Sentencia Civil 494/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 180/2023 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de demanda en reclamación de cantidad por la ejecución de obras en el aeropuerto de Palma de Mallorca, reclamación efectuada por la empresa subcontratista a la contratista que, a su vez esta última, fue contratada por AENA, añadiéndose se declare finalizada la obra.

1.- La actora E.I.MOBILE EQUIPMENT,S.L.U señala que AENA contrató con VIAS Y CONSTRUCCIONES SA (demandada en este pleito), y ésta subcontrató con ella en fecha 20 de marzo de 2017, particularmente la obra "adecuación puertas H1 Y H2. Pista Norte en el aeropuerto de Palma de Mallorca y referido particularmente a la ejecución de los trabajos de aglomerado asfáltico.

Siendo que con ocasión de los referidos trabajos se emitieron dos certificaciones y dos facturas, a saber, la Número NUM000, de fecha 30 de abril de 2017, por total importe de 580.037,56 € y la Número NUM001, de fecha 15 de mayo de 2018, por total importe de 537.198,28 €.

Se indica que las certificaciones/facturas llevaban una retención del 10% del total importe de cada una de ellas.

Se concluye que la demandada le adeuda, "descontadas las retenciones contractuales", la suma de cuatrocientos ochenta y tres mil cuatrocientos setenta y ocho euros, con cuarenta y cinco céntimos de euro por el impago de la última certificación nº NUM001 / factura nº NUM001 ; que tenía fecha de vencimiento el 15 de julio de 2018 ; así como el importe de las retenciones en base a la cláusula 7ª, ya que se indica que la mercantil demandada practicó el 10% de retención en la primera factura, llevando de igual manera el 10% de retención la certificación/factura número NUM001 ( a fecha de hoy se encuentra impagada), y dado que refiere que la obra está terminada, además del pago de la certificación pendiente, la mercantil demandada debe pagar a nuestra representada la cantidad de cincuenta y cinco mil ochocientos sesenta y uno, con setenta y nueve euros, correspondiente al 50% de las retenciones de las dos facturas/certificaciones.

También son objeto de reclamación los intereses moratorios de la certificación nº NUM000 conforme lo pactado en la "cláusula 6" del contrato, señalando que si las facturas tenían que pagarse en el plazo de 60 días desde la fecha de la aceptación de la misma mediante el sistema de confirming no ha sido cumplida por la mercantil demandada.

Concretamente en concepto de intereses moratorios, respecto de la factura correspondiente a la certificación número1, se adeuda la cantidad total de 14.988, 81euros, siendo que respecto de la certificación número NUM001 no es referida en el suplico de la demanda.

2.- Contesta VIAS Y CONSTRUCCIONES SA reconociendo su contratación por la dueña y la subcontratación con la actora los trabajos de aglomerado asfáltico, referidos exclusivamente a la obra de adecuación de puertas H1 Y H2 pista Norte.

Reconoce el impago de la certificación nº NUM001 y su correspondiente factura añadiéndose como razón dada que las cantidades reflejadas en la factura no se correspondían con los trabajos realmente ejecutados ni con el suministro realizado, solicitando a su vez que se proceda a su revisión y posterior rectificación, entendiendo que su importe debía quedar rebajado a un total de 445.899,66 € (tras la revisión y la aplicación de las condiciones de ejecución pactadas).

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Debiendo referir, no obstante, lo indicado con anterioridad, que se señalaba que AENA les había informado de una serie de deformaciones en la calle correspondiente del aeropuerto objeto de ejecución apreciadas a partir de un primer análisis, considerándose que están provocadas por la mala ejecución, siendo la causa de que no se recibiera la obra, en un primer momento hasta comprobar el origen y las causas de los defectos, determinar el alcance de las deformaciones.

Se indica que no se paga nada en base a que se acordó que la calidad de los trabajos estaba sujeta la aprobación del contratista.

Y así consta, por las actuaciones procesales y posteriores a la presentación del escrito de contestación, que una vez que se ha comprobado por AENA y se ha subsanado el problema de grietas y deslizamientos, la demandada consignó cantidad, señalando expresamente que la referida actuación no suponía allanamiento parcial.

2.- La sentencia desestima la demanda, entendiendo que las obras no se ejecutaron conforme pacto, fueron defectuosas en la mezcla y materiales ante la no dosificación adecuada.

Siendo recepcionada por AENA después de su reparación en abril de 2021 y a costa de la aquí demandada.

Respecto de los intereses de la 1º certificación no se admiten porque la factura se pagó.

Se solicitó aclaración por el actor en el sentido de que la sentencia no había referido la consignación efectuada por el demandado, quien señala al respecto que no se trató de un allanamiento parcial, sino que se pagó por cuanto se había presentado la certificación y la factura correctamente y una vez se habían corregido los defectos de ejecución de la obra

Se rechaza la aclaración.

3.- La apelación formulada por el actor tiene varios extremos, a saber; la inexistencia de incumplimiento contractual y en su caso, no tendría carácter esencial, es decir seria defectuoso. Se alega, igualmente, la procedencia de la reclamación de la certificación nº NUM001 en los términos solicitados en la demanda porque no fue su responsabilidad los defectos en la ejecución.

3.1.-Respecto del primero se dice por el apelante que no fue incumplimiento esencial, no procediendo la desestimación total de la demanda, por cuanto nunca se dejó de utilizar la pista del aeropuerto y se ha subsanado durante la tramitación del proceso, destacándose el pago, aunque parcial, de la 2ª certificación y la devolución de las retenciones. Asimismo que no se puede aceptar que se derive de una omisión total de la ejecución de la prestación ya que, si se toma en consideración la valoración de las repercusiones económicas como consecuencia de los defectos, según VIAS -la demandada-ascendió a 41.868,93€ (diferencia con el total de la obra reclamada en un 3,5%), añadiéndose que los defectos han sido subsanados.

No obstante, entiende que no es responsable de los defectos conforme informe pericial, al señalar que el origen no se encuentra en una dosificación incorrecta de la mezcla, sino una elección del betún incorrecta, en una alteración en la extracción de las muestras y las altas temperaturas del aeropuerto.

La oposición al recurso solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - Decisión de la Sala

Comienza el apelante aludiendo a la facultad que tiene el Tribunal de apelación sobre la valoración de la prueba practicada en 1ª instancia, en el sentido de que a partir del soporte audiovisual donde se recogen todas las actuaciones practicadas en el acto de juicio puede, no solamente apreciar el desarrollo del mismo, sino que también puede apreciar la actitud de quienes intervinieron y la razón de ciencia para poder, con ello, examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente.

Al respecto esta Sala viene reiterando que es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que:

«en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial..."

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente:

«Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

En base a ello, podemos comenzar la resolución por el primer extremo aducido de recurso.

2.1.- Sobre la inexistencia de incumplimiento esencial contractual por parte de E.I.MOBILE

2.1.1.- El apelante al respecto señala que la sentencia no justifica la razón por la que concluye que se trata de un incumplimiento esencial , no ante un incumplimiento defectuoso, considerando que en su caso, y sin perjuicio de no haber incumplido con las obligaciones, lo cierto es que éste nunca se hubiera podido calificar de resolutorio ya que la contraprestación todavía se podía haber podido cumplir, habiéndose aplicado una suspensión temporal del cumplimiento ; en ningún caso se puede afirmar que resultara impropio al destino previsto contractualmente .

Y en ningún caso procedería la desestimación total de la demanda habida cuenta de que se pagó la 2ª certificación y se devolvieron las retenciones.

La sentencia de instancia al respecto, efectúa una diferenciación entre los efectos de un contrato no cumplido y de un contrato cumplido defectuosamente, concluyendo con la desestimación total de la demanda ,efecto que se produce ante un incumplimiento esencial y total de la prestación objeto del contrato ; afirma ( pag.5/6 ) ..." los trabajos fueron mal ejecutados , presentando defectos e hicieron impropia la obra , incumpliendo asi sus obligaciones contractuales , no habiendo lugar al pago de la última certificación / factura reclamada , ni la devolución de las retenciones también objeto de reclamación.."

La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio no adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

En el supuesto de exceptio non adimpleti contractus el incumplimiento por parte del demandante/acreedor, debe resultar grave y debe tratarse de un incumplimiento de una obligación básica o esencial del contrato. Es decir, no prosperaría la excepción cuando la obligación no cumplida por el demandante haya sido de una obligación baladí, accesoria o complementaria.

Entendiendo la jurisprudencia que resulta contrario a la buena fe el ejercicio de la excepción de contrato no cumplido, cuando la obligación no ejecutada por el demandante/acreedor tiene un carácter accesorio, o cuando el incumplimiento aun refiriéndose a una obligación esencial resulta de escasa gravedad ( SSTS de 15 de marzo de 1979 , de 13 de mayo de 1985 y de 27 de marzo de 1991 ).

En cuanto a la otra modalidad de excepción de incumplimiento contractual, denominada excepción de cumplimiento defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus),es aquella que debe ser alegada cuando el demandante/acreedor sólo ha cumplido con su obligación parcialmente o de manera defectuosa.

La línea de separación entre una excepción y otra está en la gravedad del incumplimiento por parte del demandante/acreedor, que se encuentra estrechamente relacionada con la finalidad del contrato.

La consecuencia de la exceptio non adimpleti contractussupone que se exime al deudor de cumplir con su obligación y por tanto enerva la reclamación de su acreedor en tanto en cuanto éste no cumpla con su prestación , incluso faculta al demandado/deudor para instar la resolución del contrato y en su caso solicitar la correspondiente indemnización en base al artículo 1.124 de Código Civil y desde el punto de vista procesal, la estimación de la excepción producirá la desestimación de la demanda.

Por el contrario, las consecuencias de la exceptio non rite adimpleti contractusson que produce la obligación por parte del demandante/acreedor de subsanar lo defectuosamente ejecutado mediante la realización de diversas reparaciones, es decir, se realizará una reparación in natura. Es posible también una reducción del precio de manera proporcional a los defectos de la prestación.

La STS Sentencia 89/2013, de 04 de marzo de 2013 recurso de casación Núm: 1175/2010 viene a indicar al respecto lo siguiente:

......" En primer lugar, hemos de partir de la jurisprudencia de esta Sala sobre la excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus ), que se halla expuesta con claridad en la Sentencia 294/2012, de 18 de mayo , en la que se explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC .

i) En primer lugar, partíamos de la consideración de qué debe entenderse por cumplimiento de la obligación: "todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía", que "al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida", o que "a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación".

La excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus ), añadíamos, "en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003/1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001/4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991/1547)

. En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002/5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002/5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999/3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997/7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992/9997)".

ii) A continuación, como hacíamos en la reseñada Sentencia 294/2012, de 18 de mayo , conviene puntualizar "las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil . En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 , RJ 2007/8646).

En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )"....

2.1.2.- Aplicándose al supuesto planteado no cabe duda que nos encontramos ante un cumplimiento defectuoso por cuanto, como se indicará, lo cierto es que por el demandado se ha satisfecho parte de la cuantía reclamada por la ejecución de los trabajos contratados, de lo contrario, como se ha señalado anteriormente, estando ante una obligación sinalagmática, si se hubiera producido un incumplimiento total y esencial, nada debería el demandado o contratista al ejecutor de los trabajos, no estamos ante una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de EI MOBILE; así se puede apreciar por el contenido del escrito presentado por VIAS Y CONSTRUCCIONES SA en fecha 1 de marzo 2022, en el que expresamente señala que subsanados los defectos de ejecución imputables al demandante que se negó a asumir, se aporta resguardo acreditativo de la consignación realizada el pasado 8 de febrero de 2022, ascendiendo el importe consignado a la cantidad de 435.676,90 € ( 2ª certificación y retenciones porcentuales). Destacándose que esta consignación no supuso un allanamiento parcial, y que, comparándose la cantidad consignada con el total montante reclamado por ese concepto, se concluye por esta Sala con igual opinión que la adoptada en este primer extremo del recurso, sin perjuicio de otras consideraciones que se realizaran con posterioridad referentes a la responsabilidad en ese incumplimiento parcial.

Se estimará este extremo del recurso, en el sentido de acordar la procedencia de una estimación parcial, y ello aun cuando la subsanación de los defectos (que más adelante se expondrán) se efectuara por la propia demandada, sin admitir, no obstante, la procedencia de una estimación total habida cuenta

2.2.- Sobre la responsabilidad en los defectos de ejecución. - Sobre la reclamación de la certificación nº NUM001

2.2.1.- Al respecto el recurso viene a reiterar su posición manifestada en el escrito de demanda, al entender que le corresponde el cobro de la totalidad de la cantidad que consta en la certificación, basado principalmente en que los defectos aparecidos en la obra no tienen el origen en su actuación.

La sentencia (pg.4/6) entiende ...." Siendo según el resultado del análisis el origen de la patología, la dosificación en la mezcla, resultando de los ensayos sobre testigos in situ la mala dosificación en la mezcla , no existiendo ninguna evidencia de encontrarse defecto alguno en la plataforma ..." ;y la realización de la mezcla le correspondía al actor

La recurrente entiende que esta conclusión se basa en una errónea valoración de la prueba pericial en relación con las testificales entendiendo que por su parte se siguieron minuciosamente las fórmulas de la dirección facultativa que fue la que eligió el betún no adecuado para la obra y que, también hay que tener en cuenta que los resultados de las muestras no son fiables al considerar que se vieron alterados por las circunstancias posteriores a las que fue sometido el material.

Esta Sala está de acuerdo con la conclusión de instancia al entender que el origen de los defectos surgidos está en el problema de la composición del aglomerado fabricado por el demandante apelante, concretamente en la dosificación utilizada que se apartó de la dosificación resultante de la fórmula de trabajo aprobada.

Atendiendo también a la prueba pericial, y la declaración de la delegada de Vías Doña Patricia, quien reconoció que se trataba de una reparación de la capa superficial de la pista, y que se efectuó su reparación por mandato de la dueña de la obra .habida cuenta que la actora subcontratista no respondía a los requerimientos para manifestarse al respecto, también señaló que AENA les informó nada más terminar los trabajos que se estaban produciendo una serie de deformaciones longitudinales continuas y discontinuas en las capas de las mezclas bituminosas de la calle H2, considerándose ya que esto se debía a la mala ejecución .Es de destacar también que señaló que son los ensayos realizados en laboratorio los que definitivamente evidenciaron que el origen de los defectos estaba en una dosificación incorrecta; siendo de destacar que señaló que después de apreciar problemas en la pista , no se permitió al demandado contratista acceder hasta principios de 2019 para sacar testigos y realizar fotografías topográficas

Así, concreta y efectivamente respecto del informe pericial presentado por la actora, su autor reconoció en el acto de la vista que no estuvo en el lugar , ni efectuó catas o ensayos y que realizó el informe a partir de fotografías, añadiéndose que incluso no se solicitó al demandado apelado para poder realizar una contra pericial, que se le facilitaran las muestras de los testigos para en su caso analizarlas en el laboratorio y comprobar si estaban alteradas .- que es lo que ahora se manifiesta como motivo de descargo-

La afirmación de que el betún del proyecto no era el adecuado carece de veracidad, amén de por lo expuesto anteriormente, porque hay que tener en cuenta que la actora es una empresa especializada y conocedora de la ubicación y circunstancias de la obra , entre otras las temperaturas a que estarán sometidas en el aeropuerto de Palma de Mallorca , y en base a esa capacitación fue contratada, precisamente por ser una empresa especializada en los trabajos objeto del contrato ( aglomerado ), así se hace constar en el exponen IV del contrato ( pg.1/ 15 ) en la expresamente se señala ..." el subcontratista declara ser una empresa especializada en los trabajos objeto de este contrato y que conoce y dispone de toda la información ,certificaciones exigibles y medios necesarios para llevarlos a cabo con plena autonomía ..."

Siendo que en el exponen II se hace constar que ..." que el contratista está interesado en que el subcontratista ejecute los trabajos de aglomerado asfáltico ..."

Nos lleva a rechazar la manifestación del apelante del origen, habida cuenta de que, dada su especialización, lo procedente, en su caso, hubiera sido manifestar que ese betún no era el adecuado, y hay que añadir la conclusión referida en juicio por el señor Federico en el sentido de que el betún utilizado fue el prescrito en el proyecto, elegido en función del tipo de mezcla, el tipo de mezcla se elige en función de las cargas y de la situación de las obras.

Importante es dejar constancia de que los ensayos practicados indicaron que la relación fillet -betún estaba excedida, en el sentido de que había más fillet que betún lo que da una mezcla más plástica. Descartar, igualmente, que los defectos no se encontraran en la subbase ya que como se indicó en juicio, hay que tener en cuenta que una vez se arreglaron los defectos, incorporando la mezcla adecuada, sin modificar la subbase, la pista se encontró perfectamente operativa, es decir, que es razonable pensar que si el problema no hubiera estado en la mezcla y si en la subbase de debajo de la plataforma, una vez reparado el aglomerado, el defecto habría vuelto a surgir, teniendo en cuenta que sobre la subbase no se actuó.

El peritaje acompañado a autos por el demandado ASOCIVL (pág. 7) refiere esa conclusión que venimos reiterando como causa y origen de los defectos y ello a la vista de los testigos extraídos, así como de la inspección visual realizada, concluyendo con que el deterioro producido se debe a una incorrecta dosificación de la mezcla bituminosa.

También trata de justificar su posición señalando el apelante que el betún utilizado en la reparación fue distinto que el que se utilizó por él en la mezcla, previsto en el proyecto y que ello es una manifestación de reconocimiento del error en la elección del reiterado betún; no obstante, esta alegación no es admitida porque la elección de un betún distinto se debe a que el betun de la reparación, es modificado con otras características porque la reparación en si también es una obra distinta ( declaración del perito de parte en juicio ) -el paquete del firme que se repara es más pequeño y el espesor de la reparación es menor,- según declaración de la señora Asunción.

Tampoco se acepta la alegación de que las muestras extraídas estaban alteradas al no constar dato probado de esta circunstancia.

En base a todo lo cual podemos concluir con una estimación parcial, en el sentido de que se declara acreditado que el origen de las deficiencias estaba en una incorrecta actuación del apelante demandante, y que el valor de la restauración efectuado por el demandado ante la exigencia de la propiedad asciende a la cantidad restante de la consignada (descontando las correspondientes a las retenciones)

2.2.2.- Sobre los procedimientos de elaboración y contenido de la certificación reclamada.

La apelante alega la corrección del contenido de la certificación nº NUM001 objeto de reclamación ante las alegaciones vertidas y referidas en la contestación por VIAS, en relación con conceptos que no serían procedentes, - (ejem. Control de pesaje, variación de precios del betún, horas de los camiones etc.), poniendo de manifiesto que la sentencia no ha efectuado referencia alguna.

El apelante concluye que no procede hacer ajuste alguno en la cantidad reclamada en base a la certificación salvo la penalización por retraso.

Reiterando sobre este extremo no se ha efectuado en la sentencia pronunciamiento expreso, lo que debía haber sido objeto de solicitud de aclaración por omisión, por concepto diferente que el que fue solicitado, que tenía por objeto la aclaración al no haberse referido por la juez de instancia el reconocimiento de pago y entrega de cantidades. Exigencia de petición de rectificación por omisión -incongruencia omisiva -en cuanto que ello evitaría el privar a la parte de una instancia; no obstante y dado que en la oposición al recurso no se hace manifestación formal en contra, entraremos en su resolución que deberá tener igualmente un sentido desestimatorio, habida cuenta que tuvieron lugar con anterioridad a efectuar la consignación

Al respecto, en primer lugar, es preciso hacer unas puntualizaciones sobre el proceso de elaboración de la reiterada certificación, ya que se ha discutido a lo largo del proceso la falta de manifestación en tiempo de la aceptación o no de la misma, llegando a afirmar el demandado apelado que se efectuó la presentación al cobro de la factura en base a una certificación que se concluyó unilateralmente.

Destacar que en el ANEXO 2 al contrato I. requisitos de ejecución (pág. 12 / 15) en el apartado " forma de medición " expresamente se indica : ..." se realizará entre las personas autorizadas por las partes ,una medición a origen de las unidades ejecutadas y terminadas en obra , que deberá contar con la conformidad de la jefatura de obra ."

Respecto del tema de las penalizaciones, en la cláusula 10. punto 1º (pag.7/15) se indica que ..." el incumplimiento por parte del subcontratista de cualquier plazo acordado por las partes dará derecho al contratista a exigir al subcontratista una penalización ..."

Concepto que si se reconoció la procedencia en el descuento de la cantidad reclamada

La relación de acontecimientos que se pueden hacer constar a la vista de la documental acompañada a autos y testifical - particularmente de la señora Asunción (encargada en Valencia de la entidad VIAS -demandada ) - es la siguiente teniendo en cuenta que el contrato es de fecha 6 de marzo de 2018 y las obras terminaron el día 19 de marzo del mismo año; el 25 de abril se solicita por el actor al demandado la proforma para poder facturar , no recibe- según su opinión - y emite factura en mayo de 2018 y certificación ; en junio de 2018 en burofax remitido por el demandado al actor (d.nº 10 acompañado a la demanda ) se muestra la disconformidad con la relación que consta en la factura y se indica expresamente ..."no se corresponde con la proforma enviada y que se adjunta ..."haciéndose constar las particularidades en las que difiere ,teniendo fecha de 4 de mayo de 2018 ; y el 30 de septiembre de 2019 se envía burofax señalando al actor subcontratista que la propiedad AENA no recibe la obra por existencia de defectos.

No se acepta la afirmación de la subcontratista apelante en el sentido que no tuvo más remedio que emitir la certificación y factura porque no se le contestaba y remitía la proforma habida cuenta que hay que partir -como quedó constatado en juicio - de que la aceptación de la obra y la admisión de la correspondiente certificación depende de la aceptación de la propiedad AENA , y que hasta que no se pronunciara admitiendo la obra por encontrarla conforme a lo contratado no se podría aceptar la certificación y pagar la factura - premisa que así fue plasmada en el propio contrato -

Se considera, en consecuencia que la certificación se presentó sin esperar al transcurso del plazo y realización de los trámites para su aceptación por el dueño de la obra ,poniendo de manifiesto entonces que los apartados referidos y donde se basa la disconformidad en la remisión de la factura proforma -reiterado en la contestación -no deben ser tenidos en cuenta para rebajar/ aumentar la cantidad que se considera procedente y debida al final por el contratista, ya que el informe pericial y la ejecución del propio demandado de las obras de subsanación supondrían rechazar esos apartados en los términos considerados por el apelante. Tener en cuenta que se testificó - señora Asunción -que por el motivo que fuera MOBILE decidió no remitir la factura corregida y entonces Vías prosiguió con el trámite de valoración y subsanación, siendo los informes periciales presentados en autos los que refieren los extremos, referidos al control de peaje, variaciones del precio betún, diferencia en horas de camiones, riego asfáltico y anticipos.

Como se señaló anteriormente el peritaje presentado por el demandado Don Pedro Jesús, se efectuó sin visitar las instalaciones ni efectuar prueba alguna, refiriendo sobre estos extremos últimos, en los que se alegaron discrepancias y que se cuantifican en 10.953,52 € descontando la cuantía de penalización (pag.9/ 23).

Por su parte la pericial presentada por la actora estudia también la valoración técnica y económica de las discrepancias entre ambas partes y pormenorizadamente refiere, basándose en datos topográficos, comparativas y planos, las discrepancias en el pesaje en los precios del betún empleados en la mezcla.

Por todo lo expuesto procede acordar la estimación parcial en la cuantía correspondiente a la cantidad consignada.

2.2.3.- Sobre la vulneración del artículo 4 de la LLCM. plazo de pago. certificación 1ª, superior a 60 días.

Al respecto se alegan dos extremos, en principio que la condición establecida en las facturas en las que se indica el pago a los 180 días contraviene el articulo 4 LLCM al establecer un plazo superior al admitido de 60 días en la regulación legal, alegando y reiterando que esta condición de pago se debe tener por no puesta, y debiendo haber pagado la demandada la factura dentro del plazo de 60 días, y así, como se ha retrasado, se debe aplicar el pago de intereses de demora.

Dos alegaciones al respecto se efectúan, a saber ; que se contradice la cláusula contractual con lo especificado en la factura y en segundo lugar que es procedente el pago de intereses de demora al haberse efectuado el pago fuera de los 60 días, es decir, desde la fecha en la que se hubiese cumplido el plazo máximo de los 60 días a contar desde la emisión de la factura dentro del cual se tenía que haber efectuado el pago hasta la fecha en que efectivamente ha sido satisfecha la cantidad.

La sentencia refiere que dicha factura ha sido abonada y no procede el pago de los intereses.

Esta Sala no estima el presente motivo de recurso por varias razones, por cuanto no se ha presentado, o no ha sido objeto de solicitud la nulidad referida ahora, en cuanto vulneración del artículo LLCM ( Ley de Lucha Contra la Morosidad) en el que efectivamente se establece que ...."Artículo 4 . Determinación del plazo de pago.

1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor será el que se hubiera pactado entre las partes dentro del marco legal aplicable y, en su defecto, el establecido de acuerdo con lo dispuesto en el apartado siguiente...."

En el contrato celebrado entre las partes se estipulo clausula 6ª .1 .." forma de pago .. el contratista pagará al subcontratista el importe de las facturas presentadas a los 60 días desde la fecha de aceptación de la factura ..."

Y efectivamente, la factura contiene la mención de plazo de 180 días.

La parte, sí que refiere en la fundamentación jurídica de su demanda la nulidad de la cláusula por abusiva, pero en el suplico no refiere tal petición, lo cual no supone entender que se solicita y aun cuando así fuera lo cierto es que la abusividad, nulidad de sus cláusulas no se aprecian en contratos entre empresarios, cual es el caso.

A ello se añade la previa aceptación en la constatación del referido plazo.

El motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- Costas

Respecto de las costas no se hará expresa imposición al ser estimado parcialmente el recurso conforme articulo 398 LEC, tampoco las de 1ª instancia al resultar estimada parcialmente la demanda conforme articulo 394 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.