta la prueba practicada; en segundo lugar se alega el error en la valoración de la prueba documental y pericial, resultando de la escritura de obra nueva de la finca demandante que la misma no es medianera ni tiene linderos con la demandada, además de que se rechaza la redacción de la sentencia y se propone otra que acoja la antigüedad de la ventana existente algo sobre lo que la pericial de la actora no se habría pronunciado; en tercer lugar se alega la infracción de los arts. 581 y 582 del CC al no haberse ampliado la ventana en las fechas que se dice sino que llevaría allí más de treinta años por lo que la acción habría prescrito.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Puesto que el recurso se sustenta en uno de sus motivos en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

La sentencia de instancia está motivada expresando en ella la juez su convicción en términos razonados sin infracción legal de ningún tipo, aun cuando la Sala considere que sobre algunas de las cuestiones planteadas por las demandadas tal y como señala ahora la recurrente, sea precisa una mayor concreción que ha de abordarse en este recurso., sin que ello suponga la falta de exhaustividad de la sentencia ni la falta de motivación al margen de algún error que se aprecia sobre la ausencia de razonamiento sobre la falta de legitimación activa alegada, que no pasiva como se indica en la sentencia de forma que podemos considerar errónea.

Todo el recurso reproduce el que fue alegado de la parte en la instancia, esencialmente en cuanto a los hechos que han de ser considerados, negar la existencia de servidumbre alguna desde el momento en el que se niega la colindancia entre la comunidad de propietarios actora y la demandada de acuerdo a la descripción registral de la fincas, y asimismo también desde la perspectiva fáctica el hecho de que la ventana que es objeto del proceso no fue ampliada ni modificada en los años 2008 y 2018 como se dice en la demanda sino que estaría en ese estado desde hace más de treinta años, cuestiones ambas fácticas que tienen las consecuencias jurídicas que se mantienen ahora de falta de legitimación activa y de prescripción de la acción para el ejercicio de la acción negatoria entablada.

Respecto de la primera de estas cuestiones que tiene que ver con la realidad física de las fincas lo cierto es que la sentencia acoge la pericial de la actora que aborda esta cuestión al margen de la inscripción registral que ciertamente no refleja la colindancia, siendo así que ambos peritos ratificaron en el juicio sus informes y mantuvieron sus posturas al contestar a las preguntas de la juzgadora y las partes; la Sala sobre este particular asume también la pericial de la demandante que es desde luego mucho más precisa sobre esta cuestión y que incluye no solo la observación de la perito desde la propiedad de la actora con las fotografías que se aportan sino una descripción de planos sobre linderos que justifica la existencia de esa colindancia entre fincas aun en una estrecha franja de fachada, lo que se aprecia perfectamente en las fotografías y se corresponde en los planos que se acompañan a la pericial. Frente a esta situación de hecho lo cierto es la pericial de D. Estanislao no es bastante para alterar la convicción de esta realidad de colindancia pues su objeto se centró en valorar la antigüedad de la ventana por el aspecto y materiales de la misma, y las vistas existentes sobre un muro y de forma sesgada de lo que concluye la falta de afectación de vistas, apreciación que se puede compartir o no en la incidencia que la ventana supone sobre la propiedad de la actora pero que no evita la acreditación de la colindancia ni el hecho de que tal ventana aun en sus condiciones descritas en los planos de sobre el patio de la actora, ni en definitiva que la actora no acepte esta situación como demuestra la demanda y los anteriores intentos extrajudiciales de suprimir la servidumbre.

De este modo compartimos con la juzgadora la decisión de existencia de colindancia y por tanto debe rechazarse la alegada falta de legitimación activa.

TERCERO. -La segunda cuestión fáctica sobre la que se ha discutido y respecto de la que la apelante discrepa de la valoración probatoria de instancia y también sobre la falta de razonamiento sobre la prescripción de la acción, es la referente a la modificación de la ventana y al tiempo de llevarse a cabo tal modificación.

En este punto ciertamente aprecia la Sala que la motivación de la sentencia resulta escasa pues acoge la tesis de la actora cuando lo cierto es que no hay datos que permitan determinar que fue en el año 2018 cuando se alteró la ventana por más que en esa época se cambiara el cerramiento de la ventana por otro más eficiente, habiendo aportado más prueba la demandada, al menos documental aun no adveradas las declaraciones que se hacen constar en prueba testifical, y por la pericial de la demandada que incide en la inexistencia de obras de ampliación en fechas tan recientes.

Al hilo de esta cuestión pretende la parte que la ventana llevaría así más de treinta años y que por ello la acción estaría prescrita, cuestión que no compartimos porque aun cuando no podamos fechar el momento de ampliación de la ventana con sus actuales dimensiones, mayores desde luego que las permitidas por mera tolerancia y diferentes por ello del resto de huecos de esa mínima fachada como se aprecia en las fotografías, lo cierto es que ello no tiene la relevancia que se pretende teniendo en cuenta las características de la servidumbre de luces y vistas.

Se extracta ello en la SAP, Madrid sección 18ª del 10 de octubre de 2024:

"La servidumbre de luces y vistas tiene un extenso recorrido jurisprudencial que ha venido delimitando los presupuestos de dicha acción que no son tenidos en cuenta por la resolución de instancia; así, y por su directa relación con el presente supuesto, la STS 1624/2022 de 26/04/2022 señala:

"1.- Dentro de la sección del Código civil dedicada a la regulación de las servidumbres de luces y vistas (secc. V, título VII, libro II), el art. 581 CC dispone:

"El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.

"Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería y no se hubiera pactado lo contrario.

"También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana".

El art. 582 CC, por su parte, preceptúa:

"No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad.

"Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia".

2.- Estos artículos del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que (i) cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el art. 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, y (ii) se prohíben la apertura de ventanas (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino.

Con estas limitaciones del dominio se pretende contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Además, tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del art. 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación ( sentencia 778/1997, de 16 de septiembre). Esa misma naturaleza jurídica tienen las limitaciones de distancias impuestas por el art. 582 CC. Como dijimos en la sentencia 111/2016, de 1 de marzo, "este artículo impone no ya una servidumbre sino un límite a la propiedad que impide al propietario de un fundo abrir ventanas o balcones a menos de dos metros que den vista recta sobre la finca del vecino (...), lo que constituye una verdadera prohibición, como dijo la sentencia de 28 marzo 1994 o limitación del propietario, la de 10 octubre 1998".

3.- El derecho del propietario del fundo colindante a exigir que se respeten esas limitaciones o prohibiciones a través de la acción correspondiente o, en su caso, el de cerrarlos edificando en su terreno o elevando una pared contigua, puede quedar enervado cuando el propietario del predio en que se hayan abierto los huecos o ventanas haya adquirido "por cualquier título" un derecho de vistas directas, balcones o miradores sobre aquél. En este caso, conforme al art. 585 CC, "el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia".

Entre los títulos de adquisición de este derecho, junto con los procedentes de un negocio jurídico, deben incluirse, en lo que ahora interesa, la usucapión ( art. 609 CC) , pues, partiendo de la premisa de que toda servidumbre de luces y vistas es continua y aparente, son susceptibles de ser adquiridas por prescripción de veinte años, conforme a los arts. 537 y 538 CC ( sentencia de 8 de octubre de 1988). Para el cómputo de ese plazo resulta esencial diferenciar entre las servidumbres de luces y vistas positivas y negativas, pues respecto de estas últimas resulta aplicable la regla del art. 538 CC, que determina como dies a quo el dies contradictorius, es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. Sólo a partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva ( sentencia 778/1997, de 16 de septiembre)

"En el presente caso no se trata de una acción declarativa del dominio, sino de una acción negatoria de servidumbre, en la que, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990) "el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye", derecho (servidumbre de luces y vistas) que en este caso se ha pretendido infructuosamente por los demandados. La sentencia de 24 octubre 2006 (recurso 20/2000), destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre (título o hecho constitutivo que, en la litis, no se ha acreditado):

"Como declara la STS de 21 de octubre de 1987, consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba".

Este planteamiento, además, resulta coherente con la naturaleza jurídica de limitaciones legales del dominio que tienen las restricciones y prohibiciones de los arts. 581 y 582 CC, que no están sujetas a plazo y rigen mientras se mantiene en vigor la norma que las impone, con las salvedades que del propio Código se desprenden (cfr. art. 585 CC) .

5.- En segundo lugar, el art. 1969 CC es una norma general sobre el inicio del cómputo del plazo de la prescripción que cede ante las disposiciones especiales y que, por ello, no puede aislarse de la especialidad que en materia de posesión de las servidumbres negativas de luces y vistas resulta del art. 538 CC, aunque éste se refiera a la prescripción adquisitiva. La posesión hábil, ad usucapionem, para adquirir el derecho del titular del pretendido predio dominante no comienza sino "desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre". Mientras tanto la conducta del dueño del pretendido predio sirviente es de mera tolerancia, no apta por sí sola para fundar la prescripción extintiva de la acción negatoria, y cuya significación para la usucapión está limitada por la especial regla sobre el cómputo del plazo del art. 538 CC. "

Sobre la excepción de prescripción la SAP, Madrid sección 21ª del 07 de junio de 2022 razona:

"...esta excepción de prescripción de la acción no podría ser exigible, pues declara la sentencia del Tribunal Supremo al 26 de abril de 2022 que "1.- El art. 1963 CC establece que las "las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años" (párrafo primero), "sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción" (párrafo segundo).

El art. 1969 CC dispone que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

2.- El motivo se basa en la infracción de estos preceptos, interpretados conforme a la doctrina contenida en las sentencias de esta sala de 29 de abril de 1987 y 778/1997, de 16 de septiembre.

Esta impugnación, sin embargo, no puede ser estimada por las razones que exponemos a continuación.

3.- En primer lugar, la doctrina jurisprudencial de esas sentencias ha sido superada por otra jurisprudencia posterior de esta sala que, sin confundir la prescripción extintiva de las acciones reales (singularmente la reivindicatoria) y la usucapión, advierte que se trata de vertientes distintas pero conexas de "un mismo fenómeno jurídico". Así lo declaramos en las sentencias de 6 de marzo de 1991 y 518/2004, de 3 de junio:

"Sólo cabe la prescripción adquisitiva, fundada en otorgar fijeza y seguridad jurídica a las situaciones de hecho, si éstas, las situaciones de hecho, no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurídicas en aras a la paz social que el Derecho protege, (...), pues mal se podía haber usucapido si el Derecho no hubiere sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiere interrumpido la usucapión, de tal forma que ésta lleva ínsita la prescripción extintiva del Derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición por otro; son, pues una y otra prescripción, así contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenómeno jurídico, en el sentido expuesto de que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del Derecho, ya que ejercitado éste, aquella no se produce, implicando que si se alega la prescripción adquisitiva se está alegando, a su vez, la extintiva, si quiera pueda cuestionarse el fenómeno inverso".

Esta ligazón entre la prescripción extintiva y la usucapión, en la medida en que esta última requiere la previa pérdida de la posesión relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción y la correlativa nueva posesión ad usucapionem, con la consecuencia de hacer inviable la pretensión de la prescripción extintiva de la acción sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio, fue declarada y explicada en su fundamentación técnico-jurídica por la sentencia de esta sala 454/2012, de 11 de julio , en los siguientes términos:

"Esta correlación [entre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la adquisición del dominio por usucapión] resulta inevitable a tenor de los artículos 1962 y 1963, párrafo segundo, del Código Civil, que contemplan la prescripción de las acciones reales, 6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles, tras la pérdida de la posesión y sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por usucapión. Desde la interpretación conceptual y metodológica que presentan ambas figuras, así como de la razón sistemática de su respectiva regulación en el Código Civil, conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos. La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño ( artículo 447 y 1941 del Código Civil) .

"[...] la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión de prescripción extintiva de la acción, que resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio".

4.- Este fue también el criterio adoptado por la sentencia 540/2012, de 19 de septiembre, si bien en el caso por ella resuelto apreció no la prescripción extintiva de la acción ejercitada por el demandante, sino la usucapión ganada por los demandados. La sentencia razona que:

"[...] pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio , 1261/2004, de 30 de diciembre , entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil , es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase - referidas a distintas materias, pero por la misma razón - las sentencias 549/2000, de 5 de junio, 230/2002, de 14 de marzo, 261/2002, de 25 de marzo, 984/2002, de 23 de octubre, 614/2005, de 15 de julio, 897/2005, de 17 de noviembre, 747/2010, de 30 de diciembre, y - respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda - la sentencia 614/2005, de 15 de julio.

"Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencia 667/1997, de 18 de julio, 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo".

En el presente caso no se trata de una acción declarativa del dominio, sino de una acción negatoria de servidumbre, en la que, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990) "el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye", derecho (servidumbre de luces y vistas) que en este caso se ha pretendido infructuosamente por los demandados. La sentencia de 24 octubre 2006 (recurso 20/2000), destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre (título o hecho constitutivo que, en la litis, no se ha acreditado):

"Como declara la STS de 21 de octubre de 1987, consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba".

Este planteamiento, además, resulta coherente con la naturaleza jurídica de limitaciones legales del dominio que tienen las restricciones y prohibiciones de los arts. 581 y 582 CC, que no están sujetas a plazo y rigen mientras se mantiene en vigor la norma que las impone, con las salvedades que del propio Código se desprenden (cfr. art. 585 CC) .

5.- En segundo lugar, el art. 1969 CC es una norma general sobre el inicio del cómputo del plazo de la prescripción que cede ante las disposiciones especiales y que, por ello, no puede aislarse de la especialidad que en materia de posesión de las servidumbres negativas de luces y vistas resulta del art. 538 CC, aunque éste se refiera a la prescripción adquisitiva. La posesión hábil, ad usucapionem, para adquirir el derecho del titular del pretendido predio dominante no comienza sino "desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre". Mientras tanto la conducta del dueño del pretendido predio sirviente es de mera tolerancia, no apta por sí sola para fundar la prescripción extintiva de la acción negatoria, y cuya significación para la usucapión está limitada por la especial regla sobre el cómputo del plazo del art. 538 CC.

Como afirmó la sentencia de 8 de octubre de 1988, "la simple falta de oposición del dueño de la casa contigua a la apertura de los huecos no puede, por sí sola, tener otro significado que el de un acto de tolerancia". Acto que no es asimilable al abandono o inacción del titular derecho que se encuentra en la base de la prescripción extintiva, ni comporta o presupone, por sí solo, una voluntad abdicativa de su titularidad. El significado preciso de este concepto (acto de tolerancia), en este contexto, fue explicado por la sentencia de esta sala 665/1983, de 12 de julio, al retroceder hasta la legislación anterior al Código civil (Ley quince, Título XXXI de la Partida III), de la que extrae como criterios informantes en esta materia las siguientes proposiciones:

"Primera, que aquella legislación histórica, como una consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiere, sin otros límites que los jurídicos y los morales (...) no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces o vistas, en pared propia; Segunda, que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o anularlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes; y Tercera, que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre "ne lumini bus officiatur", "altius tollendi" o "ne prospectui officiatur" en favor del otro propietario que tuviese abiertos los huecos de su pared, ya que, según reiterada jurisprudencia, estas últimas servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo.

[...] según indica la sentencia de trece de mayo de mil ochocientos ochenta y dos , los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni por consiguiente perjudicarlas".

Criterio normativo que, en la citada sentencia 665/1983 , advertimos que no ha sido alterado en realidad por el Código Civil vigente en cuanto mantiene las dos posibilidades admitidas por la legislación anterior: (i) la nacida " iure propietatis" (del derecho de propiedad) como facultad de abrir huecos a la altura y de las dimensiones previstas en el art. 581 CC [o con las distancias del art. 583 CC ]; y (ii) las derivadas de la adquisición de un derecho real de servidumbre que le permita la apertura de huecos contemplados en el art . 582 CC mediante título o en virtud de prescripción conforme autorizan los arts. 537 y 538 CC pero en este segundo caso bajo el presupuesto "de la constancia del acto obstativo por tratarse de servidumbre negativa"."

Y esta misma sección que ahora resuelve ha hecho aplicación de esta doctrina en su SAP, Civil sección 11ª del 16 de enero de 2024:

"Al respecto se indica en el recurso que la juez de instancia confunde a la hora de analizar la prescripción de la acción ejercitada, la regulación relativa a la prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas con la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre. Resulta un hecho no controvertido, indica el apelante - que la ventana y los huecos llevan abiertos más de 30 años, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1963 CC, la acción real sobre bien inmueble, la acción negatoria de servidumbre habría prescrito por el transcurso de 30 años desde que se pudo ejercitar, que no es otro momento que aquel en el que se abrieron los huecos y ventanas.

Independientemente de la consideración de la antigüedad de las ventanas y huecos sitas en la pared no medianera, lo cierto es que lo que se discute, porque ha sido la conclusión de instancia, es la determinación del día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la acción negatoria de servidumbre, que la sentencia apelada la sitúa en el preciso momento en que se produce un acto obstativo por parte del que sería en su caso el predio dominante.

Es clarificadora a este respecto la STS 1624/2022 - ECLI: ES: TS: 2022:1624 de Fecha: 26/04/2022 Nº de Recurso: 300/2019, que indica:

... "- El derecho del propietario del fundo colindante a exigir que se respeten esas limitaciones o prohibiciones a través de la acción correspondiente o, en su caso, el de cerrarlos edificando en su terreno o elevando una pared contigua, puede quedar enervado cuando el propietario del predio en que se hayan abierto los huecos o ventanas haya adquirido "por cualquier título" un derecho de vistas directas, balcones o miradores sobre aquél. En este caso, conforme al art. 585 CC, "el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia". Entre los títulos de adquisición de este derecho, junto con los procedentes de un negocio jurídico, deben incluirse, en lo que ahora interesa, la usucapión ( art. 609 CC) , pues, partiendo de la premisa de que toda servidumbre de luces y vistas es continua y aparente, son susceptibles de ser adquiridas por prescripción de veinte años, conforme a los arts. 537 y 538 CC ( sentencia de 8 de octubre de 1988).

Para el cómputo de ese plazo resulta esencial diferenciar entre las servidumbres de luces y vistas positivas y negativas, pues respecto de estas últimas resulta aplicable la regla del art. 538 CC, que determina como dies a quo el dies contradictorius, es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. Como declaramos en la sentencia de 8 de octubre de 1988: "es doctrina pacífica y reiterada de esta sala que [...] en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, por ejemplo), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el dies a quo del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos". Doctrina reiterada, entre otras, por la sentencia 603/2014, de 24 de octubre.

Conforme al párrafo segundo del art. 533 CC, es positiva la servidumbre que "impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo", y es negativa la servidumbre que "prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre". Esta distinción ha sido perfilada por la jurisprudencia en relación con las servidumbres de luces y vistas en función de que los huecos o ventanas se hayan abierto en pared propia o en pared ajena o medianera. Así en la sentencia 873/1993, de 1 de octubre, declaramos: " Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; más cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero". (....)

No cabe duda que conforme a este contenido la conclusión de instancia se ha efectuado con total respeto a las consideraciones jurisprudenciales, siempre partiendo de los preceptos reguladores de las servidumbres, en particular las de luces y vistas artículos 580 / 585 CC, el recurso debe ser desestimado, no constando actuación alguna que supusiera prohibición de actuar o hacer, siendo por ello que el plazo de prescripción, incluso, no hubiera comenzado."

Razones estas que determinan que en ausencia de acto obstativo alguno por la actora sobre la ventana litigiosa no puede estimarse la alegación de prescripción, por lo que debe ahora desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia de instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición a la apelante de las costas causadas, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.