Sentencia Civil 451/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 1228/2022 de 17 de julio del 2025

PRIMERO.-La representación de D. Elias y Margarita interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa en autos de juicio ordinario nº 1406/2020. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por los recurrentes contra D. Marco Antonio, Dª Carina y Dª Daniela. De forma principal los actores, únicos hijos del Sr. Evaristo (fallecido el día 14 de febrero de 2018), interesan se dicte sentencia en la que:

-se declare la nulidad por incapacidad para testar del testamento notarial otorgado por su padre el 20/09/2012, en el que el causante designó único heredero a su sobrino, el codemandado Sr. Marco Antonio.

-en el caso de que se estime dicha petición, se solicita, respecto de las codemandadas, Dª Carina y Dª Daniela (hermanas del causante), que se declare la nulidad del testamento anterior del Sr. Evaristo otorgado el 7/10/1969 por preterición errónea, y se declare a los actores herederos por mitades indivisas de la herencia de su progenitor por sucesión intestada.

-se declare la nulidad del contrato de compraventa otorgado el 2/10/2012 de la finca DIRECCION000 de Sabadell por incapacidad del causante, por inexistencia de precio, y subsidiariamente, su rescisión por lesión ultra dimidium,con restitución de las prestaciones.

Y subsidiariamente a lo anterior, los demandantes interesan se les declare legitimarios, y se condene al heredero Sr. Marco Antonio a pagar la cuarta parte del caudal relicto neto de la herencia del causante, con más los intereses desde la fecha de su defunción.

La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda ejercitadas con carácter principal, y respecto a las subsidiarias, se avino a que se declarara que los demandantes son legitimarios y tienen derecho a percibir la legítima que les corresponde, si bien en cuanto a los intereses interesa su devengo desde la muerte del causante hasta el día 7/11/2019, fecha en la que se hizo ofrecimiento al legitimario de la legitima que le corresponde.

La sentencia de instancia concluye que la parte actora no ha logrado acreditar que el causante careciera de capacidad en el momento de otorgar el testamento; tampoco que la compraventa de la finca DIRECCION000 adoleciera de los defectos que se esgrimen en la demanda, ni que concurran los requisitos para apreciar la lesión ultra dimidium,acción respecto de la cual estima la falta de legitimación ad causamde los actores y su caducidad; y, finalmente, que no existe prueba cierta de que el Sr. Marco Antonio desviara dinero de las cuentas del causante. Por el contrario, estima la pretensión sobre la condición de legitimarios de los actores, y, atendido que la Sra. Margarita ya percibió mediante legado su legítima, reconoce al Sr. Marco Antonio su derecho a percibir la suma de 103.834,50 € en concepto de legítima, más los intereses correspondientes desde la fecha del fallecimiento del causante.

Frente a dicha resolución se alzan los actores que recurren en apelación alegando el error en la valoración de la prueba en cuanto: al juicio de capacidad del testador; la compraventa de la finca DIRECCION000 en relación a la valoración de la misma y a la inexistencia del pago del precio; y los cálculos para cuantificar la legítima al no computarse el legado de la Sra. Margarita, ni las disposiciones realizadas por el Sr. Marco Antonio en las cuentas bancarias del causante.

La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

SEGUNDO.-Procede recordar que la capacidad para testar se presume en los mayores de 14 años ( art. 421-3 y 4 CCCat). Las STSJCat del 8 de mayo de 2014 y del 20 de mayo de 2019 (STSJ CAT 4100/2019) resumen la doctrina general de la Sala en el sentido de que la capacidad para testar: "... que ha de ser la natural -capacidad de comprender y querer- que la ley presume en los mayores de 14 años a los que el artículo 104 CS permite realizar dicho acto, el artículo 106 CS la confía en los testamentos notariales al juicio del Notario autorizante al indicar que el Notario deberá identificar al testador y apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos en la legislación notarial, en formar similar a la contemplada en el artículo 685 del CC tal como ha sido interpretado por la doctrina del TS (por todas STS, Sala 1ª de 20-3-2013 ). Tal presunción como ha se repetido anteriormente es iuris tantum por lo que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario."

La regla general es la presunción de capacidad, primando el principio capital del derecho de sucesiones de conservación del último testamento que se presume contiene la postrera voluntad del causante. La incapacidad para testar debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien afirma la falta de capacidad natural al momento del otorgamiento del testamento.

La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantumde capacidad que puede destruirse mediante prueba en contra, admitiendo la jurisprudencia su acreditación por medios indirectos (STSJCat nº 15/2010), es decir mediante pruebas, fundamentalmente de naturaleza médica, a través de las que pueda deducirse con un enlace preciso y directo ( art. 386.1 LEC) que el día en que el causante otorgó su testamento no gozaba de plenas facultades psíquicas y cognitivas para plasmar su voluntad.

En el caso que examinamos la sentencia de instancia concluye que la parte actora no ha logrado destruir la presunción de capacidad a la que hemos hecho referencia, atendido el resultado contradictorio de los informes periciales, el juicio notarial de capacidad favorable efectuado en el momento de otorgar testamento y en otros documentos notariales anteriores y posteriores, y las declaraciones de dos testigos que afirmaron que el causante se manejaba perfectamente al acudir a la entidad bancaria o a la gestoría.

En primer lugar, destacar que la sentencia sí ha valorado todos los informes médicos obrantes en las actuaciones conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) , en contra de lo aseverado en el recurso. Y, como se recoge en la misma, constan los siguientes:

-informe clínico neuropsicológico de 31 de mayo de 2010 suscrito por el Dr. Pedro (médico neurólogo) y la Sra. Debora (neuropsicóloga), en el que se concluye que el Sr Evaristo presentaba un deterioro cognitivo moderado con alteración de la memoria, funciones ejecutivas, apraxia, alexia, agrafia y alteración visuoespacial, con el diagnóstico de demencia degenerativa primaria tipo Alzheimer.

-informe de la asociación AVAN de junio de 2012 elaborado por el neuropsicólogo Sr. Ángel, que describe un empeoramiento del estado cognitivo del Sr. Evaristo respecto de la exploración realizada en 2010, y concluía en presentaba un "...quadre de deteriorament cognitiu moderat amb afectació de múltiples funcions i prese`ncia d Žalentiment, de tipo cortical-subcortical, que en l Žactualitat es troba en un estadiatge GDS 4-5, CDR 1-2, que ha d'interferir significativament en les seves activitats del día a día...".

-nota clínica del Dr. Pedro de septiembre de 2012, en la que se resume su anterior informe y se recogen las manifestaciones de los familiares en cuanto refieren un empeoramiento en las actividades laborales, y se recomienda el inicio de un proceso de incapacitación. Es de destacar que el Dr. Pedro no visitó ni exploró en esta ocasión al Sr. Evaristo.

-informe pericial de la parte actora elaborado por el Dr. Carlos Alberto (médico neurólogo) del 20 de julio de 2019, en el que se reseña que en el 2008 el Sr. Evaristo inició un cuadro de deterioro cognitivo, y que en 2010 se detectó alteración de la memoria, la planificación, la capacidad visuoespacial, la comprensión escrita y la lectura, funciones ejecutivas, apraxia mielocinética, alteraciones visuoespaciales, alexia y agrafia, estando afectado de una demencia degenerativa tipo Alzheimer. Y concluye que en junio de 2012 (tras la visita infructuosa por la Unitat de la Memoria del Consorcio Sanitari de Terrassa), el Sr. Evaristo adolecía de un déficit cognitivo moderado-grave (GDS 4-5) tipo demencia (CDR 1-2), por lo que "...no estaba capacitat per realizar un testament (...) ni tampoc cap altre acte jurídic",refiriéndose expresamente a los actos notariales de revocar y otorgar poderes y designar preventivamente tutor (octubre y noviembre 2012).

En el acto del juicio, tanto el Dr. Pedro como el Dr. Carlos Alberto afirmaron que el causante no conservaba sus facultades cognitivas, volitivas y de decisión al tiempo de otorgar testamento.

-informe pericial de la parte demandada elaborado por el Dr. Obdulio (médico psiquiatra) y el Dr. Oscar (psicólogo) del 24 de febrero de 2021. En dicho informe se expone que existió un primer diagnóstico de deterioro en grado de demencia a mediados de 2010, y que en 2012 fue valorado por Neurología del Hospital de Terrassa apreciándose un cuadro de deterioro cognitivo moderado tipo Alzheimer. Que pese a tratarse de un proceso irreversible y neurodegenerativo, los peritos concluyen que la capacidad del finado no presentaría una alteración significativamente gravosa en el comportamiento emocional de la voluntad, máxime cuando el déficit en el procesamiento emocional es secundario al déficit cognitivo, resultando compatible que el Sr. Evaristo mantuviera indemne el área volitiva que le facultase la capacidad de celebrar actos notariales entre septiembre y noviembre de 2012.

En el acto de juicio, ambos peritos afirmaron que el causante mantenía sus capacidades mentales cognitivas y volitivas suficientemente conservadas al tiempo de otorgar el testamento impugnado.

El Ministerio Fiscal presentó demanda de incapacitación judicial del Sr. Evaristo en diciembre de 2015, procedimiento en el que recayó sentencia el 6 de junio de 2016 por la que se declaró que era totalmente incapaz para gobernarse por si mismo y administrar sus bienes, nombrándose tutor del incapacitado a su sobrino Sr. Marco Antonio. En dicho procedimiento se aportaron también los informes médicos antes referidos, y consta además el informe del médico forense, Dr. Joaquín, del 27 de mayo de 2015 en el que se concluye que el Sr. Evaristo presentaba en una demencia mixta (EA/vascular) irreversible, lo que conllevaba una situación de riesgo para el demandado, que se negaba a aceptar su enfermedad y seguía acudiendo a su lugar de trabajo en el que se empleaba maquinaria e instrumentos peligrosos, indicándose por el médico forense que era dependiente parcial para las actividades básicas de la vida diaria y dependiente total para las actividades instrumentales, siendo su capacidad "genérica" de decisión "notablemente limitada".

TERCERO.-Ciertamente, el Dr. Pedro y Dr. Carlos Alberto, médicos neurólogos especialistas en esta materia que han declarado en juicio, han afirmado que el Sr. Evaristo no conservaba sus facultades cognitivas, volitivas y de decisión al tiempo de otorgar el testamento impugnado, esto es, el 20 de septiembre de 2012. Ahora bien, el Dr. Carlos Alberto no vistió nunca al Sr. Evaristo, y el Dr. Pedro lo visitó una sola vez en 2010, según reconoció al contestar a las preguntas de la letrada de la parte demandada a pesar de haber asegurado previamente al contestar a las preguntas del letrado de la parte actora que lo había visitado "varias veces". Así, ninguno de los dos peritos pudo constatar personalmente la afectación progresiva de la enfermedad en las capacidades de decisión del causante, afectación que es única y distinta en cada enfermo, de ahí la especial importancia de la declaración del médico o personal médico que hubiese atendido al causante en su última enfermedad, especialmente del centro AVAN al que acudía regularmente para asistir a talleres de estimulación cognitiva, lo que aquí no ha acontecido al no solicitarse la testifical de ninguno de los médicos o trabajadores de dicha institución (por ejemplo del Dr. Ángel que elaboró el informe de junio de 2012), y, como declaró en juicio el propio perito de la actora, Dr. Carlos Alberto, los test son complementarios de la exploración personal del paciente.

Son especialmente relevantes los siguientes hechos a los efectos de confirmar la decisión del Juez a quo:

1)- El Sr. Evaristo no estaba incapacitado el 20 de septiembre de 2012. Recordemos que lo fue por procedimiento iniciado tres años más tarde y no a instancia de sus familiares sino del Ministerio Fiscal. La sentencia recaída el 6 de junio de 2016 produce sus efectos desde ese momento, salvo que en la misma se acuerde expresamente su retracción a fechas o actos anteriores, lo que no es el caso, por lo que no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada esgrimida por la parte recurrente. La falta de pronunciamiento de la sentencia de instancia al respecto alegada a modo de incongruencia omisiva no puede ser examinada en la alzada, por cuanto la parte recurrente no solicitó la subsanación o complemento de la resolución de instancia conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC, requisito ineludible para denunciar la incongruencia de la resolución apelada conforme al art. 459 LEC, como declara reiterada y constante jurisprudencia, por todas STS del 27 de abril de 2021, del 14 de diciembre de 2022 y del 18 de diciembre de 2023, entre muchas otras. Esta última recuerda que: "...De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal(...). Y su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto la estimación de ésta exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación(...)."

2)-la declaración del Notario autorizante sobre la capacidad del otorgante en el mismo momento de otorgar testamento. El testamento impugnado fue autorizado por el Notario Sr. Iranzo en el que expone que "Tiene a mi juicio CAPACIDAD para otorgar TESTAMENTO ABIERTO".

En principio, son de aplicación el art. 317-1 LEC relativo a la eficacia probatoria de los documentos públicos; los art. 145 y 167 del Reglamento del Notariado relativos al deber del Notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes; y los art. 421-7 y 9 CCCat., conforme a los cuales el notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos por la legislación notarial, y si lo considera pertinente puede pedir la intervención de dos facultativos, los cuales, si procede, deben certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo.

Como expusimos en sentencia de esta Sala dictada en el Rollo nº 51/2023 del 14 marzo 2025 (Ponente Sr. Ferrer): "Partiendo de ello solo puede concluirse que, más allá de la normativa legal, no pueden establecerse reglas de carácter general, sino que la interpretación de la capacidad ha de realizarse en el caso concreto y en función por tanto de la situación vital de la testadora. En este sentido es significativa la sentencia de la Sala Civil y penal del TSJ de Cataluña de fecha 8 de mayo de 2014 , sentencia que, en razón a los motivos de casación, recoge la doctrina actual sobre la intervención notarial y en su caso de terceros o facultativos para valorar la capacidad de la testadora. Hace mención así a la sentencia de 27 de septiembre de 2007 y al auto de 29 de marzo de 2012, refiriéndose al favor testamenti y a la STSJC 4/2000, de 28 de febrero conforme a la cual debe presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum, que toda persona goza de capacidad mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario; y la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador constituye una prueba enérgica de esta capacidad. En el mismo sentido STSJC 5/2002, de 4 de febrero."

En el caso examinado, el Notario actuante no consideró necesaria la intervención de facultativos para confirmar la capacidad presumida. Además, el juicio notarial de capacidad efectuado no solo lo fue al otorgar dicho testamento, sino también en otros documentos públicos otorgados en fechas próximas y frente hasta tres Notarios distintos, ninguno de los cuales apreció que el Sr. Evaristo no tuviera la capacidad necesaria para el acto objeto del otorgamiento. En concreto, la parte demandada ha aportado nueve escrituras públicas otorgadas los días 7/07/2010, 31/03/2011, 20/09/2012 (testamento), 2/10/2012, 25/10/2012, 6/11/2012 y 16/01/2014, en las que el Sr. Evaristo otorgaba poderes generales a sus hijos, procedía a la constitución de sociedad, otorgaba un poder mercantil a favor de su hijo, vendía un inmueble, revocaba poderes, designaba de forma preventiva tutor (a sus hermanas Carina y Daniela, en su defecto a su hermana Silvia, y en su defecto a su sobrino Marco Antonio), y de elevación de acuerdos sociales y nombramiento de administrador.

3)-es de destacar también la sencillez del testamento impugnado, en el que, legando a sus hijos lo que les corresponda por legítima, y, en particular a su hija todos los saldos de las cuentas corrientes y depósitos de cualquier tipo de los que fuera titular, facultándola para tomar posesión por sí misma, instituye heredero a su sobrino Marco Antonio. Ninguna complejidad tiene dicho testamento que hiciera difícil su comprensión por el causante o requiriera valorar el grado de discernimiento necesario para otorgarlo, pues las disposiciones son claras y sencillas y recogen la voluntad del testador en esa fecha.

4)-resulta cuanto menos paradójico que la actora Sra. Margarita solicite la nulidad del testamento de su padre cuando en la demanda se reconoce que ha hecho suyo el legado establecido en el mismo a su favor, lo cual conlleva la aceptación tácita de la herencia ( art. 461-5 CCCat.) y, en consecuencia, la admisión de la validez del testamento.

5)-por último, coadyuvando lo anterior, los testigos Sra. Manuela (empleada oficina Banco Sabadell) y Sr. Rubén (empleado gestoría Vilardell), declararon en el juicio que entre 2012 y 2015 el Sr. Evaristo acudía personalmente a las oficinas y realizaba las operaciones o gestiones oportunas sin que detectaran irregularidad alguna.

Por todo lo expuesto, procede confirmar que la parte actora no ha logrado destruir de forma inequívoca y concluyente la presunción conforme a la que toda persona goza de capacidad mientras no se demuestre lo contrario.

CUARTO.-Venta de la finca DIRECCION000 mediante escritura notarial otorgada el 2 de octubre de 2012. La sentencia de instancia no estima acreditado que la compraventa de la finca DIRECCION000 adoleciera de los defectos que se esgrimen en la demanda, entre ellos la falta de pago del precio por desviación de importe satisfecho; así como tampoco que concurran los requisitos para apreciar la lesión ultra dimidium,acción respecto de la cual estima la falta de legitimación ad causamde los actores y la caducidad.

En el recurso solo se impugna en cuanto a dicha venta la falta de capacidad del Sr. Evaristo, que el precio fijado estaba muy por debajo del precio de mercado, y la inexistencia del precio del pago. Nada se cuestiona ni se combate en cuanto a la falta de legitimación activa y caducidad de la acción de rescisión ultra dimidium,por lo que, en aplicación del art. 465-5 LEC, y como declara la STS 13 de marzo de 2025 ( Roj: STS 981/2025), "...el tribunal de apelación ha de resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en la impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con alguno de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones."

La capacidad del Sr. Evaristo al otorgar el 2 de octubre de 2012 la escritura de venta de su mitad indivisa al Sr. Marco Antonio (sobrino demandado), ha quedado confirmada por los argumentos expuestos anteriormente en relación a la capacidad para testar y que son de aplicación a la venta controvertida dado los pocos días que separan ambos actos. Además, procede destacar que al otorgamiento de la escritura de venta concurrió también el hermano del Sr. Evaristo, padre del sobrino demandado, para renunciar, como copropietario de la otra mitad indivisa, a su derecho de adquisición preferente, sin que se haya cuestionado su actuación en modo alguno. Y el mismo día y ante el mismo Notario el demandado constituyó hipoteca sobre el inmueble para garantizar la devolución del préstamo de importe 163.000 €, préstamo que a día de hoy aún se está amortizando conforme ha informado la acreedora hipotecaria, Caixabank.

El precio fijado de la mitad indivisa del inmueble fue de 163.000 €. Consta en autos la tasación realizada en agosto de 2012 por el perito Sr. Luis María que estableció como valor de mercado el de 326.592 €, así como la tasación llevada a cabo por Valtecnic con ocasión de la concesión del referido préstamo hipotecario que fijó su valor hipotecario en 519.268,07 €. La parte actora aportó informe emitido por Sociedad de Tasación en el que se valora el inmueble a fecha de venta en 1.040.451 €. La única valoración que fue ratificada en juicio fue la efectuada por el Sr. Luis María. Además, ninguna relevancia tiene el importe pactado como precio por cuanto, como se ha expuesto, la desestimación de la acción de rescisión por lesión no ha sido debidamente impugnada en el recurso, y las partes pueden pactar el precio que libremente estimen oportuno.

El precio pactado se satisfizo mediante cheque bancario nominativo de Caixabank S.A. procedente de la cuenta de la que era titular la parte compradora, como se expone en la escritura a la que se adjuntó copia del referido cheque. El destino que dio el Sr. Evaristo al monto obtenido en la venta no ha quedado acreditado de forma fehaciente. Parece que invirtió una parte en un producto financiero de Caixabank denominado Renta Vitalicia (producto de seguros de ahorro), y que conforme al inventario de bienes de 31 de diciembre de 2016 presentado por el Sr. Marco Antonio, como tutor del Sr. Evaristo, el capital era de 131.159,24 € (doc. 21 demanda), y en 2024 de 131,844,22 € (doc. 42 contestación). Tampoco consta quién era el beneficiario de dicho seguro, y la letrada de la parte demandada afirmó en la audiencia previa de forma rotunda que no es el codemandado Sr. Marco Antonio.

En los oficios remitidos por la entidad bancaria a instancia de ambas partes se indica que para obtener información sobre dicho producto debían dirigirse a Vida Caixa S.A., indicando el domicilio de la misma, y en el mismo sentido para obtener el extracto de movimientos de las cuentas titularidad del Sr. Evaristo. Dado traslado de tales oficios a las partes mediante Diligencia de Ordenación de 1 de septiembre y 13 de octubre de 2021, ninguna de aquellas interesó que se libraran nuevos oficios a los efectos de completar tal información, salvo la parte actora en su escrito de conclusiones que interesó se libraran nuevos oficios como diligencia final, petición que fue desestimada por Auto de 21 de abril de 2022, y también como prueba en la alzada al no solicitarse formalmente en la instancia.

En definitiva, está huérfana de toda prueba la alegación de la recurrente de que el demandado dispusiera, ya directa o indirectamente, del precio obtenido por el Sr. Evaristo en la venta.

QUINTO.-Por último, en cuanto a la cuantía fijada en concepto de legítima del demandado, solo se impugnan en el recurso los cálculos para cuantificar la legítima al no computarse el legado de la Sra. Margarita ni las disposiciones realizadas por el Sr. Marco Antonio en las cuentas bancarias del causante, incluido el precio de la referida venta.

En cuanto al legado que el causante dispuso a favor de su hija Margarita, efectivamente debía computarse para el cálculo de la porción legitimaria al formar parte del patrimonio del causante al momento del fallecimiento. Como declara reiterada jurisprudencia, existen tres operaciones que no pueden ser confundidas, como son la computación y la imputación legitimaria y la colación. Desde este orden de ideas, la computación y la imputación legitimarias constituyen operaciones dirigidas al cálculo de la legítima, pero con relevantes diferencias entre las mismas. Así, mientras la computación busca como finalidad la determinación global de la legítima y se halla regulada por normas con carácter imperativo ( art. 451-5 CCCat.), por el contrario, la imputación se dirige a la determinación de la legítima individual y es objeto de regulación por normas dispositivas ( art. 451-8 CCCat.). En este sentido cabe destacar las STSJCAT 9/2015 de 9 de febrero, 37/2019 de 20 de mayo y 4/2023 del 9 de enero.

Ahora bien, como se declara en el escrito de demanda y resulta de la escritura de aceptación de herencia otorgada por el demandado en fecha 19 de junio de 2020, la actora Sra. Margarita ya tomó posesión del referido legado de cuentas y depósitos, tal como el testador la había autorizado. Y si bien se la ha requerido en este procedimiento para que aportara la escritura de aceptación de legado o documentación relativa al mismo, dicho requerimiento no ha sido cumplimentado. Por ello no puede determinarse el importe del referido legado a los efectos del cálculo de la cuota legitimaria, sin que ello pueda perjudicar a la parte demandada por cuanto solo la parte actora, y en concreto la Sra. Margarita, era quien tenía la facilidad probatoria ( art. 217 LEC) para cuantificar el importe de su legado.

En cuanto a las presuntas disposiciones que se dice realizó el demandado desde las cuentas del Sr. Evaristo, tampoco ha quedado debidamente acreditado que aquél dispusiera de cantidad alguna en su propio beneficio. El demandado aceptó el cargo de tutor el 2 de noviembre de 2016, momento desde el cual pudo acceder a las cuentas corrientes y demás bienes del Sr. Evaristo, sin que exista prueba alguna de que hubiera dispuesto de sus bienes con anterioridad, además de que no consta estuviera autorizado para operar en sus cuentas bancarias y demás productos financieros.

Y en cuanto al importe del producto de seguro vitalicio, baste añadir a lo ya referido en el anterior fundamento de derecho que solo cuando no hay designado beneficiario el capital formará parte del patrimonio del causante, conforme a lo dispuesto en el art. 84 LCS, pues cuando hay designado beneficiario el capital recibido no forma parte de la herencia porque no pertenece al "relictum"del causante. Y en este caso no ha quedado acreditado si se designó beneficiario y, en caso afirmativo, su identidad, por lo que nada procederá acordar respecto al mismo.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,