Sentencia Civil 499/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 880/2023 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por la demanda origen del presente procedimiento el actor DON Sergio ejercita una acción de tutela de su derecho al honor suplicando una sentencia por la que se declare:

"Primero: Que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF por los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda.

Segundo: Que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación dela referida inscripción de deuda"

Según refiere el demandante cuando fue a solicitar un préstamo personal se le advirtió que su nombre aparecía en dos ficheros de morosos, siendo así que pudo comprobar la inclusión por la entidad demandada Banco de Sabadell S.A. de la inclusión en el fichero ASNEF por una deuda de 725,30 euros con fecha de alta de 13 de marzo de 2020 desconociéndose el origen de esa deuda y no habiendo nunca sido advertido de la inclusión en el fichero en caso de impago.

La demandada se opuso a la demanda señalando la preclusión de alegaciones de acuerdo al art. 400 de la LEC toda vez que el actor habría interpuesto hasta tres procedimientos anteriores contra la entidad demandada solicitando la cancelación de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial, así como la declaración de existencia de intromisión ilegítima y vulneración de su derecho al honor e intimidad; subsidiariamente se alega que no procedería la imposición de costas; en cuanto al fondo del asunto se alega que la deuda proviene de descubiertos en cuenta corriente, por haber impagado las comisiones y los intereses de la tarjeta haciéndose constar en el contrato de cuenta que en caso de incurrir en el incumplimiento de las obligaciones dinerarias, la entidad estaba legitimada para facilitar los datos del cliente a los ficheros de solvencia patrimonial; así como que habría sido requerido reiteradamente de pago y advertido de la inclusión en el fichero.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso rechaza la preclusión de alegaciones del art. 400 LEC, y abordando el fondo del asunto y la prueba practicada concluye con la íntegra desestimación de la demanda e imposición de costas al actor, al considerar acreditada la existencia de la deuda y la existencia de requerimientos al deudor para la inclusión en el fichero.

Recurre el demandante esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación de que no existiría deuda alguna contra lo que se dice al no reconocerse el contrato ni la deuda que se intenta justificar; en segundo lugar, se alega no haberse cumplido el requisito del previo requerimiento de inclusión al no acreditar la documentación aportada el envío de las cartas, al no certificarlo Correos, ni mucho menos su recepción.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Respecto a la existencia de la deuda por la que se produce la inclusión en el fichero y en concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala, declaró:

"1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

"2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

"3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

"4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Enance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

"5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos."

Siendo así que en el presente caso lo cierto es que la demandada aporta el contrato de cuenta expansión suscrito por el actor y en el que obra su firma, contrato celebrado el 13 de mayo de 2019 en cuya cláusula 7ª se prevé la comunicación a los ficheros de morosos en caso de impago, aportándose asimismo un detalle de la deuda a través de los correspondientes apuntes bancarios, siendo así que no existe controversia entre las partes sobre esta deuda más allá de la negación de la misma que se ha hecho en el presente procedimiento.

TERCERO.-Respecto del requerimiento previo a la inclusión la STS, Civil sección 1 del 13 de mayo de 2024 resume el estado de la cuestión en los siguientes términos:

"...conviene recordar la doctrina de esta sala, fijada en su sentencia de pleno 34/2024, de 11 de enero, y en las posteriores sentencias 53/2024, de 16 de enero y 280/2024, de 27 de febrero, que resumen la jurisprudencia existente sobre el carácter funcional del requerimiento previo de pago.

En la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

"[...]La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre; 740/2015, de 22 diciembre)."

"Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre, y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre, han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener aparecer como moroso en un fichero de esta naturaleza."

"El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento (o de falta de prueba de su realización efectiva). Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio, rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por una cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre, declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante.[...]".

.....En la sentencia 1505/2023, de 27 de octubre, expusimos la doctrina sobre la garantía de la recepción del requerimiento de pago previo o constancia razonable de ella de la siguiente forma:

(i) El carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, pues ésta puede quedar acreditada por medio de presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

(ii) Tal garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se envió la carta que incluía el requerimiento (lo que no se discute en ninguna de las instancias) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos (lo que también asume la Audiencia Provincial, que en el fundamento de derecho tercero, numeral 10, de su sentencia, afirma que "[...] en la documentación que aporta la parte demandada consta la entrega de las cartas a Correos sin incidencias de devolución, documentos 7 y 8 de la contestación. La comunicación se dirige al domicilio que se expresa, y que coincide con el que figura en el contrato y en el que posteriormente se reciben los burofaxes.") sin que haya constancia de su devolución -como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe de 10 de enero de 2024.

Tampoco concurre dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera frustrado por razones imputables -que, en este caso, no constan- al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario (que hay que considerar que, en principio, la remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo según el cual "lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba"). A partir de ese conjunto de datos, es razonable inferir la recepción del requerimiento por la deudora y considerar probada la misma.

(iii) Tampoco merece una consideración desfavorable el sistema de notificaciones masivas, ni procede tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, dado que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral, integrado por las fases de clasificación, transporte, distribución y entrega, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.12 b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

En esta línea, en la sentencia núm. 34/2024, de 11 de enero, después de recordar que la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico y, como tal, ajeno al recurso de casación, el pleno de esta sala, consciente de que en una situación como la actual - en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa- la aspiración de la justicia responde a la idea de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, así como facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, ha considerado necesario precisar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en el aspecto relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago. Y, en este sentido, ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre, y 863/2023, de 5 de junio, lo siguiente:

"[E]s cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

"Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia".

"[L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero, ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión."

Por lo demás y respecto de la norma aplicable hemos de recordar que junto a los requisitos que han de concurrir en la deuda, la doctrina jurisprudencial señala la necesidad de que exista previo requerimiento de pago al deudor, si bien no es preciso que en el mismo se advierta de la inclusión en un registro de morosos, siempre y cuando ésta advertencia se haya realizado al contratar.

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 1477/2023, de 23 de octubre:

"En la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , dijimos, sobre el requerimiento de pago previo y por lo que ahora directamente interesa, lo siguiente:

"[e]l hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

"[...] La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 [...] Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."

Y lo cierto es que en el caso que nos ocupa el domicilio al que se remiten los requerimientos de pago a través de cartas enviadas a través de Serviform es el que consta en el contrato si bien con alguna incorrección pues consta la DIRECCION000 cuando lo correcto sería DIRECCION001, no siendo este el domicilio que aparece en el poder otorgado por el demandante y siendo así que los dos primeros requerimientos de pago realizados habrían sido devueltos por "desconocido", pese a lo cual se remitieron a la misma dirección (con igual incorrección en su redacción) los siguientes respecto de los que se dicen no constan devueltos, circunstancia esta que ha de tenerse en cuenta necesariamente para poner en duda de forma relevante la recepción real de tales requerimientos, lo que ha de llevar a considerar incumplido en estas condiciones el requisito legal, lo que determina la estimación del recurso y de la demanda.

CUARTO.-La estimación de la demanda determina que se impongan a la demandada las costas causadas, artículo 394 LEC, no haciéndose imposición de las costas causadas en el recurso al haberse estimado el mismo, artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.