Sentencia Civil 642/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 1260/2022 de 18 de octubre del 2024

No se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que se contrapongan a los siguientes.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por demanda solicitando que: se declare la nulidad del contrato de tarjeta suscrito entre las partes el 14 de septiembre de 2016 con base al carácter usurario del interés remuneratorio fijado en el contrato. En base a que: el TAE pactado en el contrato fue del 26,70%, siendo el tipo de interés medio de los préstamos al consumo en la fecha de solicitud muy inferior, con las consecuencias del artículo 3 de la Ley citada y se condene a la demandada en tales términos.- subsidiariamente a lo anterior, por falta de transparencia, y en concreto: Ving usura según el art. 8 LCGC por el incumplimiento normativo del tamaño mínimo de la letra del contrato 80.1.b de la LGDCU, con los efectos inherentes a tal declaración, de conformidad con el art. 1.303 del Código Civil. Nulidad cláusula interés remuneratorio, nulidad de la cláusula de comisiones por retrasos o impagos, nulidad de la cláusula sobre modificaciones unilaterales del contrato, nulidad de la cláusula de comisiones por intereses de demora y nulidad de la cláusula sobre capitalización de intereses.

La parte demandada, contestó la demanda oponiéndose, alegando: prejudicialidad civil; inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía reclamada; a continuación que el interés aplicado no es usurario, por cuanto debe acudirse para determinar le interés normal al tipo específico consistente en la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado, discutiendo igualmente sus consecuencias y que las cláusulas superan el control de transparencia.

Dictada Sentencia declarando la nulidad del contrato de préstamo celebrado entre las partes en fecha 14 de septiembre de 2016, por considerarlo usurario, la parte demandada calificando de errónea la conclusión de la sentencia por errónea valoración de la prueba interpuso recurso de apelación alegando como motivos: 1º) infracción del artículo 1 de la Ley de Usura y errónea valoración de la prueba; 2º) aunque la referencia fuera el precio medio del mercado tampoco sería posible calificar de usuario el precio de la tarjeta que se analiza.

SEGUNDO.-

El recurso de apelación se ha sustentado contra la declaración de usurario del interés pactado en el contrato, objeto de litigio, porque se ha entendido que el término comparativo utilizado en la sentencia es erróneo, atendiendo a la circular número 5/2012 del Banco de España y a diversas referencias que cita, emitidas por diversas entidades, concluyendo que atendiendo al precio medio del mercado tampoco se podría declarar usurario el interés.

Sobre esta materia esta Sala sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, ya que en su Sentencia nº 628/2015, de 25 de noviembre: "... a partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la ley de represión de la usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley" . por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales». cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de "unidad" y "sistematización" que debían informar la aplicación de la ley de represión de la usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley".

Por lo que debemos comparar el interés pactado en el contrato para determinar si se puede calificar de superior a lo normal y desproporcionado por las circunstancias del caso para lo que atenderemos a:

1- En el contrato de solicitud de la tarjeta Barclaycard de 14 de septiembre de 2016, (documento 2 de la demanda), se pactó un interés de la cuenta de crédito, TIN mensual 1,99% y TAE 26,70%.

2- Según la tabla 19.4 del Banco de España el TDER para los créditos modalidad revolving el tipo medio para el año de 2016 estaban el 20,84%.

Sobre el tipo de referencia para determinar si es superior o no al normal del dinero, conforme recoge el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, debe atender a que la cuestión suscitada ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 258/2023 de 15 de febrero, que partiendo de la Sentencia nº 628/2015, primero y la posterior nº 149/2020 declaró que: "... el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del banco de españa, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda", criterio también seguido la sentencia número 367/2022 de 4 de mayo y otras posteriores. así en la numero 258/2023, se concluye que: con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo.... lógicamente, la tae, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos).... en la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales...".

Si aplicamos esta doctrina, al TAE pactado en el contrato del 26,70%, concluimos que no supera el límite de los 6 puntos, en relación con el TEDR del año 2016, el 20,84%, (5,86%).

TERCERO.-

Habiéndose estimado el recurso de apelación, lo que implica desestimar la petición principal de la demanda, procede entrar a analizar la petición subsidiaria la nulidad por abusivas de las diferentes cláusulas contenidas en el contrato por falta de transparencia en base a las siguientes peticiones: tamaño mínimo de letra, cláusula de interés remuneratorio, de comisiones por retrasos o impagos, sobre modificaciones unilaterales del contrato, de comisiones por intereses de demora y sobre capitalización de intereses.

- Tamaño mínimo de letra:

El demandante defendió que el tamaño minúsculo de la letra que hacen que el contrato sea ilegible e incomprensible dada la cantidad de información añadida en una hoja careciendo apenas de espacio entre las letras.

Siendo una cuestión eminentemente fáctica, aunque la Sala únicamente ha tenido acceso al documento en formato electrónico, su configuración a tamaño del 100%, que implica el tamaño del original, permite constatar a la Sala su legibilidad.

- Cláusula de interés remuneratorio:

Ha defendido el recurrente: La cláusula, sobre el tipo de interés, no puede superar los controles de incorporación y transparencia no solo por la falta de claridad, concreción y sencillez sino también por el incumplimiento de la normativa imperativa aplicable, y porque de la escasa información dada en el momento de suscribir el contrato, el consumidor no puede alcanzar la comprensibilidad real de la operación, quedando vinculado a una contratación en absoluto desconocimiento del funcionamiento y de las repercusiones jurídicas y económicas de la misma. Por lo tanto, la cláusula impugnada no reúne las exigencias de claridad, concreción, sencillez y legibilidad ( arts. 5, 10 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios), por lo que conforme a los artículos 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la consecuencia debe ser la nulidad de la cláusula. Como consecuencia necesaria, al amparo de lo previsto en los art. 1303, 1100 y 1.108 CC, la parte demandada deberá reintegrar al consumidor todas aquellas cantidades percibidas por aplicación de la cláusula, más el interés legal del dinero.

Esta Sección se ha pronunciado recientemente sobre el mismo contrato, sobre la falta de transparencia respecto a la cláusula que fija los intereses remuneratorios, en la reciente Sentencia nº 215/2024 de 8 de mayo que aplicaba el criterio seguido por esta Audiencia Provincial, Sección 6ª, que examinó la cláusula 7, contenida en un contrato idéntico al que es objeto del procedimiento, declarando la nulidad, en Sentencia de 30 de noviembre de 2023.

Con carácter general y para la resolución de esta pretensión se atiende a que la abusividad de las cláusulas sustentadas en el incumplimiento del control de transparencia, de conformidad con el artículo 82 de la Ley de Consumidores y Usuarios, que considera abusivas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Así: "... El control de transparencia tiene por objeto las cláusulas predispuestas que afectan a los elementos esenciales del contrato. Como recuerda la jurisprudencia, a través de una línea que se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y se prolonga con posterioridad, con fundamento en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. El control de transparencia es un tipo de control reforzado frente al de incorporación y reservado a la contratación entre consumidores. Para superar el control de transparencia que se denuncia infringido, resulta relevante la información ofrecida que permita evaluar el coste económico del contrato para el consumidor. En particular, como recuerda la STJUE de 9 de julio de 2020 ( con cita de la de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33), debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él. La STS, Pleno, 608/2017, de 15 de noviembre , con cita de la STJUE, caso Andriciuc, recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. La importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , y de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13 ). Por ello nos recuerda la STS 564/2020, de 27 de octubre , que dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18 , Gómez del Moral, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( Sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 47 y jurisprudencia citada)"(Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, Sección 2ª, Sentencia número 243/2022 de 9 de mayo).

Siguiendo los criterios que sobre la transparencia de las condiciones generales de la contratación ha venido manteniendo esta Sección en Sentencias recientes nº. 320/2023, 309/2023, y 300/2023 entre otras, y atendiendo a las razones expuestas por la demandante. Se concluye que en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (artículos 3, 5 y 7) y jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa de la transparencia material, deslinda el control de incorporación del control de transparencia material o significado de la carga jurídica y económica del pacto en el desarrollo contractual. El control de transparencia, según la reiterada jurisprudencia del TSJUE, en interpretación de la Directiva 93/13/CEE, cuanto a lo dispuesto en el art. 5 LCGC y el art. 10 LGDCYU de 1984, imponen una redacción de acuerdo con los criterios de claridad, concreción y sencillez, de modo que, además de ser perceptible, el clausulado para el adherente, lo sea, también, comprensible, con la consecuencia, caso contrario, de no tenerlas por incorporadas, y así el art. 7.b) LCGC: "No quedaran incorporadas al contrato las condiciones que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles".

Y este sentido acudiendo a la cláusula 7 del contrato relativa a intereses gastos y comisiones en: "7.2. El tipo de interés nominal (en adelante "TIN") aplicable a las Cantidades Aplazadas (según se define en la cláusula 9.2), será el que se establece en el Anexo de Condiciones Económicas de la Tarjeta. El mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en concepto de interés moratorio. Barclaycard podrá capitalizar mensualmente los intereses devengados no satisfechos devengarán, a su vez, nuevos intereses al tipo nominal referido en el párrafo primero del presente apartado. Los intereses se devengarán diariamente y se liquidarán en cada Período de Pago en base a los días efectivamente transcurridos sobre la base de un año de 365 días (366, si fuera de un año bisiesto). La fecha de valor de los cargos será la fecha en que se efectúe la operación. Barclaycard podrá ofrecer al Titular Principal, pudiendo éste aceptar por cualquiera de los medios de comunicación a distancia a los que se refiere la Cláusula 9.3 del presente Contrato, que el TIN aplicable al aplazamiento del pago por Disposiciones Especiales sea inferior al establecido en el Anexo de Condiciones Económicas de la Tarjeta, de conformidad con el presenteapartado 7.3. En ese caso, el TIN que acuerden las partes estará contenido en la carta de confirmación a la que hace referencia la Cláusula 9.5 del presente Contrato.7.3. Cualquier transferencia de fondos realizada por el cliente con cargo al crédito de la tarjeta devengará la comisión que se detalla en el Anexo de Condiciones Económicas. 7.4. La T.A.E, en el caso de aplazamiento de pago será la que se incluye en el Anexo de Condiciones Económicas de la Tarjeta. El ejemplo representativo de la TAE de la Tarjeta que se incluye en el Anexo de Condiciones Económicas de laTarjeta se calcula en función de un uso de 1.500€, con devolución del crédito dispuesto en 12 pagos mensuales iguales. La TAE ha sido calculada de conformidad con la LEY 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, con arreglo a la siguiente fórmula:m m' s? S ?? (1 + x) k - S D? (1 + x) k=1 t=1 Donde: - X es la TAE. - m. es el número de orden de la última disposición del crédito - k es el número de orden de una operación de disposición de crédito, por loque 1=k=m. - Ck es el importe de la disposición número k. - tk es el intervalo de tiempo, expresado en años y fracciones de año, entre lafecha de la primera operación de disposición y la fecha de cada una de lasdisposiciones siguientes, de modo que t1= 0. - m' es el número de orden del último reembolso o pago de gastos. - l es el número de orden de un reembolso o pago de gastos.- D? es el importe de un reembolso o pago de gastos. - s? es el intervalo de tiempo, expresado en años y fracciones de año, entrela fecha de la primera disposición y la de cada reembolso o pago de gastos. En el cálculo de la T.A.E. no se han tenido en cuenta los costes reflejados enlas estipulaciones 6.4, 7.2, en relación al tipo de interés moratorio, 10 y 16. 7.5 Cualquier transferencia de saldo de tarjeta solicitada por el Titular Principal, y aprobada por Barclaycard, devengará la comisión por Servicio de transferencia de línea de crédito que se detalle en el Anexo de Condiciones Económicas".

Conforme la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en Sentencia nº 130/2023 de 31 de enero, conforme a lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de LCGC quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales: a) Que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer, lo que exige hubiera sido informado expresamente acerca de su existencia y se le haya facilitado un ejemplar de las mismas. b) Que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. c) Que sean, por lo tanto, redactadas bajo criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. d) Que sean aceptadas y firmadas por todos los contratantes cuando el contrato se formalice por escrito.

El control de incorporación requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. Ahora bien, constatado, pues, que se cumplieron las exigencias del control de incorporación formal, es necesario determinar si, a su vez, se observaron las relativas al control de transparencia. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. para lo que es importante la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013,asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; y STS 509/2020, de 6 de octubre).

Seguimos el criterio expuesto por esta Sección en la citada Sentencia nº 947/2024, en la idea de que la cláusula analizada no supera los controles de inclusión y transparencia, pues al margen del tamaño de la letra, resulta extremadamente complicado conocer cuál es su funcionamiento y el coste. La cláusula 7ª, no destaca suficientemente el dato del TAE cuando hay dos, según sean de disposiciones en efectivo o de compras, sin ofrecer simulaciones, ni información adicional.

Así la Sala considera que, un consumidor medio con dificultad podría llegar a conocer el coste del préstamo, y máximo si la interrelacionamos con la cláusula 9ª, "obligación de pago, sistema de pago e información al cliente",en la que se describen las distintas modalidades de pago con un lenguaje que calificamos de difícil comprensión, y que contrariamente a lo exigible por los preceptos indicados, no se describe de forma sencilla y comprensible el funcionamiento de la tarjeta, ni las consecuencias económicas de su uso, para entender los efectos de abonar de amortización de escasa cuantía que implican escasa amortización de capital y elevados intereses que favorece el "crédito cautivo", es decir, el sobrendeudamiento de los consumidores a lo que debe añadirse que la cláusula está enmascarada entre un marasmo de complejas estipulaciones apenas legibles, por lo que la información proporcionada es de difícil localización, y además insuficiente y confusa, y no permite fácilmente conocer el funcionamiento de la tarjeta, su coste y sus riesgos, por lo que procede la declaración de nulidad de tal cláusula por falta de transparencia.

- Cláusula 10, comisiones por recibos impagados:

Sobre ella el demandante fundo su abusividad en la imposición de una indemnización no justificada, como lo es en principio una comisión, encaja en la previsión legal y debe por ello considerarse abusiva.

En esa cláusula se recogen las consecuencias de los impagos estableciéndose: "...en caso de impago se devengará la comisión por reclamación de deuda impagada que se detalla en el anexo de las condiciones económicas de la tarjeta la cual se percibirá por una sola vez por cada cuota de pago no atendida y reclamada...",que se fija en la cuantía de 35€.

La Sala sobre la comisión por impago aprecia su abusividad, puesto que se dispone el derecho al cobro, de modo automático, de una comisión por reclamación de deuda, sin que, sin embargo, se haya realizado la propia reclamación correspondiente, es decir, sin la contraprestación que es la que debería justificar el cobro de la comisión. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 566/2019, de 25 de octubre: La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo f, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

Por lo tanto, procede estimar la demanda en este punto, declarando la nulidad de dicha cláusula de comisión por reclamación de deuda, condenando a la demandada a restituir a la actora todo lo que, pagado por dicho concepto más los intereses legales desde cada pago, que se determinará en su caso en ejecución de sentencia.

- Cláusula 14, modificaciones unilaterales del contrato:

El recurrente ha defendido que: en definitiva, nos hallamos ante una cláusula, que reserva al prestamista, la posibilidad de proceder a una novación modificativa del contrato, de forma unilateral, aun en perjuicio de los intereses del deudor, como es el caso, donde la entidad se ha reservado incluso la modificación del tipo de interés, las comisiones y, en definitiva, la totalidad de las condiciones contractuales, esenciales o no. En estos casos, debemos considerar, que dichas condiciones modificadas no pueden quedar incorporadas al contrato, debiendo ser declaradas nulas. Los efectos de la declaración supondrán el recálculo de la operación, con las condiciones iniciales, sin aplicación de las cláusulas declaradas nulas, y con restitución a mi mandante, de cuantas cantidades se hayan cobrado en exceso, por aplicación de éstas

La cláusula 14 establece: "1. Barclaycard se reserva el derecho a modificar las presentes condiciones, incluyendo de forma no limitativa, el límite del crédito, intereses y comisiones, estás con modificaciones se notificarán al titular principal al menos con dos meses de antelación de forma directa e individualizada. Durante ese periodo de tiempo titular principal tendrá derecho a terminar el presente contrato. En caso contrario, transcurridos dos meses comenzarán a aplicarse al contrato las nuevas condiciones. 14.2. Sin perjuicio de lo anterior, no será necesario el preaviso al que hace referencia el párrafo anterior cuando el cambio en las presentes condiciones (incluyendo el cambio del Límite de Crédito, los intereses y comisiones) sea inequívocamente más favorable para el Titular Principal y, en su caso, los Titulares Adicionales. En todo, se reputará más favorable y, por tanto, Barclaycard podrá modificar unilateralmente sin previo aviso al Titular Principal, el aumento del Límite del Crédito".

Para la Sala la validez de la citada cláusula se incardina en la previsión del artículo 85.3 del RDL 1/2007, se refiere de manera específica a la posibilidad de modificación unilateral del tipo de interés. Además, el precepto condiciona dicha posibilidad a que se informe al cliente con antelación razonable y que éste tenga la facultad de resolver el contrato. En estos términos está redactada la cláusula controvertida en su aprtado primero, que no se considera nula, en tanto que el cambio de condiciones no se impone al cliente, sino que prevé que pueda oponerse a la modificación propuesta y dar por finalizado el contrato si no está conforme, circunstancia que introduce una bilateralidad que hace que no se pueda entender que se trate de una condición abusiva al no vincular el contrato a la voluntad del empresario, lo que debe motivar la desestimación del motivo del recurso. Y respecto al apartado segundo, aunque sí que lo vincula en este caso el contrato a la voluntad del empresario, en la medida que se refiere a una mejora de las condiciones debe concluirse en igual sentido en la idea de que no infringe el artriculo 82.1 del RDL ya que no se puede calificar dicha cláusula nula a abusiva en cuanto no causa un perjuicio al demandante en beneficio de la demandada, ni produce un desequilibrio que califiquemos de importante en los derechos y obligaciones de las partes.

- Cláusula 10, sobre capitalización de intereses:

El recurrente ha defendido que: el pacto o cláusula de anatocismo, o de capitalización de intereses, supone el devengo de intereses de los intereses ya vencidos y no pagados. En nuestra legislación civil, se establece el no devengo de intereses por los intereses vencidos, hasta no ser reclamados judicialmente ( artículo 1109 del CC) ; mientras que en la legislación mercantil, (en el artículo 317 del Código de Comercio), se establece la no capitalización de los intereses. Lo cierto, es que nos hallamos ante una práctica desconocida por la prestataria, sobre la que la entidad no dio información alguna, de forma previa al otorgamiento del crédito. De hecho, ni siquiera consta de forma clara en la documental aportada. En cualquier caso, debemos indicar que nos hallamos ante una duplicidad en la penalización por la demora en los pagos, coincidente prácticamente con el concepto de intereses de demora que, no solo, los incrementan, sino que, incluso suponen que éstos no se ajusten al interés aplicado, sino que, lo superen con creces

En la cláusula 10 recogiendo las consecuencias del impago se establece: "... El retraso en el pago de las cantidades debidas, tanto por principal como por intereses y/o comisiones, devengará a partir del día en que debió realizarse el pago, el tipo de intereses de demora, la comisión por reclamación de deuda y las comisiones de excedido que figuren en este documento y ello sin necesidad de notificar al Titular...".

La Sala no comparte las alegaciones del recurrente, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico se prevé la posibilidad de capitalizar los intereses moratorios, por lo que no cabe denegar, en principio, la validez de un pacto de anatocismo, instituto que es admitido por el artículo 1.109 del CC.

CUARTO.-

Habiéndose estimado parcialmente la demanda no se hace pronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en primera instancia, artículo 394 de la LEC.

QUINTO.-

Habiéndose estimado el recurso de apelación no se hace declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citado y demás de general y pertinente aplicación.