Sentencia Civil 746/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 1209/2022 de 15 de noviembre del 2024

Primer. Apel·la la part demandada la Sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) Manca d'exhaustivitat i congruència de la sentència, infracció de l' art. 218 LEC i caducitat de l'acció d'anul·labilitat: la sentència no incorpora cap pronunciament sobre la caducitat de l'acció,essent apreciable d'ofici. Tot i l'establert a l'audiència prèvia i tot i que es va demanar complement de sentència. Concorre aquesta caducitat, en base al nou criteri establert per la sent. TS de 10-7-2020 que considera consumat el préstec, per analogia el leasing,als efectes de l' art. 1301 CC, quan el prestamista lliura el capital. En el nostre cas, quan es lliura la possessió del local a l'arrendatària financera. Això va ser l'any 2007. El contracte es va novar el 2012. El termini de quatre anys ha passat amb escreix.

A més, la sentència és incongruent ja que únicament es va demanar que es condemnés aquesta part a restituir recíprocament les prestacions, és a dir, a retornar les quotes pagades més els seus interessos legals fins la satisfacció, a determinar en execució; mentre que la sentència ens condemna a restituir el capital perdut per l'actora, prèvia compensació amb les quantitats abonades en el seu cas, en concepte de liquidació de l'instrument,tornant a ostentar les parts la situació personal i patrimonial anterior a l'acte invalidador, més interessos legals des del corresponent càrrec en compte, a fixar en execució. Aquí ens trobem davant d'un derivat implícit, que no explícit o autònom, de manera que no hi ha liquidacions positives o negatives. També es va demanar aclariment al respecte. Igual que es va demanar s'establissin els paràmetres o bases de liquidació.

2on) Infracció dels arts. 316, 317, 319, 326, 348 i 376 LEC en valorar la prova de forma il·lògica o no raonable. La sentència conté errors de valoració de fets i conclusions de dret i errors de dret i infracció dels arts. 1261 , 1265 , 1266 , 1269 i concordants del CC i 216 , 217 i 218 LEC .La sala d'apel·lacions pot revisar la valoració de la prova.

3er) La naturalesa del contracte, el perfil de la mercantil actora i la negociació i formalització del contracte exclouen el vici del consentiment:la sentència qualifica els contractes de permutes financeres o swaps.És un error clamorós. Estem davant d'un arrendament financer o Leasing. Aquí no hi ha liquidacions positives ni negatives. No estem davant de cap swap. A l'escriptura el que es pacta és un derivat implícit quines característiques es descriuen amb tot detall a l'escriptura. Just perquè es tracta d'un derivat implícit és per quina raó es va poder establir un tipus fix.La cobertura de l'operació de leasingabasta tota la vida del contracte.

La sentència també s'equivoca quan entén que aquí seria aplicable la normativa pre-MiFID, perquè l'arrendament financer no entra a l'àmbit de l'art. 2.2 de la LMV, versió 47/2007, que encara no havia entrat en vigor i perquè no es tracta de cap dels contractes objecte de dita llei (instruments financers consistents en contractes d'opcions, futurs, permutes, acords de tipus d'interès).En cap moment s'hi esmenta el leasingamb derivat implícit. Tampoc li és aplicable el RD 217/2008 sobre règim jurídic d'empreses d'inversió i de. Ni el RD 629/1993 ni l'Ordre 7-10-1999 que fa referència a carteres d'inversió, perquè no és el cas; el leasingamb derivat implícit no implica cap servei d'inversió. La sentència ha rebutjat l'acció de nul·litat radical del contracte de 12-2-2007 i la seva novació de 27-12-2012 i analitza l'acció subsidiària relativa a l'anul·labilitat per error o dol i afirma que no hi ha cap rastre documental d'informació precontractual, no analitza la prova testifical practicada i no té en cap moment en consideració el perfil de l'actor. Invoca diversa jurisprudència i remarca que el legal representant de l'actora, el Sr. Rogelio és diplomat en ciències empresarials (min. 10:08:21 DVD) i administrador únic de l'actora, que ja havia tingut experiència prèvia en formalització d'operacions de leasing(min. 10:15:12 DVD) i fins i tot fou agent comercial de BBVA SA (min. 10:11:26 DVD) i administrador i apoderat de diferents mercantils. Va manifestar que li preocupava que es disparessin els costos de l'operació de leasinga la vista de l'evolució dels tipus d'interès que en aquell moment estaven clarament a l'alça. El testimoni Sr. Victor Manuel va deixar clar que fou el Sr. Rogelio el que va mostrar interès en obtenir un tipus fix i com a conseqüència es va plantejar el derivat financer implícit, un producte que només s'oferia a demanda de client. I es va assolir aquest tipus fix i força avantatjós per al client. Victor Manuel explica que va explicar al client totes i cadascuna de les característiques del producte (min. 10:46:44 DVD) i Rogelio va acabar reconeixent (min. 10:12:24 DVD) que sí que se li va explicar l'existència d'aquest derivat per part del banc i que en el seu moment el notari li va llegir el contracte (min. 10:20:31 i ss. DVD). Incomprensiblement, tot això és passat per alt per la sentència. I fa que l'absència de documentació informativa determini la nul·litat per error i dol. No especifica en què rau l'error, ni que fora essencial ni excusable. No s'ha acreditat en cap moment el dol. Invoca la sent. TS 24-1-2019, que adverteix que l'incompliment del deure d'informació no determina per si sol l'existència de l'error, sinó que permet presumir-lo. Presumpció iuris tantum.Invoca com casos similars o idèntics les sents. TS de 16-5-2018 i 28-5-2018 així com la de 30-6-2015. En totes elles no s'aprecia l'error atès el perfil del client. No es tracta en cap cas d'un error essencial i invencible o no imputable a qui el pateix (sents. TS 12-7-2002, 4-10-2013, 29-10-2013). No es va poder donar un error essencial sobre la substància de la cosa ni la causa. L'error no és conseqüència necessària de la manca d'informació ( sents. TS 17-2-2014, 21-11-2012). I el dol no està inequívocament acreditat (sents. TS 13-5-1991, 11-5-1993, 23-5-1996 i 29-12-1999), ni per tant és greu ni es donen aquí els seus requisits.

4rt) Subsidiàriament, entén que els efectes no són tampoc els que indica la sentència: no es dona el que es demana, sinó cosa diferent, en base a la creença errònia del Jutjat en que aquí es donen liquidacions positives com en un swap.No se sap què vol dir aquí "capital perdido" ni a quines liquidacions es refereix. Ni què s'ha de compensar. Invoca la sent. TS 11-6-2020 relativa als efectes de l'anul·labilitat d'un Leasing, on s'indica que no es pot desfer ja el fet de que durant x temps l'arrendatari haurà gaudit del bé immoble i, per tant, s'haurà de tornar amb els seus fruits. En aquell cas, i aquí s'hauria d'aplicar el mateix efecte, l'arrendatària retornava l'immoble i l'arrendadora no retornava la totalitat de quotes sinó la càrrega financera, ja que la resta s'entén que equival al valor econòmic de la disponibilitat de l'immoble i s'entén compensat. Per tant, només hauríem de retornar la càrrega financera.

Postula la revocació i la desestimació de la demanda amb costes a l'actor o l'estimació parcial subsidiària.

Consta abonat el dipòsit per recórrer.

S'oposa al recurs la part actora (EJCat) pels següents motius:

1er) El recurrent intenta substituir el criteri del Jutjat pel seu propi. La sentència és exhaustiva i encertada.

L'objecte de la litis ha estat la nul·litat/anul·labilitat del leasingper la inclusió implícita en ell d'un swapd'interessos. Ja fora per manca de causa quant a aquest derivat implícit ja, subsidiàriament, per vici de consentiment.

2on) No es dona la caducitat en els termes de la sent. TS de 10-7-2020 que s'invoca:el supòsit d'aquella sentència no té res a veure amb aquest cas; era un préstec hipotecari. Aquí el que va succeir és que aquest part mai va tenir un coneixement real de què comportava el derivat implícit. I el termini de caducitat arrenca de la consumació del contracte, és a dir, quan per ambdues parts s'han complert totes les prestacions; la consumació s'hauria produït el febrer de 2027 i la caducitat s'estendria fins 2031.En cap cas, però, ni aplicant-se la doctrina invocada de contrari, cabria entendre que el termini hagués passat abans de que la part afectada tingués o hagués pogut tenir coneixement dels fets determinants de l'error o dol invalidants. Reconeix que en va tenir coneixement, el desembre de l'any 2019, després de ser assessorat pel lletrat ara director.I manifesta en declarar (min. 19:30 DVD) que s'adona del problema quan cerca un inversor que es subrogui en el leasingi li diuen que per això cal cancel·lar el derivat implícit, que costaria 160.000 €. El dies a quoper tant, de la caducitat seria desembre de 2019. La demanda és de juny de 2020, perfectament dintre de termini.

2on) Quant al perfild'aquesta part, remarca que la societat es dedica al lloguer d'immobles,cert que s'havien contractat abans leasingsimmobiliaris, però mai amb derivat implícit. Això es va deixar ben clar a la vista. El leasingque es va signar el 12-2-2007 era d'import 772.982 € amb una opció de compra per 2.776.520 € amb quotes mensuals i venciment a 20 anys des de l'escriptura. L'interès nominal anual era del 4'89%, un interès fix i invariable. I es va novar el 27-12-2012 apujant el tipus d'interès al 5'5% (docs. 1 i 2 demanda). S'hi va incloure un derivat implícit que és en realitat un swapcom l'enunciat exposa ("permuta financera"). El Jutjat no s'equivoca. El propi enunciat induiria a error per si sol si en realitat no es tractés de tal permuta financera. És un error induït per l'entitat bancària que redacta el contracte.La liquidació positiva o negativa es dona al moment de la cancel·lació. Cert, per tant, que no hi ha intercanvi d'interessos periòdics ni liquidacions periòdiques positives o negatives, però sí que es produirà al final o al venciment anticipat del contracte de Leasing que obliga a cancel·lar el derivat. Això és el que no se'ns va explicar. Com exemple d'un cas com aquest, es remet a la sent. AP Balears 15-10-2019. Aquesta part no tenia ni idea de com aquest derivat el perjudicaria al moment en que volgués cancel·lar l'operació.Se li va dir que s'havia inclòs una assegurança per tal d'evitar les puges d'interès. El TS també s'ha pronunciat entorn de la complexitat d'aquet tipus d'operacions de leasingamb derivat implícit a la sent. 17-7-2019 . Recorda que un derivat com aquest sempre és producte complex (seguint les sents. de 1-7-2016, 2-1-2017, 8-6-2017). Qualificació que li han donat també els testimonis de la demandada, Sr. Victor Manuel i Sr. Hugo. Aquest a més reconeix que no es va explicar (min. 51:07 DVD). Per tant, és perfectament encertada la conclusió de la sentència de que en aquests casos cal aplicar la doctrina pre-MiFID, exigint una plena i franca informació precontractual. Per entendre qualsevol tipus de swapes requereix comptar amb una explicació molt acurada. L'error es dona des del moment que s'oculten al client els efectes perjudicials del derivat i el moment en que es manifestaran. El SR. Rogelio és diplomat en empresarials però en l'especialitat de màrqueting, relacions públiques i estratègia d'empresa, res a veure amb el món financer (min. 10:11 DVD) i com agent de BBVA SA es limitava a presentar el banc clients que assessorava sobre aquesta matèria. Es remet a la jurisprudència que ve entenent que es necessiten més que els coneixements usuals en l'empresa per tal de comprendre aquest tipus de productes (sents. TS 12-1-2015, 22-10-2015, 20-11-2015 i 4-2-2016). Aquesta part no els té. I la seva experiència prèvia en leasingsera un leasingd'un vehicle i sense derivats implícits. Es tracta d'un client conservador i minorista. Victor Manuel va dir que li havia dit al Sr. Rogelio que el swapera una assegurança. Va dir que li va explicar amb simulacions, però d'això no hi ha rastre documental. El que està clar és que cap dels testimonis van explicar les possibles nefastes conseqüències de la cancel·lació. Per tant, és més que clar que el banc estava obligat pel RD 1310/2005 de 4 de novembre, arts. 38 i 39, a aquesta plena informació. No consta fet test de conveniència ni d'idoneïtat. Remarca que la Directiva MiFID va entrar en vigor a tota la Unió Europea l'1-11-2007. Aquesta part no va sol·licitar aquest derivat, quina existència ignorava. Li van vendre.Solament en base a la LMV de 1988 això ja tenia sanció, doncs l'art. 79 obligava a comportar-se amb diligència i transparència en interès i defensa del client, cuidant dels interessos del client com si foren els propis del banc assegurant-se de que disposaven de tota la informació necessària. Això és el que s'ha infringit. L'art. 79 bis LMV obliga a obtenir informació necessària sobre els coneixements del client potencial abans de recomanar-li cap instrument financer. Es ve dient això pel TS des de la sent. de 10-9-2014 ( sent. 2-2-2017 ). Tampoc es va complir amb l' art. 5.3 del RD 629/1993 de 3 de maig . El producte mai hauria d'haver estat ofert a aquesta part. I és l'entitat qui ha d'informar, activament, al client(sent. TS 2-2-2017). Només llegint el contracte, sense una explicació adient, no s'arriba a comprendre l'abast dels efectes que pot tenir. No n'hi ha prou amb la lectura per part del notari. En tot cas, la informació subministrada fou parcial i enganyosa. La càrrega d ela prova de la correcta informació li correspon a l'entitat (sent. TS 14-11-2005, sent. TS 4-5-2017). És obvi que de saber que al final hauria de pagar 160.000 € no hagués contractat l'actor.

3er) Els efectes de la declaració d'anul·labilitat: el total contracte resta anul·lat, de manera que no solament s'ha de retornar el bé pe l'arrendatari i la càrrega financera per l'arrendador, sinó que el cost de cancel·lació l'ha de suportar el banc.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (8-6-2020) l'actora, una societat limitada dedicada al lloguer d'immobles insta la nul·litat absoluta per manca de causa del contracte d'arrendament financer (leasing)amb derivat implícit (swapd'interessos) i subsidiàriament la seva anul·lació per vici de consentiment (error vici). Entén que no tenia cap causa incloure aquest derivat financer al leasing(pretensió desestimada i sobre la que no s'ha formulat recurs). I subsidiàriament que no se'l va informar de les conseqüències o efectes i es va subscriure sota error vici del consentiment. Es tracta d'un leasingimmobiliari de dos locals, subscrit el 12-2-2007 (doc. 1) i novat el 27-12-2012 (doc. 2, per incrementar l'interès al 5'5%), inicialment per import de 772.982,40 € amb opció de compra per 2.776.520 € amb quotes mensuals i venciment a 20 anys des de la firma de l'escriptura (tipus anual fix 4'89%). Sosté l'actor que estem davant d'un derivat complex (Acte TS de 17-7, que per això requeria una plena i completa informació precontractual que no es va donar, ja que en cap moment anterior ni coetani ni tampoc al moment de la novació se'l va informar (no nega l'existència, doncs a la demanda es reprodueix les condicions del propi contracte on s'enuncia com derivat implícit de permuta financera, cond. 21.2.1 i ss. on es diu que la liquidació serà amb la cancel·lació anticipada del contracte de leasing)del comportament d'aquest swapimplícit i de la càrrega econòmica que podia suposar. Fou quan va intentar subrogar un tercer en l'operació quan se li va dir que ho havia de cancel·lar i que això costava 160.000 €. Invoca el cas idèntic de la sent. AP Balears de 15-10-2019. Se li va dir que funcionava com una mena d'assegurança contra la pujada de tipus d'interès, en un moment en que aquests estaven a l'alça. Com una cobertura. Entén l'actor que no tenia cap sentit en una operació no vinculada a un interès variable, ja que el leasinges va pactar a tipus fix, no hi havia intercanvi de prestacions, de tipus, i d'aquí que també ataqués la manca de causa del contracte. La informació era una obligació cabdal del banc ( arts. 38 i 39 RD 1310/2005 de 4 de novembre). No es va fer ni el test de conveniència ni el test d'idoneïtat (la directiva MiFID va entrar en vigor l'1-11-2007), ni en la novació. Remarca que l'actor no té un perfil d'inversor, és client minorista sense experiència ni coneixements financers ( sents. TS 12-1-2015, 22-10-2015, 20-11-2015 i 4-2-2016). També considera vulnerada l' art. 79 LMV de 1988 i el RD 629/1993 de 3 de maig, art. 4 i 5. I l' art. 40.2 Directiva 2004/39/CEE de 21-4-2004. Així com l' art. 79bis LMV. No s'havia d'haver comercialitzat aquest derivat. Aquesta obligació d'informació en base a la normativa anterior a la directiva MiFID ha estat considerada essencial per la sent. TS de 10-9-2014 i per la de 2-2-2017. No vam demanar el producte, no se'ns va informar de les seves conseqüències, no teníem ni idea de que ens causaria al final del contracte un perjudici econòmic important. La clàusula 21.5 de l'escriptura on diu que ho hem demanat no s'ajusta a la veritat, és una clàusula tipus refusada pel TS (sents. 12-1-2015, 7 i 8-7-2014). Apunta al dol civil eventual i basa l'acció d'anul·lació en error essencial, greu i invencible ( sent. TS 20-1-2014, 16-12-2015 i 4-5-2017). Remarca que la càrrega de la prova de la informació precontractual plena i exacta és del banc ( sent. TS 14-11-2005) i és una obligació activa ( sent. TS 2-2-2017) i no s'ha d'entendre suplerta pel contingut del propi contracte ( sent. 4-5-2017). Considera també que no hi ha caducitat ja que segons la doctrina de la consumació del contracte, aquest es subscriu el 12-2-2007, finalitza el 12-2-2027 i l'exercici de l'acció finalitzaria de 12-2-2031. I respecte del contracte novat aquest s'inicia el 27-12-2012, expira el 12-9-2031 i l'acció duraria encara fins 12-9-2036. Sosté que no s'ha tingut coneixement fins poc abans de la reclamació extrajudicial per burofax de 10-12-2019 lliurat el 20-12-2019 (doc. 3, doc. 4 resposta). Finalment, sosté que la nul·litat del swapvinculat arrossega la del contracte de leasing,devent-se de donar els efectes de l' art. 1303 CC (sent. TS 17-2-2017 sobre un cas idèntic, també la de 2-2-2017)

b) A la seva contestació (22-7-2020) la demandada entén que el que pretén l'actora és que li resulti gratis l'ús dels locals durant 13 anys ja que demana la devolució de les quotes. S'oposa a la nul·litat i a l'anul·labilitat però subsidiàriament entén que només cal retornar la càrrega financera. Centrats en el debat en alçada sobre l'anul·labilitat apreciada per error, la demandada entén que si el tipus pactat és fix és perquè incorpora el derivat implícit, a liquidar al final de l'operació de forma anticipada. Sosté que les clàusules del contracte ho expliquen detalladament. Nega cap mena d'error per manca d'informació o per dol. El tipus d'interès (clàusula 11) respon a la petició del propi arrendatari.També quan la novació. En la novació encara resulta més sorprenent això, després de vigència pacífica del contracte inicial al llarg de 5 anys. Remarca que el perfil de l'administrador de l'actora, Sr. Rogelio, és el propi d'un administrador social. La societat té un perfil que inclou l'assessorament d'inversions com a representant d'una sola agència o societat de valors(doc. 1, nota simple del RM). Això fa que sàpiga que el tipus fix del 4'98% o del 5'55% es deuen a la inclusió del derivat implícit. Societat que va dipositar els darrers comptes l'any 2007, que està en liquidació i té una anotació preventiva de fallida de 2015 (doc. 2). Invoca també actes propis posteriors al contracte que implicarien confirmació,com l'ús dels locals durant 13 anys. Quan fa fallida és quan ens demanda. L'administrador Sr. Rogelio és diplomat en ciències empresarials i administrador únic d'altres 12 societats (informe Axsesor, doc. 3). La societat sabia perfectament que el que contractava incloïa un derivat implícit. Està explicat a les seves clàusules. No hi ha, per tant, cap vici de consentiment. No és veritat que se li oferís una assegurança. El leasingés un mandat de compra dels immobles pel banc per a formalitzar l'arrendament financer, fórmula amb la qual se li cedeix l'ús. Consta la comissió de cancel·lació del 5% de l'import finançat, 420.000 € (22.000 €).Qualifica el contracte com no de risc, considera que el derivat financer és una condició essencial del contracte (clàusula 21.3) i allí s'explica que al cancel·lar es liquida la pèrdua o guany resultant. Invoca la sent. AP Balears -3a- 15-10-2019, favorable al banc. Remarca que el contracte es va novar en condicions idèntiques. Insisteix en que es va donar en cada contracte plena informació prèvia al respecte d'aquest derivat i els seus efectes. La novació fou variant només el tipus aplicable i la durada. Entén que aquest és un contracte senzill, sense complexitat, de quin contingut en va tenir ple coneixement l'ara actora (sent. AP Sevilla 27-6-2019 -en un cas on considera que un professional del ram no pot invocar dificultat de comprensió-) on el derivat és el determinant del tipus fix. I la sent. AP Madrid -14a- de 30-7-2013. Sosté que aquest derivat és diferent del contemplat a l' art. 19 de la Llei 36/2003 (on es regula el derivat independent) ja que està insert, implícit al propi leasing.No entra, per tant, dintre l'àmbit de l' art. 2.2 LMV de 2007. Tampoc li és aplicable el RD 217/2008 de 15 de febrer perquè aquí no s'oferia cap servei d'inversió. Ni el RD 629/1993 ni l'Ordre de 7-10-1999 que fan referència a carteres d'inversió. Ni la Llei 7/1998 de condicions generals de la contractació, en tant que aquesta és una condició essencial. El PGC es refereix a aquests instruments no transmissibles de forma independent com híbrids. Torna a esmentar la sentència de l'AP balears abans esmentada on es diu que la mera infracció del deure d'informació no és causa de nul·litat per si sola. Explica les diferències amb un swap.Remarca que el propi contracte explica com serà la cancel·lació anticipada eventual.

Postula la desestimació amb costes a l'actora.

c) La diligència de 27-7-2020 va convocar les parts a audiència prèvia per al 9-11-2020. Es va celebrar a la data prevista (DVD itinerat).

d) La vista es va celebrar el 18-2-2021 (DVD itinerat)

Declaren en interrogatori:

1) Declara l'actor Sr. Rogelio (min. 1:03 i ss. DVD) manifesta que és diplomat en empresarials, especialitat de màrqueting i relacions públiques;era l'administrador únic de la societat actora i era consultor. Quan es modificà també. Ara està en liquidació la societat. Ell és el liquidador. El contracte de leasingno està cancel·lat, resta vigent però en entredit processalment. No sabria dir ara mateix si està al corrent de pagament. Sap que s'han pagat fins fa un temps, no sap si sis o tres mesos. S'estava pre-negociant entre els lletrats i no ho sap. La SL és de l'any 2000 o 2001, creu. Assessoraven a nivell de màrqueting i consultoria i adquisició d'immobles. Quant a assessorament d'inversions aclareix que la SL no assessorava en aquest camp. Una cosa és l'epígraf de l'objecte social i una altra l'activitat.Fou agent del BBVA, assessorava empreses i les remetia al BBVA SA. Presentava clients assessorats de màrqueting per ell. No recorda l'actiu de la societat l'any 2007, creu que dos immobles. Admet que ha estat administrador de menys del 60-70% de les 12 empreses que consten al RM. Van subscriure el leasingdels dos locals per a activitat esportiva per a nens i adults. Eren els seus locals. No recorda si era client del banc abans. Havia fet algun altre Leasing abans d'aquest. D'un cotxe, amb BS. No sabria dir si tenia altres contractes amb BBVA SA. Negociava normalment ell directament. Sense assessorament extern, llevat de coses puntuals. Ell va contractar personalment amb el Sr. Victor Manuel directament aquets contractes. Recorda que no fou una sola reunió, però no va ser res extraordinari. L'any 2007 recorda que donada la quantitat subscrita va preguntar què era millor, si hipoteca o leasingi li van dir que leasing;i per evitar-se ensurts va demanar un tipus fix. Li preocupava la puja d'interessos en general davant d'una quota tan important. No va demanar cap cobertura, va demanar un leasinga tipus fix. No va demanar cap derivat. El derivat apareix al contracte. L'any 2018 se n'adona del problema.No li van explicar en què consistia. No li van lliurar cap document, tríptic, res. Va llegir una simulació per pantalla de les 15 quotes, un quadre d'amortització. El notari li va llegir l'escriptura. Ell no la va llegir. Quan li llegeixen la clàusula del derivat (que figura més de 15 vegades aquest concepte) no va plantejar cap dubte. Perquè en fer-li l'oferta li van dir que hi havia implícita una cobertura interna del banc que no l'afectava en res. Li van dir que per a que el tipus fora així es signava això, però que no l'afectaria. Confies en les persones...La novació de 2012: venien de la crisi de 2008, el 2010 es va passar molt malament, es van pagar endarreriments i el banc va exigir allargar terminis. Es va fer amb un empleada. No va plantejar res perquè únicament es canviaven terminis i tipus. Van ser moments molt durs. Els locals els volia subrogar a un tercer i els explota amb dificultats per la Covid.

No recorda si eren clients de BBVA SA abans d'aquesta operació. Mai han contractat cap producte complex. Quan es signa no li comenten les conseqüències perjudicials del derivat. No li van fer cap perfil. Ni simulacions. Mai li comparen què costaria un leasingsense derivat implícit. Mai li van dir que li costaria cancel·lar-ho 160.000 €. No hauria signat. Els perjudicis els coneix el 2018-2019, creu que 2019 quan es planteja cercar un inversor que compri i li llogui el local. Quan es pregunta per subrogar li diuen que s'ha de liquidar el derivat i costa 160.000 €.

El leasingdel cotxe amb BS deuria fer-lo 2005 potser. Bàsicament era un lloguer amb opció de compra, deduïble fiscalment. És molt semblant a una hipoteca però el propietari és el banc i a la darrera quota pots comprar. Quan va al banc el 2007 entén que ha fet el mateix. I això és el que li diuen. No entén tot el que hi ha en aquests contractes. Van tenir més d'una reunió; més d'una; no recorda quantes. El primer leasing[2007] no recorda si tenia clàusula implícita. No va preguntar què passava si deixava de pagar alguna quota, només si l'afectava la cobertura de tipus i li van dir que no l'afectava, que pagaria un fix. Mai se li va dir que amb la darrera quota hauria de pagar 160.000 €.Entén que el van enganyar i ho va descobrir el 2019. No es va endur el contracte per llegir-lo abans de signar. Després li van donar una còpia de l'escriptura. Creu que li faria un repàs i prou. Quan descobreix aquest problema amb els seus advocats reclama al banc.

Declaren com a testimonis:

1) El Sr. Victor Manuel (min. 29:10 i ss. DVD), era director del banc a Sant Feliu, del BBVA SA i els coneix per relació comercial; no li consta que abans contractessin cap producte; aquesta era pràcticament la primera de certa complexitat; no és complex però té certa sofisticació, implicacions fiscals, s'ha d'entendre.No se li va fer un perfil al client perquè el test MiFID no existia. Els mereixia bon concepte, el coneixen com assessor comptable d'algunes empreses clientes seves.Els van dir que era economista. Aquest derivat és complex quant als seus efectes. Protegia de les puges de tipus. Protegia. Tenia sentit incloure'l a un arrendament financer fix. Ells no en feien, eren a tipus variable.Els fixos gairebé no es feien. I se li va dir que la única manera era incloure aquest implícit. L'operació de leasingera a tipus variable. Se'ls donava la quota variable i la fixa. La comparativa era d'això. A petició del client es feien simulacions. No va explicar les conseqüències de cancel·lar abans. Perquè no es podia, depèn del mercat. No se sap d'entrada què costarà. Quan s'agafa un derivat és per "viure amb ell",i s'ha de tenir en compte que la cancel·lació no es pot saber què costarà però s'ha d'anar en compte amb cancel·lar.

Havia estat agent seu. Agent comercial. No hi hagué una sola reunió, van ser vàries, força reunions, no sabria dir quantes, perquè l'operació era important. L'operació de leasing en principi era a tipus variable. Estava preocupat per la puja. Ell va demanar operació a tipus fix o variable i va escollir pel que resultava.Por als tipus en alça la tenia tothom. Ell va escollir. Sense el derivat no es podia fer a tipus fix. Haurien estat prohibitius sense el derivat. El preu era força interessant. L'euríbor no estava molt lluny del fix. L'objecte del leasingera adquirir un local per a un gimnàs i seu social de la seva empresa. No recorda si el gestor de negocis va intervenir. Rogelio va venir sol i a títol propi. No tenia un assessor al costat.El 2007 l'escenari era alcista. Proactivament no s'oferien aquests productes, eren a demanda. Va explicar els efectes del derivat: convertir el tipus variable en fix. Si no es cancel·lava es pagava només la darrer quota o valor residual, no hi ha penalització. Només si es cancel·la anticipadament. O que es resolgui per impagament.No va manifestar cap dubte o inquietud que recordi. A notaria el notari va llegir l'escriptura. No recorda que expressés cap dubte. No va participar a la novació més que com a signant. Creu que es va fer per perllongar-ho amb carència i facilitar el pagament. Ell es va prejubilar el 2015. Mai se li va plantejar cap dubte.

No recorda si va explicar que hi havia un derivat, en aquests termes. El producte per a ell era "risk-time",i va usar el terme "assegurança" dient-li que era una assegurança de tipus d'interès.

2) La Sra. Tarsila (min. 45:01 i ss. DVD) manifesta que és empleada de la demandada, des de 2004, directora comercial a Passeig de Gràcia; va signar la novació; coneix molt poc el Sr. Rogelio. Està en morositat des de fa temps. Només va signar.

No li consta si hagués fet l'actora cap contractació de productes especulatius. A la novació no va informar res del derivat, ell no va negociar, ho portava el Sr. Lucio. El 2012 es va fer aquesta novació. No va portar la negociació.

3er) El Sr. Hugo (min. 49:18 i ss. DVD), prejubilat des de 2015, manifesta coneix la societat actora. No va participar en les negociacions del Leasing el 2007. No recorda ni si va signar. I ho faria com a apoderat. Coneix el Sr. Rogelio. Fou agent comercial de BBVA SA. Era client de l'oficina d'empreses, no recorda què signava. Quan es formalitza el contracte l notari no recorda si va llegir el contracte.

Consultores no pot dir si era client minorista, ell era director comercial i no tocava empreses. Un derivat implícit no és complex si s'explica bé. No va estar en empreses.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 4 de gener de 2022 (EJCat) estima íntegrament la demanda.

Entén que el que van contractar les parts (a banda del leasingi dintre d'aquest) fou un swapde tipus d'interès per un nocional de 772.982,40 € a 20 anys on es va comprometre a liquidar anualment el diferencial de pactar el tipus fix pactat el client i l'entitat el tipus variable a euríbor a un any, amb barreres del 4'89% i 5'5% respectivament. Dedica uns apartats a explicar els diferents tipus de swap.

Entén que en ser anterior a la normativa MiFID no li eren exigibles a l'entitat les exigències de l' art. 79.bis LMV. Malgrat això, entén que en base als arts. 78 i 79 de la LMV de 1988 i RD 629/1993 ja es perseguia la màxima transparència, exigint a les entitats recollir informació sobre el nivell de comprensió del client respecte del producte en concret, a través d'una informació clara, senzilla, franca i completa. Especialment en realció als producte d'alt risc.

Entén també que ja existeix un cos de doctrina jurisprudencial suficientment consolidat que es fa ressò de l'alt nivell d'exigència d'aquesta obligació d'informació (per exemple, esmenta i comenta la sent. TS 25-7-2016).

Parteix de que el demandant és empresari, però alhora amb perfil d'inversor minorista. Conclou que, davant d'això, l'entitat bancària no estava exempta d'informar i assegurar-se que el client comprenia el producte, el seu funcionament, els seus efectes, en base a la normativa pre-MiFID abans esmentada.

Descarta la nul·litat per manca de causa.

Quant a l'error vici, en canvi, examinats els requisits establerts per la jurisprudència, entén que concorre, atès que no hi ha rastre documental d'aquesta informació prèvia en les condicions legalment exigibles,i, encara que el testimoni Sr. Victor Manuel hagi dit al judici que van explicar el producte en vàries reunions prèvies a la signatura, i que li van fer diverses simulacions, considera que no n'hi ha prou. El contracte només estableix dos escenaris bàsics de forma molt genèrica (si els tipus pugen paga el banc, si baixa paga el client). Recull que Rogelio només va admetre que li havien mostrat una simulació en pantalla, que no li van lliurar res. Perquè entén que aquesta ha de ser una informació no trivialitzada sinó efectiva ( sent. TS 11-3-2016, també en un cas pre-MiFID)

Conseqüentment, conclou que hi ha hagut error causat per manca d'informació. Anul·la els dos contractes i aplicant l' art. 1303 CC acorda la restitució recíproca de prestacions, és a dir, de les quantitats abonades per cada part amb els interessos legals des de cada càrrec en compte, anul·la totes les liquidacions practicades abans i després de la demanda.

Amb costes a la demandada.

Quart. El primer motiu de recurs invoca que la sentència no ha resolt la qüestió de la caducitat de l'acció d'anul·labilitat.

No es pot acollir.

En primer lloc, no s'ha fet ús de l' art. 215 LEC per demanar subsanació o compleció de la sentència quant a aquest punt.

En segon lloc, quant al fons, no concorre dita caducitat. Atès que, s'agafi la doctrina dominant de que la consumació del contracte correspon al moment en que s'exhaureixen les prestacions, de manera que s'hauria de comptar el termini, per al contracte novat, que és l'únic ja existent, des de 2027 a 2031, ja es tingui en compte com a dies a quonecessari el moment en que es va poder exercitar l'acció (el que arrencaria del moment -2019- en que s'adona l'ara actora que se li vol reclamar 160.000 € per causa de la cancel·lació anticipada del swapinclòs o implícit), el cas és que a data de la demanda aquests quatre anys no han transcorregut de cap manera.

Cinquè. El segon motiu de recurs és genèric, ja que es limita a manifestar que la sentència erra en l'aplicació dels arts. 1265 i ss. CC 316. 317, 319, 326, 348 i 376 LEC sense més precisió ni detall.

No es pot acollir en si mateix, atès que no permet saber en quin error d'apreciació o d'aplicació basa el seu qüestionament de la sentència.

Sisè. El tercer motiu de recurs entén que partint del perfil de l'ara actor, d ela naturalesa del contracte i del contingut mateix del contracte quant a la seva formalització no ha estat possible generar l'error que l'actora defensa va patir.

No es pot acollir.

Ni posat en relació amb el motiu anterior.

En primer lloc, el perfil de l'actor és el propi d'un minorista. La seva titulació acadèmica (altrament afirmada, no acreditada) no el configura com a expert financer, sinó en màrqueting i relacions públiques. De fet la testifical revela que era conegut del banc, i apreciat, en tant que comptable d'algunes empreses clientes del banc. El que l'allunya de tenir pròpiament coneixements financers, més en concret en matèria de derivats financers.

No s'ha acreditat que mai abans n'hagués contractat.

La naturalesa del contracte de leasing,en segon lloc, no té res a veure amb la inclusió en aquest d'un derivat financer. Un leasingés un lloguer amb opció de compra pagant el preu residual final en arribar el termini del contracte. Conceptualment les quotes o taxes de leasinges calculen fixes, com una renda de lloguer, per bé que es poden fixar variables en funció d'un coeficient que actua com un interès variable. No hi ha cap raó econòmica ni jurídica per a que s'hagi d'incloure un derivat swapde tipus d'interès per tal d'assolir una quota o taxa fixa. Ni, menys encara, s'ha demostrat aquí. De manera que el relat segons el qual si es volia un leasinga tipus fix s'havia de pactar amb swapimplícit no respon a una necessitat ontològica ni tècnica del producte, sinó a una estratègia de l'entitat bancària. Derivat nocional subjacent -ja sigui implícit o insert com aquí o independent, que és els que hem anat veient fins ara- que, altrament (com sempre succeeix en matèria de swaps)mai s'acaba explicitant en què consisteix ni quina posició hi ocupa el banc que el subscriu, amb qui el subscriu ni quina és la seva operativa o mecànica concreta.

La seva introducció en aquest cas apareix més com una càrrega oculta amb funció de garantia de la perdurabilitat en la relació contractual principal banc/client que com a instrument de consecució del tipus fix, per a la qual cosa bastava el pacte i l'assumpció del preu de mercat corresponent.

La seva justificació se'ns fa difícil.

Se'ns diu que així era més assolible, que el leasinga tipus fix era rar i molt costós, prohibitiu; i més econòmica aquesta fórmula que el leasinga tipus variable. Però, així i tot, no hi ha el més mínim rastre de que s'hagi informat al client que si en un moment donat cancel·la anticipadament el cost serà el que finalment se li comunica o res de semblant.

Fins i tot apareix una clàusula que ve a indicar que hi ha una comissió de cancel·lació anticipada del 5% sobre una suma de 420.000 € que implicaria un cost de 22.000 € que fins i tot indueix a error sobre les conseqüències econòmiques reals d'una cancel·lació anticipada del derivat. Si és que es refereix al derivat i no al leasing.Tot i ser important, en tot cas, no té res a veure amb el cost real comunicat pel banc al seu moment.

I això s'havia de posar en ple coneixement del client al moment de contractar. No fer-ho converteix el derivat en una veritable espasa de Dàmocles sobre el client.

Se'ns diu també que això només hauria de succeir en cas de cancel·lació o cessió del contracte -perquè, inexplicablement també, el banc ha comunicat la impossibilitat de cedir el Leasing amb el seu derivat implícit, quelcom inexplicable també- . Sorgeix aleshores la pregunta de com es materialitza l'operativa del derivat si no hi ha liquidació final al termini natural del leasingni liquidacions periòdiques a favor o en contra d'alguna de les dues parts tot i emprar-se la fórmula d'intercanvi teòric de tipus. Ni resta gens clar a qui beneficiaria en un escenari de no cancel·lació anticipada. Ni, per tant, quina seria la seva utilitat real.

Tot això s'hauria d'haver explicat al client abans de començar a regir el contracte de leasing.I se'ns hauria d'explicar a nosaltres també.

Altrament, aquest tipus de derivats plantegen el problema de que a priorino és possible determinar el cost de cancel·lació anticipada. Ni la pròpia entitat que els inserta sap quant costarà. Ni per aproximació, pel que es veu. Aquest cas segueix la pauta de tots els swapsexaminats per aquest Tribunal fins avui. El que ja de per si el fa incompatible amb el règim legal no solament derivat dels arts. 79 i 79 bis de la LMV de 1988 aplicable a aquest contracte sinó ja al compliment d ela bona fe contractual derivable de l' art. 1258 CC amb caràcter general, doncs a ningú se li escapa que complica per no dir impossibilita el compliment del deure d'informació pre-contractual alhora que aboca el contracte a una situació pràcticament incompatible amb servar la prohibició de l' art. 1256 CC. Doncs al capdavall és solament el banc qui determina la quantia de la prestació del client que vulgui cancel·lar prèviament el derivat.

En el cas que ens ocupa res hi ha al contracte de Leasing que prohibeixi la seva cessió a tercer ni aquesta es pot veure dificultada per la inserció del derivat que ens ocupa.

El cas és, en suma, que la manca total d'informació sobre aquesta eventualitat vicià el contracte d'error essencialment i greument, així com de forma invencible, ja que la manca d'informació mateixa és la que impedia saber que es donaria una penalització tan elevada. Compartim amb l'actor la sensació per aquest manifestada de que d'haver-se sabut d'aquesta eventualitat no s'hauria raonablement contractat.

La declaració del testimoni Sr. Victor Manuel, donant per suposat que sempre hi ha una penalització important quan es cancel·la anticipadament un derivat com aquest, expressat com que "quan es contracta un derivat és per viure amb ell" no demostra cap informació plena del client quant a aquesta eventualitat.

El fet que l'actor hagi admès en declarar que li van dir que hi havia una cobertura interna del banc, que funcionava com una assegurança contra la pujada de tipus, que no l'afectaria en res no deixa de ser una veritat a mitges (el que ve a coincidir amb els termes en que s'expressa el testimoni Sr. Victor Manuel), una informació esbiaixada que provoca el mateix efecte que una desinformació total. Doncs no es referia (i això es pot deduir també de la declaració del mateix testimoni) a la cessió ni a la cancel·lació anticipada del leasingni menys encara a la seva vinculació necessària amb la cancel·lació anticipada del swap.Encara que se li digués que al final del Leasing no es pagava res pel swap,s'ocultà que això estava molt lluny de ser així si es cancel·lava abans.

Per tant, l'error vici es dona i no hi ha cap interpretació errònia dels fets ni del contingut dels articles 1265 i ss. CC.

Setè. El quart motiu de recurs, subsidiari, entén que la sentència s'equivoca al establir els efectes de la nul·litat del derivat quan condemna en base a l' art. 1303 CC a retornar capital perdut i liquidacions positives, compensades en el seu cas amb les negatives. I demana que només s'hagi de retornar, per part del banc, la càrrega financera suportada pel client. No les taxes de leasing.

S'ha d'acollir.

És obvi que aquí no hi ha cap capital perdut. No estem davant d'una inversió anul·lada.

Noti's que ningú apel·la directament, arribats aquí, la declaració de nul·litat del leasingque fa el Jutjat, aplicant sens dubte la doctrina dels contractes nuls vinculats.

Però el cert és que no procedeix tal nul·litat totalment, perquè no estem davant d'una nul·litat total del leasingcom a tal, sinó parcial. L'arrendatari té dret a posar fi al contracte per la desconfiança generada per la clàusula nul·la, o a cedir-lo a tercer desvinculat ja de les traves del derivat nul introduït pel banc. I evidentment és totalment nul aquest derivat i les prestacions relacionades amb el swap,ja que són evidentment el nucli de la declaració de nul·litat.

No és del cas, ni en Dret ni en equitat -entendre el contrari generaria un enriquiment injust de l'actor-, que per aplicació estricta de l' art. 1303 CC s'hagin de retornar totes les taxes de leasingcobrades durant l'ús dels immobles al llarg de 13 anys i que responen a un aprofitament efectiu dels mateixos.

Però sí que cal mantenir el retorn obligat dels immobles cas que l'arrendatari no cedeixi el contracte a tercer.

Quant als efectes del swap,aquest no en genera cap: el cert és, però, que aquest és un swapmolt especial, que no té liquidacions periòdiques durant el leasingni al seu final, en termini natural. Només per al cas de resolució per impagament o per cancel·lació anticipada. I que, per tant, no ha generat cap liquidació positiva que hagi determinat un càrrec al compte del client.

Per tant, res a retornar pel banc del percebut ni res a retornar pel demandant com a percebut.

Ara bé, sí que està d'acord el banc en que el client ha suportat al llarg del leasinguna càrrega financera, els interessos sobre la taxa de leasingpròpiament dita, que sí s'han de retornar un cop determinats en execució de sentència ja que no venen quantificats de cap manera.

I, el que és inherent a tot això, que el cost de cancel·lació del derivat l'ha de suportar el banc i no es pot traslladar al client ni en tot ni en part.

Cal, per tant, estimar aquest punt del recurs, revocar en part la sentència i determinar la restitució de prestacions conseqüent a la nul·litat parcial del leasingi total del seu derivat implícit en els termes aquí exposats.

Vuitè. L'estimació parcial del recurs que determina l'estimació parcial de la demanda exclou la imposició de les costes de les dues instàncies atès allò que disposen els arts. 398 i 394 LEC.

Novè.Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC , s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari de cassació per vici processal i substantiu, per interès cassacional; o per infracció de drets fonamentals, encara que no hi concorri interès cassacional, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen l' art. 477.2.3er i 3, 478.1 i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català, així com la recent reforma de la LEC per Decret-Llei 5/2023 de 28 de juny, en vigor des de 29-7-2023.