Sentencia Civil 449/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 767/2023 de 19 de junio del 2025

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, que no se contrapongan a los siguientes, y.

PRIMERO.- Antecedentes sucintos.

Se dictó Sentencia relatando como hechos probados: por UNIVLC, S.L. y SAGUNCENTER, S.L. se firmó un contrato de arrendamiento sobre el local nº 1.065 del Centro Comercial L'Epicentre (Sagunto) destinado única y exclusivamente a la venta de artículos de textil y complementos, en fecha 28 de mayo de 2015. Posteriormente, el 1 de enero de 2018 se firmó, por las partes una primera adenda al mencionado contrato de arrendamiento, por la que se modificaban los importes pactados como renta y gastos por servicios generales. El 16 de junio de 2020, se firmó una segunda adenda por la que las partes sustituyen el local que se había alquilado como almacén en la fecha de la firma del contrato, local nº 1.020 de 221 metros, por un local denominado 1065-T de unos 90 metros, para el mismo uso.

Se dictó Sentencia estimando la demanda: declaro que se ha producido una alteración imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad negocial y que dicha alteración genera un desequilibrio de las prestaciones a cargo de la actora y, en consecuencia; declaro el reajuste de las rentas de alquiler de manera en que esta venga determinada únicamente por una renta variable al 9,5% de las ventas (IVA excluido) con efecto 14 de marzo de 2020; y que, consecuentemente, se produzca el abono contable de las rentas ya devengadas, junto con los intereses legales y con expresa condena en costas a la parte demandada.

Ante esta resolución la parte demandada entendiéndola no ajustada a derecho, interpuso recurso de apelación, en cumplimiento con el artículo 458.2 de la LEC, impugnando el fallo de la sentencia, así como aquellas fijaciones de hechos y fundamentos jurídicos que le dan soporte y la condena en costas a la parte demandada, en base a que el contrato firmado por las partes, tras la modificación operada en 2018, exige a la parte arrendataria una renta mínima garantizada (10.000 euros al mes, más IVA) y una renta variable del 9,5% sobre las ventas netas (documento 10 adjunto a la demanda); Que al no haberse modificado, es de aplicación la cláusula del contrato inicial que estipula que la renta variable sólo será exigible en caso de que sea superior a la renta mínima garantizada. En caso de que la renta variable sea inferior a la RMG, el arrendatario no deberá nada al arrendado. Y en base los siguientes motivos: 1- Antecedentes; 2- Omisión de valoración de pruebas jurídicamente relevantes: documento 28 aportado con la demanda. Falta de presupuestos para la aplicación de la "cláusula rebus sic stantibus". Vulneración del artículo 218 de la LEC, 11 de la LOPJ y 24 de la CE; 3- Incongruencia entre los hechos considerados probados y el fallo: vulneración del artículo 218 de la LEC y 11 de la LOPJ. Errónea valoración de la prueba e incorrecta aplicación legal de la regla "rebus sic stantibus"; 4- Se omite la valoración de una prueba de carácter fundamental para la resolución de la causa. Infracción del artículo 218.1 LEC y 11 de la LOPJ: 5- Incorrecta y valoración de la prueba, omisión en valoración de pruebas jurídicamente relevantes y contradictoria con los fundamentos y errónea aplicación de la regla "rebus sic stantibus". Vulneración de los artículos 218 de la LEC, 11 de la LOPJ y 24.2 de la CE; 6- Incorrecta valoración de la prueba: la parte actora no prueba la onerosidad del contrato de arrendamiento en ejercicios posteriores a 2020. Ausencia de valoración de este extremo en sentencia e incongruencia con el fallo que supone la modificación del contrato sin limitación temporal a los efectos de la pandemia. Ausencia de motivación que supone una indefensión a la parte demandada (vulneración del art. 24 de la CE) ; 7- - La prueba de que las pérdidas de la demandante no tienen que ver con la onerosidad del contrato de arrendamiento, sino con la propia parte actora, se encuentra probado en la propia argumentación de la Sentencia y documentación no valorada en Sentencia. Omisión en la valoración de la prueba jurídicamente relevante, incorrecta valoración de la prueba y errónea aplicación de la regla "rebus sic stantibus" e incongruencia interna de la sentencia entre los hechos probados y el fallo; 8 - Errónea valoración de la prueba (informe pericial) y falta de valoración de pruebas jurídicamente relevantes. Vulneración de los artículos 218 de la LEC, 11 de la LOPJ; 9 - Error en la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus": Alcance temporal de la modificación contractual que en su caso deba producirse; 10- No concurren los presupuestos necesarios para la aplicación de la regla "rebus sic stantibus": la juzgadora de instancia omite la valoración de uno de los presupuestos legales para su aplicación, en relación con hechos que son notorios por derivar de normas jurídicas de carácter público; 11 - Aplicación de la teoría de los actos propios a los hechos probados; 12. - Incongruencia de los hechos probadas en relación con las pruebas practicadas; 13 - Valoración de los documentos y alegaciones en relación con los documentos número 2 y 3 objeto de la presente litis; 14 - Impugnación de la tasación de costas; 15 - Preclusión en el caso de aportar pruebas en el presente momento procesal respecto a ejercicios anteriores

La parte apelada se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Previo.

Con carácter previo al entrar a analizar los concretaos motivos del recurso de apelación, se expresa:

Primeramente, sobre el motivo nº 15, que en cuanto se opone a la aportación probatoria en segunda instancia, no será objeto de análisis al no haberse propuesto prueba por la parte apelada.

Y, en segundo lugar, se van a agrupar los restantes 14 motivos atendiendo a aquellos que se refieren a la valoración de la prueba, aquellos que se refieren a la cláusula "rebus sic stantibus" y aquel que se refiere a la aplicación de la doctrina de los actos propios.

TERCERO.- Sobre los actos propios,

En el motivo primero el recurrente defendió que: tal y como admite la sentencia de instancia (hecho que no ha sido controvertido ni alegado en el procedimiento) UNIVLC, S.L. viene abonando las rentas desde agosto de 2020, sin retrasos, sin incumplimiento, y sin haber tenido que cerrar su negocio fruto de la imposibilidad económica. Es decir, casi tres años satisfaciendo las cuotas de arrendamiento. Ello supone una expresión indubitada de que tal y como afirma esta parte, no concurren los requisitos para la aplicación de la regla "rebus sic stantibus". Es de aplicación a este hecho la teoría de los actos propios. Es evidente que ha existido por parte de UNIVLC, S.L. una aceptación y una posibilidad del pago de la renta fijada por el arrendador, la cual ha abonado con plena conformidad, sin oposición, retraso o imposibilidad alguna, y por tanto cuyos actos propios le vinculan en el sentido de crear, establecer o fijar o modificar una determinada situación jurídica causando estado.

La Sala no comparte esa argumentación por cuanto la jurisprudencia, en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado ( SSTS de 30 de enero de 1999, 25 de julio de 2000, 28 de octubre 2009, 16 de febrero y 20 de marzo 2012), ( Sentencia Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-7-2012, nº 448/2012).

En el caso de enjuiciado el hecho que la demandante continuase pagando la renta en la forma pactada en el contrato no se puede calificar de un hecho indubitado de aceptación, en tanto que es expresión del cumplimiento de su obligación, pues en caso contrario se podría producir la resolución de contrato por la parte arrendataria.

Se tiene presente que, en el caso enjuiciado, lo que el actor pretende es una modificación del contrato en base a las circunstancias ocurridas como consecuencia de la pandemia, y a juicio de la Sala, esta intención no puede quedar vetada por el cumplimiento del contrato por parte de la demandante, en cuanto que ello no implica una manifestación concluyente e indubitada de consentimiento incompatible con acción ejercitada.

CUARTO.- Sobre la valoración probatoria.

Se van a enjuiciar conjuntamente los motivos 2º, 3º, 4º, y 6º:

1- En el motivo segundo de omisión de valoración de pruebas jurídicamente relevantes: documento 28 aportado con la demanda. Falta de presupuesto para la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus". Vulneración del artículo 218 de la LEC, 11 de la LOPJ y 24 de la CE, en la medida que: No razona la sentencia porqué a la vista de que la actora extrajudicialmente únicamente solicita únicamente la reducción de rentas mientras duren las circunstancias de COVID y no lo solicitado en sede judicial, porqué este aspecto es o no relevante para el fallo que se enjuicia, a la vista de la contradicción entre ambas posturas y su relevancia en el derecho aplicable.

2 En el motivo tercero, incongruencia entre los hechos considerados probados y el fallo: vulneración del artículo 218 de la LEC y 11 de la LOPJ. Errónea valoración de la prueba e incorrecta aplicación legal de la regla "rebus sic stantibus". Así, existe una incongruencia inmotivada sobre el ámbito temporal de aplicación de la modificación contractual: declarándose en sentencia que los efectos de la pandemia son de marzo a diciembre de 2020 y por tanto, estando delimitado el ámbito temporal en el cual opera el presupuesto o circunstancia que permite la aplicación de la "rebus sic stantibus", sin ningún razonamiento lógico, la Juzgadora modifica el contrato a un momento temporal como es la actualidad, en que la actividad de la arrendataria ha vuelto a la normalidad, y el presupuesto que da lugar a la modificación ha desaparecido, lo que da lugar a la indefensión de esta parte. Estima quién suscribe que si bien la regla "rebus sic stantibus" permite al órgano judicial ejercer una moderación de las obligaciones que dan lugar a un determinado negocio jurídico por haber entrado en juego circunstancias que pueden alterar la causa negocial, el poder judicial no puede convertirse en un creador de negocios jurídicos, ni un árbitro dentro de la libertad de mercado y autonomía de la voluntad. Ámbito temporal de la aplicación de la cláusula ha de ser a aquél en que se producen los efectos de la circunstancia imprevisible y que impiden a la arrendataria cumplir el contrato

3- En el motivo cuarto se centró en que se omite la valoración de una prueba de carácter fundamental para la resolución de la causa. Infracción del artículo 218.1 LEC y 11 de la LOPJ. Reiteramos nuestra más absoluta oposición a aquellos pronunciamientos que declaran la concurrencia de los presupuestos en el presente caso para aplicar la regla "rebus sic stantibus". Para llegar a tal conclusión, se omite de nuevo por la juzgadora, de forma arbitraria, valorar pruebas que son jurídicamente relevantes y que contradicen los pronunciamientos y el fallo alcanzado; en concreto, las testificales practicadas en el juicio de Dª Rebeca, directora de operaciones (gerente) del centro comercial L'Epicentre y de dos arrendatarios

1.4 En el motivo sexto, sobre incorrecta valoración de la prueba: la parte actora no prueba la onerosidad del contrato de arrendamiento en ejercicios posteriores a 2020. Ausencia de valoración de este extremo en sentencia e incongruencia con el fallo que supone la modificación del contrato sin limitación temporal a los efectos de la pandemia. Ausencia de motivación que supone una indefensión a la parte demandada (vulneración del art. 24 de la CE) . Debía valorarse, y así ha de hacerse, que la parte demandada omite cualquier prueba sustente que con posterioridad a diciembre de 2020 le han seguido afectando circunstancias imprevisibles y que como consecuencias de las mismas, el contrato deviene excesivamente oneroso: no presenta cuentas anuales que puedan demostrar la supuesta onerosidad del contrato de arrendamiento a partir de 2021. Una omisión probatoria que es jurídicamente relevante, pues la Sentencia declara la modificación del contrato de arrendamiento sine die, y no durante el período en que la actora tuvo restricciones en la actividad - a pesar de que en el fallo fundamenta la limitación temporal a los meses de marzo a diciembre del 2020. La sentencia de primera instancia, sin apoyarse en prueba alguna practicada que sustente la onerosidad del contrato con posterioridad a 2020 acuerda la modificación del contrato a futuro, sin limitación temporal.

Decisión del Tribunal:

1- El motivo segundo sustentado al amparo del artículo 218 de la LEC y en base a que se entiende que la Juez no ha evaluado correctamente la prueba, en referencia al documento 28 de la demanda.

La Sala no comparte el razonamiento de la parte recurrente en la medida que la congruencia que exige el artículo 218 de la LEC, recae sobre la pretensión deducida que la demanda, en la idea de que: ".... Es doctrina reiterada de esta Sala que, por su notoriedad, exime de la citada particularizada de las sentencias que la contienen, la de que el requisito de congruencia de la sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiera ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras. Supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión esencial del derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición...".( Sentencia del Tribunal supremo de 29-10-2004).

Y la sentencia dictada en primera instancia, sobre estos parámetros, no se puede calificar de incongruente atendiendo a la correlación entre el fallo de la misma y el suplico de la demanda, así como en la resolución de los hechos controvertidos

Insiste el recurrente en el documento 28 dándole una especial trascendencia valorativa, pero omitiendo que es un burofax conteniendo una carta de 1 de junio de 2020, en el que la parte demandante solicitó al amparo del Real Decreto 15/2020 iniciar un proceso de negociación de buena fe con relación al contrato de arrendamiento. Atendiendo a la fecha del mismo, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 18 de febrero de 2021 y las circunstancias concurrentes en la fecha de la carta, con la evolución acaecida posteriormente a fecha de demanda. Se debe atender a la relatividad de dicho documento a los efectos de la acción que se ejercita en la demanda sobre la renta, y que los presupuestos de una y otra no son coincidentes.

2 y 4- En los motivos tercero y sexto, en cuanto tienen una doble dimensión, por un lado defienden la existencia de incongruencia, pretensión no va a prosperar en la medida que como se ha dicho antes, no cabe la incongruencia conforme el artículo 218 de la LEC, si la Juez resolvió las pretensiones deducidas en la demanda en base a los hechos controvertidos. Que el apelante no esté de acuerdo con los resultados de la sentencia, no la convierte en incongruente, como tampoco que disienta de los razonamientos y de las conclusiones valorativas de las pruebas.

Ahora bien, la Sala para una mejor congruencia de esta resolución, lo referente a los efectos de aplicación de la regla, debe ser objeto de análisis en el fundamento siguiente donde se van a decidir todas las cuestiones que planteó la parte recurrente sobre aquella.

3- En el motivo cuarto, el recurrente ha considerado que en el examen probatorio la Juez de instancia omitió el análisis o la valoración de determinadas pruebas testificales, concretamente de la directora de operaciones del centro comercial y de los arrendatarios.

La Sala no comparte la citada conclusión, si bien es cierto que en la redacción de la Sentencia se puede observar que aquellas no ha sido expuestas en la Sentencia de manera detalla; sin embargo, dado que en ella se tuvieron en consideración todas las circunstancias que concurrieron conforme a la pretensión del actor, no hay incongruencia atiendo la doctrina ya expuesta al principio de este fundamento de derecho. Sin perjuicio del análisis probatorio que se puede hacer en esta segunda instancia en función de la facultad revisora que atribuyen los artículos 456 y 465 entre otros de la LEC.

QUINTO.- Sobre la regla "rebus sic stantibus".

Se van a analizar conjuntamente los motivos 5º, 7º, 8º, 9º, 10º y parcialmente el 3º y 6º.

El recurrente en estos motivos defendió que: Lo que ha de valorarse no las pérdidas en sí mismas, sino si habida cuenta el descenso de las ventas el contrato de arrendamiento se ha vuelto excesivamente oneroso produciendo un desequilibrio entre las partes, habida cuenta el petitum de la demanda. La juzgadora realiza un error en la aplicación de la "rebus sic stantibus". El presupuesto para su aplicación no se halla en las pérdidas obtenidas por el arrendatario del negocio, sino que a raíz de dichas pérdidas el negocio jurídico concreto cuya modificación se solicita se vuelva oneroso en 2020, el peor año del COVID 19, los gastos de arrendamiento solo supusieron para UNIVLC, S.L. un 11,62% del conjunto de gastos de conformidad con lo declarado por ella en su propia cuenta de pérdidas y ganancias (documento 18 adjunto a la demanda). El resto de los gastos suponen un 88,38%. Ello nos permite concluir que la onerosidad no está en el contrato de arrendamiento, sino en la propia estructura negocial de UNIVLC. No puede predicarse que la onerosidad esté en el arrendamiento cuando de todos los gastos, el arrendamiento sólo supone un 11,62%, y el resto de gastos, más de un 88%. A la misma conclusión llegamos si tenemos en cuenta los datos arrojados por las cuentas de pérdidas y ganancias del ejercicio 2019. Tal y como hemos visto, sobre las ventas netas el gasto por arrendamiento en 2020 (fecha de la pandemia) asciende a un 11,25% [ (99.898,22/888.036,39) x 100 ] lo cual supone una diferencia de 2,25%. Insistimos en que esta diferencia entre la cifra prevista como coste de arrendamiento por la franquicia MANGO (y que la propia parte demandante admite como coste negocial) y la onerosidad del contrato en 2020 no supone una diferencia de coste sobre la cifra de ventas totales que permita la aplicación de la regla rebus sic stantibus, y mucho menos, modificando el contrato con posterioridad a que haya concluido la crisis sanitaria por COVID-19 y no existiendo limitaciones algunas para el ejercicio del objeto social conforme fue pactado. Tal y como hemos visto, sobre las ventas netas el gasto por arrendamiento en 2020 (fecha de la pandemia) asciende a un 11,25% [ (99.898,22/888.036,39) x 100 ] lo cual supone una diferencia de 2,25%. Insistimos en que esta diferencia entre la cifra prevista como coste de arrendamiento por la franquicia MANGO (y que la propia parte demandante admite como coste negocial) y la onerosidad del contrato en 2020 no supone una diferencia de coste sobre la cifra de ventas totales que permita la aplicación de la regla "rebus sic stantibus", y mucho menos, modificando el contrato con posterioridad a que haya concluido la crisis sanitaria por COVID-19 y no existiendo limitaciones algunas para el ejercicio del objeto social conforme fue pactado. En el presente caso, dice la juez de instancia que la circunstancia imprevisible (COVID-19 y las restricciones en el ejercicio del objeto social como consecuencia de la pandemia), duraron de marzo a diciembre de 2020. Por otro lado, la demandada no ha probado que existieran pérdidas con posterioridad a 2020, ni la onerosidad del contrato de arrendamiento en otro período distinto a 2020. Motivo por el cual, esta parte entiende que, en todo caso, la modificación contractual no puede extenderse a períodos posteriores a 2020, y por tanto, el fallo de la sentencia y los fundamentos jurídicos de la misma vulneran la aplicación de la regla "rebus sic stantibus". No se ha probado por el demandante que no tuviera acceso a estas ayudas o que se hayan solicitado pero no se hubieran concedido. Por tanto, se prueba que no es cierto que a través del contrato de arrendamiento sea la única forma que tiene la demandada de financiar el perjuicio derivado por el COVID-19 (exclusivamente probado respecto a 2020).

Decisión del Tribunal:

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 966/2023 de 19 de junio, con remisión a la nº 820/2012, la regla "rebus" se delimita en la idea de que: "Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución".

El recurrente se ha centrado en la idea de la onerosidad, defendiendo que el contrato no se ha convertido en excesivamente oneroso. Como expuso don Francisco Javier Orduña: "el cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio en el siguiente supuesto: -Cuando la finalidad económica primordial del contrato se frustra o se torna inalcanzable. -Cuando la conmutatividad del contrato, como equivalencia o proporcionalidad de las prestaciones, desaparece o resulta alterada significativamente. -Cuando la finalidad económica del contrato para una de las partes, no expresamente reflejada pero conocida y aceptada por la otra parte, se frustra o deviene inalcanzable. Esta alteración de la base económica del contrato debe operar, a su vez, una "excesiva onerosidad" en la parte contractual afectada por la misma, de forma que proyecte o comporte un perjuicio injustificado según los supuestos a considerar. Desde un sustancial incremento del coste de la prestación, o por contra una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida, hasta un resultado empresarial de reiteradas pérdidas o de falta de cualquier margen de beneficio",(La cláusula "rebus sic stantibus" y la crisis derivada del coronavirus).

Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo en Sentencias de 20 de junio y 15 de octubre de 2014 ha venido señalando: "En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general: A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida. B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación). C).- En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.".

Habiéndose practicado periciales por ambas partes:

1- El perito de la parte demandante concluyó: El descenso de ventas provocado por los efectos de la pandemia, ha sido entre marzo y diciembre de 2020 de 493.329,35 € con respecto al mismo período del año anterior, lo que supone un 35,71% menos. Si las rentas de alquiler no se moderan y se sustituyen por una renta variable, UNIVLC, S.L. perdería 44.435,76 € y estaría dejando de ganar la cantidad de 78.571,51 €, que son los beneficios que la empresa obtuvo entre los meses de marzo y diciembre de 2019. 4º- Por el contrario, SAGUNCENTER, S.L. si no se moderan las rentas no solo no habría tenido menos beneficios, sino que, por los ahorros obtenidos durante los meses de confinamiento, habría acabado beneficiándose de la pandemia. 5º.- Si no se modera el importe de la renta en base a un variable en función de la evolución de las ventas, y previendo que los primeros meses de 2021 van a ser también muy difíciles, la empresa UNIVLC, S.L. se vería abocada al cierre si no encuentra financiación externa. 6º.- Si no se modera el importe de la renta de alquiler y se determina exclusivamente en base a un variable en función de la evolución de las ventas, y estimando para 2021 un descenso de ventas de entorno al 25%, nos encontraríamos con que UNIVLC, S.L. acabaría perdiendo 63.647,76 y lo que le supone un "lucro cesante total" de 179.800,92 €; mientras que SAGUNCENTER no solo no tendría ninguna pérdida sino que habría ganado 4.192 € más que en un período normal, llevando sus ganancias a 117.081,33 €. Mientras que, si se acepta un pago en cuanto a renta variable, los daños quedan más moderados para UNIVLC, S.L. que seguiría soportando pérdidas por importe de 10.393,85 € y dejaría de ganar 126.547,01, mientras que SAGUNCENTER, S.L. dejaría de ganar 53.253,92 € pero habría seguido ganando dinero con esa relación contractual, en la cantidad de 63.827,41€."

2- Contrariamente a lo anterior, el perito de la parte demandada expuso: al no producirse desgaste o depreciación al estar sin actividad no se debe amortizar el activo. Debe además significarse que las amortizaciones no suponen desembolsos financieros (pagos), no afectan a la tesorería y solo son una imputación durante la vida útil del bien. Si esta se ve inalterada durante un periodo, no puede imputarse como tal desde el punto de los principios contables. Con respecto a los suministros, entendiendo estos principalmente luz y agua tampoco se producen al estar la actividad cerrada. El gasto de limpieza no procede por ser un local cerrado, por lo que si no se ha producido no se puede imputar el gasto. Al igual ocurre con los gastos financieros que habrá que valorar su origen. No pueden imputarse gastos de una actividad en funcionamiento cuando no lo está. b.- "Los gastos semifijos son el coste de personal, puesto que aunque pueden variarse con el tiempo, no son fácilmente ajustables en el corto plazo...". El informe omite las medidas de ayuda oficial dictadas durante la pandemia Covid-19 para paliar esta contingencia, como fueron los ERTE, por lo que la definición de gasto semifijo para los costes de personal no es la adecuada en esta circunstancia. c.- "Los gastos variables son solamente el coste de la ropa, puesto que únicamente se consume la que efectivamente se vende" definición correcta excepto por la apreciación de solamente. Como consecuencia de las diferencias en las definiciones, el método de cálculo no sería correcto. El porcentaje del 40% de gastos fijos no se puede dar por válido, porque entre otros, las amortizaciones de las instalaciones no se deprecian, la limpieza no se produce, la luz no se enciende ... Así llegar a la conclusión "que queda únicamente el 40% restante para satisfacer todos los otros gastos ineludibles del comercio (salarios, seguridad social, alquiler, suministros, impuestos....)" al no producirse estos, no sería correcto. d.- Imputar un lucro cesante supone trasladar unos supuestos beneficios.

En el análisis de estas periciales y a tenor de la anterior doctrina, la Sala concluye que estos motivos no pueden prosperar, por cuanto conforme a las documentales aportadas con la demandada, se atiende a que en el escrito de oposición al recurso de apelación la demandante explicó que: en el año 2019 la actora tuvo unos beneficios antes de impuestos de 86.982,69 € y el año 2020 tuvo unas pérdidas de 25.193,57€, cantidad que aumenta si se tiene en cuenta el pago de la renta de los meses de abril mayo junio y julio de ese año. La Sala en base a las pruebas documentales acepta los cálculos que realiza la parte demandante en la idea de que mientras que la renta de 121.440 € supuso un 9,63% de las ventas de 2019 (1.395.501,33€), la cifra real del alquiler de 2020, 122.411,52 €, supone un esfuerzo del 13,78% sobre las ventas de 2020 (888.036,39 €), lo que en términos relativos suponen que el esfuerzo para pagar la renta sea un 43% superior que al año anterior (4,15%/9,63%=43,14%). Cálculos que se consideran ajustados atendiendo a que la circunstancia, el covid-19, produjo el cierre del centro comercial. Por demás, la Sala comparte las explicaciones dadas por la Magistrada Juez de Instancia en relación a la valoración de las periciales en aplicación del artículo 348 de la LEC, que para evitar repeticiones reproducimos: "...Con relación a ambas periciales debo estar al peritaje propuesto a instancia de la parte demandante por varios motivos: en primer lugar, en cuanto al pago de la hipoteca se difiere en que uno lo considera como un gasto o pérdida y el otro perito no; a mi juicio no es una pérdida al no afectar a os beneficios, lo único que produce la adquisición de un préstamo hipotecario es variar los flujos de tesorería, sólo afecta a los beneficios en la parte en que se satisfagan intereses; además por aplicación del artículo 3.7 de la resolución de la auditoría de cuentas 1/03/2013, el cese en el proceso de amortización es la falta de uso del inmovilizado no es motivo para disminuir la amortización; en cuanto a los gastos de limpieza y suministro estoy de acuerdo con el perito de la parte demandante que, aunque esté cerrado el comercio, local o vivienda deben satisfacerse unos gastos mínimos de luz, agua o combustible, no pudiendo decir que los gastos son cero porque como están cerrados los establecimientos no se producen; teniendo en cuenta además que, respecto de las testificales practicadas en el acto del juicio, a pesar de tacharse los testigos propuestos y que depusieron en el acto por ser miembros o tener familiares en el órgano del consejo de administración, dijeron que los servicios de limpieza, seguridad y mantenimiento del edificio se mantuvieron con la pandemia, viendo todos disminuidos sus ingresos por el COVID 19. El lucro cesante no se ha tenido en cuenta por el perito de la parte demandante y no se reclama en su informe, además el perito de la parte demandada no cuantificó las pérdidas para Saguncenter, S.L., no ha leído el contrato de arrendamiento, no le constaba que la renta tuviera dos conceptos y, por último, respecto a lo manifestado por el perito de la parte demandada cuando dice en el acto del juicio que en el anexo II los gastos generales así como gastos de personal es correcto coger los datos del año 2020 y no los del año 2019 como hace el perito de la parte demandante, debo destacar que es razonable y lógico coger los datos del 2019 porque en el año 2020 fue cuando se cerraron los establecimientos y surgió el estado de alarma por COVID 19, por tanto las pérdidas se comparan con el año que se tuvieron ganancias, motivos todos ellos para estimar la demanda.".

Por último, ha indicado el recurrente que podía haberse sujetado la empresa demandante a las ayudas dadas por el gobierno por motivo de la pandemia; sin embargo, a juicio de la Sala esa objeción no altera la conclusión en el análisis de estos motivos del recurso de apelación es decir la grave onerosidad que supuso para el demandante la circunstancia imprevista del COVID-19.

Sobre los motivos cuarto y sexto, en el fundamento anterior ya se explicó que la conclusión a la que llegó la Juez de instancia no se puede calificar de una incongruencia conforme al artículo 218 de la LEC, y como allí se anunció se remite a este fundamento para analizar el límite de la aplicación de la regla discutida.

Ya se ha admitido que hubo una alteración de las circunstancias imprevisible que puso en riesgo la finalidad del contrato de arrendamiento sobre un local comercial al impedir el ejercicio de la actividad comercial al arrendatario, sufriendo como se ha expuesto al analizar las pruebas periciales pérdidas económicas. Así la Sentencia del Tribunal Supremo nº 156/2020, de 6 de marzo expuso:"... según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)".

Pero la Sala comparte con el recurrente que la aplicación de la citada regla debe tener en cuenta, que esa alteración de las circunstancias no fue permanente, pues el cierre del centro comercial fue temporal (desde el 14 de marzo al 31 de mayo de 2020) y una vez reabierta la actividad comercial por el término de la pandemia motivada por el COVID, la parte actora volvió a su actividad normal. Sin que, por razones propias del momento en que se ejercitó la demanda el año 2021 se practicase prueba para demostrar que esa perdida motivada por unas circunstancias concretas, se mantuvieran con la reactivación de la actividad comercial.

Pues los efectos del cierre forzoso (en el ámbito de la aplicacion de la regla "rebus sic stantibus"), por su caracter extraordinario impidió a la arrendataria ejercer su actividad comercial en el local, paralizando su actividad económica. En ese periodo se produjo un claro caso de desequilibrio de las prestaciones. Ese cierre, era imprevisible a la suscripción del contrato. Para la arrendataria el cierre convirtió en excesivamente oneroso el cumplimiento de la obligación contractual, el pago de las rentas al haberse roto el equilibrio de las prestaciones. La conmutabilidad del contrato desapareció y se frustró su finalidad económica.

La Sala atiende a que una vez reabierta la actividad comercial en el centro L'Epicentre, ya no puede mantenerse los presupuestos que dieron lugar a la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", por tanto si bien se mantiene el primer pronunciamiento, es decir, que se produjo una alteración imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad de negocial, la que produjo un desequilibrio en contra de la actora; sin embargo, esa alteración imprevisible se limita hasta la fecha de 31 de mayo de 2020. En tanto que la Sala coincide con lo defendido por la parte recurrente, es decir, no puede variarse la voluntad negocial, al desaparecer el presupuesto de que que la renta pactada era excesivamente onerosa a la parte demandante o al menos no consta acreditado en autos, una vez reanudada la actividad comercial.

En la fijación de las consecuencias económicas la Sala atiende a las escasas pruebas practicadas en relación a los gastos que tuvo el centro comercial durante el periodo del cierre impuestos por el COVID.

Lo anterior conclusión implica que debe estimarse parcialmente el recurso de apelación y asimismo desestimar también parcialmente la demanda en la forma en que se va a explicar el fundamento de derecho siguiente.

SEXTO.- Conclusión.

Aunque la demanda se incluyó una pretensión principal y otra subsidiaria, la Sala entiende que el examen de la petición principal aunque su estimación sea parcial hace innecesario entrar al examen de la subsidiaria aunque en ésta si se tuvo en cuenta el periodo del cierre del local comercial.

Por lo que procede la estimación parcial de la pretensión principal, estimando parcialmente la demanda en el sentido de mantener la declaración de que se produjo una alteración imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad negociadora la que produjo un desequilibrio en las prestaciones en perjuicio de la actora; sin embargo, este perjuicio queda limitado al período del cierre empresarial del centro comercial, del 14 de marzo al 31 de mayo de 2020.

2- Y en su consecuencia se declara, para el contrato de alquiler el reajuste de la renta de manera que esta venga determinada únicamente por una renta variable del 9,5% de las ventas IVA, incluido con efecto de 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de mayo de ese mismo año, con el abono contable de las rentas ya devengadas.

SEPTIMO.-Sobre las costas de primera instancia,

En el motivo 14, el recurrente ha defendido que no habiendo existido previamente a la interposición de la demanda una solicitud por parte de la demandante de modificar la renta variable, la demanda se califica de sorpresiva y con la mala fe de la demandante en su interposición.

Sala entiende que no cabe apreciar esa mala fe, ni la demanda se puede calificar de sorpresiva, si tenemos en cuenta el contenido de la documental aportada junto a ella (documentos 28 a 32), donde se aprecia que hubo intentos de llegar a acuerdos previos.

Siendo la estimación de la demanda parcial debe aplicarse el criterio general, en el sentido de no hacer imposición fundamentos del pago de las costas devengadas en primera instancia, artículo 394 de la LEC.

OCTAVO.- Sobre las costas de esta alzada.

Estimado parcialmente el recurso de apelación, no se hace declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.